特朗普的七宗罪
01 指控一：行政命令违反第五修正案的正当程序条款
美国宪法第五修正案规定：“任何人不得未经正当法律程序就被剥夺生命，自由或财产”。第五修正案的正当程序条款要求被剥夺财产的当事方应得到适当的通知并有发表意见的机会。
作为美国公司，TikTok无疑有权获得正当程序条款的保护。(公司是宪法规定范围内的人，禁止在没有正当法律程序的情况下剥夺财产，并且否认法律的平等保护。)字节跳动作为与美国有实质联系并拥有财产的外国公司，也有权获得这些保护。（“已进入美国领土并与美国建立实质联系的外国组织有权获得宪法的保护。”）(在美国获得或拥有财产的外国组织在政府干预下将该财产置于危险之中时，可以援引《宪法》的保护。)
该行政命令通过允许商务部长禁止任何人或就美国管辖范围内的任何财产进行与字节跳动，TikTok或任何其他字节跳动的子公司进行“任何交易”，从而剥夺了TikTok和字节跳动的财产权。尽管在被告于2020年9月20日确定涵盖交易之前，原告被剥夺的确切范围仍不确定，但无论被告选择实施此命令的范围，该命令明确地考虑了对原告财产权的严重剥夺。
在《国际紧急经济权力法》的特定情况下，正当程序要求将行政命令的原因告知原告，以便他们有足够的能力以有意义的方式做出回应。(认为美国财政部外国资产控制办公室违反了《国际紧急经济权力法》的组织的正当程序权利，因为该组织“未提供足够的调查理由说明”)。
迄今为止，原告尚未收到任何通知或机会对行政命令中考虑的剥夺作出回应，该命令没有为原告提供任何在命令生效之前或之后作出回应的机会。相反，从表面上看，在命令生效并剥夺原告的权利之前，政府是不会通知原告哪些交易是该命令所涵盖的。
因此，行政命令违宪，因为它在没有正当程序的情况下剥夺了原告的财产权。
02 指控二：行政命令越权，因为TikTok从未使美国进入真正的国家紧急状态
《国际紧急经济权力法》授权美国总统在战争或宣布全国紧急状态期间可以对多类国际贸易进行管控，“以便更好地应对美国国家安全、外交政策和经济所面临的非同寻常且十分重大的海外威胁”。
在获得《国际紧急经济权力法》的授权之前，总统需要首先宣布国家进入紧急状态。
2019年5月15日，特朗普总统宣称：“如果不对海外敌人的信息与通讯技术及服务进行限制，海外敌人会创造并利用信息与通讯技术及服务的弱点，对美国国防安全、外交政策和经济造成巨大威胁，其潜在后果将是灾难性的。”
在针对TikTok的8月6号行政命令中，特朗普总统援引了美国政府在行政命令13873中宣布的紧急状态，强调必须采取额外措施来应对信息与通讯技术及服务供应链的安全问题，并需要立即采取行动以解决手机应用TikTok带来的相关威胁。
但是，行政命令13873在一年前宣布的紧急状态并不能为8月6号的行政命令提供任何支持。
之前的行政命令针对某些电信公司。它们滥用信息与通讯技术及服务，存储并传播大量敏感信息，参与发展数字经济，并为关键基础设施建设和重要紧急服务领域提供支持，以便实现利用网络侵犯个人信息的违法目的，开展危害美国经济和产业的间谍活动。
然而，TikTok并非电信供应商，并不提供2019年行政命令中所列举的技术服务类型。特别需要注意的是，TikTok并不生产与发展数字经济相关的任何基础硬件，也不参与关键基础设施建设和重要紧急服务领域。事实上，TikTok仅仅是一个社交软件公司，为用户提供通过小视频表达自己观点看法的软件平台。
除了错误地援引行政命令13873外，该行政命令本身也未表明TikTok对美国国家安全造成任何实际危险。如上文所述，该行政命令宣称中国政府会利用TikTok不法地使用美国用户数据，审查其内容，并可能将之用于假情报战争，但并没有提供任何解释，也与TikTok强大的数据保护记录相冲突。这些怀疑并没有任何证据，因此并不能构成真正的国家紧急状态。
因此，该行政命令超越了总统权限，因为它并非基于真正的国家紧急状态，与国会对“紧急状态”一词的使用不一致。根据《国际紧急经济权力法》的文本内容，“紧急状态”是指“非同寻常和巨大的威胁”。《国际紧急经济权力法》的立法历史也清楚地表明，该法案中的紧急状态是“稀有和短暂的”，而非“寻常和持久的”。
特朗普总统颁布该针对原告的行政命令根本不是为了维护所谓的“国家安全”，而是为了给特朗普搞“反华政治”，帮助其在今年的美国大选中赚取选票。因此，该行政命令是越权的。
03 指控三：行政命令越权，因为它的禁止范围比总统所援引的不寻常或特别威胁要大
根据《国际紧急经济权力法》，总统的权力“只能用来应对不寻常和特别威胁……并且不得出于其他任何目的而行使。”
即使行政命令确实处理了一项“不寻常和特别威胁”，该命令的用语本身也表明威胁是由“一个具体的移动应用程序，即TikTok”造成的。总统没有对字节跳动或其除了TikTok以外的任何子公司提出任何调查结果，也没有宣布与这些实体有关的国家紧急状态。
但是，行政命令并不限于TikTok、美国实体或TikTok应用程序。相反，该命令禁止“与字节跳动…….或其子公司(字节跳动在其中拥有权益)……的任何交易。”因此，就其本身而言，该命令远远超出了总统确定的所谓威胁，也超出了为应对这一威胁可能合理需要的任何行政行动的范围。
