张玉录：该怎样思考司法改革？
时间：2008-11-10
高法换届，司法改革争论的烽烟再起。
黄松有案发，司法改革争论的烈火点燃。。
对于一个曾经从事司法实践多年，并研习法律与法学至今的我，也曾经对于司法改革充满幻想，也曾经发出一些声嘶力竭的呼喊。对于贺卫方们慷慨激昂的演讲曾经动容。也曾经从羞涩的囊中取出不菲的大洋，买了很多关于美国法院与法治的书。也曾经在深夜昏黄的电灯下，苦读西方哲人关于司法独立与司法理念的论述。
现在看来，昨天的我竟然如此天真和幼稚：法院让那些法律精英们来断案，那些精英们在审理案件的时候完全独立，完全我行我素。他们就像白璧无瑕的圣人，道德高尚、业务精湛、受人尊敬，他们的判决就像圣旨，无人抵制。于是我也曾经强烈反对复转军人进法院，也曾经在心里暗暗讨厌过对案件无端发号施令的庭长甚至院长。法院就一定是一块净土和圣地，不容许任何些许的亵渎。为此，我还怀着万分激动的心情，写了一部20万字的《论法官职业化》。今天真得要感谢那些需要巨额费用的出版社，也要庆幸我的小气与寒酸，使得那部书稿还在我的书架上安眠。
今天的我终于知道，这些制度发端于英美诸发达国家，他们这套制度的实行也需要相当的文化与历史背景。实行过程中，具体做法也完全相同，也并不是完全的精英治理。他们那些判决的内容，很多竟然源于那些来自法盲般的陪审团。这些陪审团成员有时候是一些普通民众，甚至是社会最底层的平民。所谓的完全精英治理法院，是骗人的鬼话。当年，美国法院当着全世界人民的面，竟然宣布橄榄球明星辛普森无罪，是美国人民（陪审团）的主意，而不全是法律精英们（法官）的意见。因此，群众办案、走群众路线，并不是中国的专利，在美国也有鲜活的例证。
我从不否认，西方国家在实现法治的道路上有其成功的经验。但是，我们的东方国家应该如何走下去，应当有自己的思考。
这几年，在司法改革过程中，法院系统出了些问题。从廉政和操守上，很多法官、庭长、院长都锒铛入狱；从案件公正性上，出现了很多冤假错案，甚至杀错了人。使得初期建立起来的司法权威大打折扣，使人们对法律的信仰产生了怀疑。这说明若干年的努力存在很多不尽如人意的地方。我认为从微观上讲，是改革的方式方法出了问题；从宏观上将是改革的方向出了问题。归集起来，就是西化倾向严重。例如，在强调法官独立的洪亮声音下，过分强调独任法官和合议庭的独立，使得分管院长难以监督案件，从另一方面放纵了某些不法行为，使某些法官在尊重合议庭独立的大幕下，独立的胡作非为。还有在法官任用资格上，由于我们采取了一刀切通过考试取得资格的方式，使得那些具有丰富实践经验和人生阅历的人拒之门外，录用的人大都是善于掌握考试技巧者、善于掌握读书技能者。导致现在很多法院的领导都过分年轻化，过早的担当其重任、挑起了大梁；也导致了法官职业过分技巧化和技术化，使审判几乎成为玄学，一般的老百姓听不明白、看不清楚。这与法院的职业特点不符合。其实这也不是西方的真正做法。他们的法院院长、法官一般都年纪不轻，他们的判决书也都通俗易懂。我有一本书，叫做《大法官的智慧》，从中可以略见一斑。即使对非常艰难的问题，法官也要用通俗的语言释明。
不管怎么说，有一点是清楚的，西方法官贪污受贿者少、徇私枉法者鲜。这是中国司法改革中亟须解决的头等大事。
过去多年来，很多学者都认为监督是解决权力运行过程中腐败问题的关键。因为他们信奉“绝对的权力导致绝对的腐败”。这主要是运用在针对行政权力滥用的场合。但是到了法院那里就变了味，似乎就忘记了权力需要监督的问题，就又不假思索地吹捧法官的绝对独立。就像当初的米歇尔和亚当斯，从国务卿和总统位置上的时候，好像就是权力面前的恐怖分子。一旦他们转变角色，坐上法官的交椅，似乎有变成了坐怀不乱的圣人，不需要监督，只需要独立。国外的事情太陌生，我们摸不清他们的底细，还是随他们去吧。别让西方忽悠我们了。我们还是要信奉伟大领袖毛主席说的，“有人民群众的监督，我们就能走出历史周期律”。
还是那句话，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。小鸡尿尿，各有各的道。按照小平同志意见和中央的思路，我的意见是，正视国情、实事求是，坚持有中国特色社会主义司法改革的道路。公正立信，廉洁立威。公正与廉洁是今后法院工作的重要抓手。据此，在思考法院改革上，应当跳出所谓的学术圈子，不要再玩弄诉讼技巧，也不要再搞什么精英化，而应当放下身段，放平心态，找准问题发生的症结，从以下角度入手：
第一、 让法院净身。