由于所谓的威胁（即使是表面上的威胁）仅限于TikTok，该命令对与字节跳动或其子公司进行的任何交易的禁令显然过于宽泛，因为该命令授权商务部长更广泛地禁止与字节跳动相关的交易，包括其在美国可用的其他应用程序，例如视频编辑应用CapCut和通信软件Lark。命令文本所授权的禁令完全无法将TikTok与字节跳动的其他美国产品和服务区分开。
因此，行政命令是越权的，因为它授权禁止那些未被发现不寻常和特别威胁的活动，而这是《国际紧急经济权力法》所要求的。
04 指控四：行政命令是越权的，因为它限制了个人通信和信息资料的传输，违反了《国际紧急经济权力法》的规定
《国际紧急经济权力法》授予总统的权力“不包括直接或间接地规制或禁止任何不涉及有价物移转的邮政，电报，电话或其他个人通讯的权力。”
一个例外是“信息材料(Informational Material)”，该规定保护“任何信息或信息材料的输入和输出，包括但不限于出版物、电影、海报、留声机唱片、照片、缩微胶卷、缩微胶片、磁带、光盘、只读光盘、艺术品、新闻通讯录”，无论其“格式或传播媒介”如何，只要该信息资料不属于由特定法规独立进行输出管控的内容即可。
TikTok应用程序传输和存储的正是《国际紧急经济权力法》定义上的个人通信和信息材料。
该行政命令通过在美国境内禁止TikTok应用程序的使用，必然限制了个人交流和信息材料的传输。鉴于《国际紧急经济权力法》没有授权总统限制该活动的权力，该禁止TikTok应用程序的行政命令属于越权行为。
05 指控五：《国际紧急经济权力法》违反“禁止授权原则”
根据美国宪法，立法、司法、行政部门之间权力应当分立，权力不得过度集中在任何一个部门。美国宪法第一至第三条规定，国会享有立法权、总统享有行政权、法院享有司法权，且宪法限制各部门将其权力授权给其他部门。
当且仅当国会为被授权者行使自由裁量提供了清晰的原则时，国会才可将其立法权授权给其他部门。
通过颁布《国际紧急经济权力法》，国会将其立法权授权给总统，授权总统在面对部分或全部源自于美国国外的国家安全、外交政策、或者经济上的异常威胁时，其可以宣布国家进入紧急状态，并采取行动以应对该异常威胁。
上述法条对何时总统可以采取行政令的方式宣布国家进入紧急状态含糊不清，这种开放性的语词说明国会并没有给行政机关的决断提供一个清晰的原则。相反，国会通过《国际紧急经济权力法》只是“表达了其模糊的愿望，然后将立法责任分配给其他部门以期让该部门通过立法以实现其目标。”这样宽泛的授权违反了宪法三权分立、责权分离的核心价值。
这种没有明确的原则来指导或限制总统的自由裁量权还体现在，总统在没有任何真实根据表明美国社交平台TikTok有威胁国家安全的情况下，签署行政令禁止TikTok，这种任意行使权力的行为再次证实《国际紧急经济权力法》仅仅是现任总统意志的产物。
因此，该行政令是违反宪法的，因《国际紧急经济权力法》违反了禁止授权原则。
06 指控六：行政命令违反美国宪法第五修正案的征用条款
美国宪法第五修正案的征用条款中明确规定，私人财物不得在未经合理补偿之前提下充作公用。
总统反复要求美国财政部收取巨额款项作为许可TikTok剥离在美资产的前提条件。同时，总统明确指出如果没有收取款项和资产剥离，他将禁止TikTok在美运营。
收取巨额款项的要求或者一般性地禁止TikTok在美运营并没有监管措施作为依据。这种毫无正当性的经济掠夺严重影响了原告合法的投资预期。
被告的行为也相应地违反了美国宪法第五修正案中的征用条款。
07 指控七：行政命令违反宪法第一修正案言论自由权
禁止TikTok在美国正常经营的行政命令违反了原告就其代码所享有的美国宪法第一修正案的言论自由权。
“就像音乐和数学公式一样，计算机语言只是一门用来与电脑或者程序员沟通的语言”。“作为计算机编程中信息交流的表达媒介，计算机源代码享有宪法第一修正案的保护”。
“计算机代码——不论是作为程序设计的源头还是其本身——是一种表达观点的方式，因此不论最终产品是否受到管制，代码都享有宪法第一修正案的保护”。无论行政命令是因为其内容而针对TikTok还是该命令仅意外影响了TikTok公司的言论表达。“对计算机代码的保护范围取决于对代码的限制是否基于代码的内容，”而非保护这一事实本身。
该行政命令在内容和功能层面上会对TikTok公司的言论自由造成伤害。该命令针对TikTok的原因部分基于该平台上的内容，比如关于政治敏感性话题和2019新冠疫情起源的视频。
该命令预期的范围——禁止任何与TikTok和字节跳动公司相关的交易，并且按照总统所说，迫使TikTok完全“停业”——比实现该命令所要达成的任何政府目的所需要的范围更大。绝大多数TikTok上的视频经过合理解读都不可能关乎国家安全，TikTok上的用户信息也不比其他任何应用更容易受到中国政府的利用。
该命令过于宽泛的本质在原告多次重组美国TikTok业务的提议中显露无遗，而这些提议本来就能够解决该行政命令中所宣称的任何国家安全问题。
鉴于该行政命令的范围超过了实现政府目的的需要，该命令违反了TikTok宪法第一修正案的言论自由权。
本文：北大国际法学院国家安全研究小组（Peking University School of Transnational Law National Security Group）。成员：葛晖、李予李、刘嘉莹、牛犇、沈橦、王子旺、左航。
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