当然这里的净身，并不是像太监那样阉割法院，而是还法院以审判机关的本来面目。这是我最近一段时间以来的主张。现在的法院，已经不是传统意义上的审判机关，实际是集合立法、司法与行政权力于一身。法院的立法权，在名义上叫做司法解释，在相当多的场合、在相当大的程度上，它可以行使变相的立法权。例如，为人们所诟病的“同命不同价”就来源于此。法律没有规定的它可以造法。对成文法它可以修改，也可以补充，也可以解释。例如，原来的行政诉讼法规定当事人两次不到庭可以缺席审理，最高法院就明目张胆地改成了一次。对于一些公布但是当时尚未生效的法律，例如物权法，在正式实施之前，高法就开始组织司法解释的起草工作。当初立法中搁置的争议，或者一些争执不下仅做了原则规定的条款，具体含义如何，实际就由高法说了算。随着国家的进步，人们的权利意识逐渐在增强，一些利益集团、利益阶层和利益部门，正在试图通过影响立法的方式保护自己的利益。立法中的出现面红耳赤对立博弈的场景已不鲜见。司法解释权的滥用，会扰乱国家的立法秩序。由于现在出现的问题还不是很突出，暂且搁下不论。法院的司法权，这是它的本职工作，不用赘述。但是，法院不公和腐败最初来自于审判领域。司法腐败是最大的腐败就是这里。法院的行政权，内容很多。突出表现在法院对案件的强制执行权力。这项权力本质上是行政权，应当由行政机关行使。对此，笔者在其他地方曾经多次论及。现在的执行案件是法院产生腐败的重灾区。在案值上经常会超过审判领域。黄松有案件就是最大的例证，涉案四亿，足以惊天地泣鬼神。执行案件对于法院来讲是个天大的好事，既长人气，又长财气。对于黄松有之类的人，自然是晦气。执行中的腐败，对于法院的负面影响巨大，它打压了法院的正气。我的观点是，正本清源，让法院回归审判。缩小司法解释范围，真正对“审判过程中的问题”进行解释。将执行从法院中分离出去，因为在执行中还可以对裁判进行监督，在体制外面监督法院，或许也会降低审判领域的腐败程度。
第二、 让法院清心。
法院产生腐败和不公的原因是什么？这是一个太大的问题。我想， 从根本上不是制度不严密、不健全的问题。因为无论多么健全的制度也是存在漏洞。就像电子计算机软件，科学家们殚精竭虑，也难免出现漏洞。真正的原因还是操守和道德问题，来自于思想内部、灵魂深处。因此，最根本的问题在教育。过去有人讲一直坚持说要用提高法官待遇的方式防止法官腐败。在法官法和公务员法中还规定可以给予特殊津贴。黄松有已经明确回答说，“这是一个梦想”。高薪养廉，对于黄松有们来说是不管用的，如果他们需要发泄，我们总不能给其奉上美女吧。他们实际什么都不缺，黄金屋、美如玉，大大的有。古人早就说来，欲壑难填是人的本性。这欲望，也不全是金钱和美色，也有一些说不清楚的东西。因此，对于法院来讲，最重要的是要保持先进性。在法院必须开展一场触及灵魂的思想教育运动。法院不是清水衙门。你看那林立的高楼、那森严的门岗、那成排的汽车、那免费的珍馐，特别是人们羡慕的眼神。法官是一个神圣的职业，是受人尊重的职业，也是有相当经济收入的职业。有这些就够了，你还想要什么呢？当然，思想教育历来容易走过场。但是方法总还有的。
第三、 让法院健体。
就像一个人一样，生病了就要查体，就要对症治疗。只有这样，才能重获健康体魄。特
别是得了重症，就要敢于下猛药、敢于动大手术。黄松有案发，给全国法院提了醒。首先是腐败分子就隐藏在法院内部。从基层法院到最高法院，或许还有更多的腐败分子。他们涉案金额或许更大、情节或许更恶劣。其次，国家惩治腐败的决心大、手腕硬、查得深。真正是不管涉及到谁，一查到底。从古今中外的历史，已经充分说明，防止、查处和惩治腐败，一是要有严密科学的监督体制和机制，二是要有坚强的杀人如麻的决心。无论是明朝的朱元璋、朱棣，康熙乾隆雍正年间，惩治贪腐的经验主要就是这两点。尽管他们都未能消除腐败，但是他们的确抑制了腐败的蔓延。腐败就是人类的另外一种异常顽固的疾病，与人们共存亡。不要希望，通过什么活动消灭腐败。最好的方式就是严密的监督和坚决的惩处。治乱世用重典，此言颠扑不灭。朱元璋当初剥皮实草、雍正时的索命追财之术是个好办法。法院是个一个国家公信、正义价值体系的确定。法官腐败绝对不是一个人的问题，是一个国家的耻辱，是对举国善良人民的亵渎。对于那些患有腐败疾病的法官应当一律革职，然后重刑伺候。只有这样，作为法官之家的法院才有健康的体魄。
黄松有落马是中国法治的悲哀
2008-11-02
来源:东方网 高一飞 2008年10月31日
最近，我的校友，西南政法大学82级的陈卓伦和78级的黄松有先后被有关部门双规或者免职，他们分别被认为是西政校友在广东“最牛的律师”和在法院系统级别最高的法官。他们的倒下，为“西政现象”这个神话抹上了一笔浓重的悲剧色彩。为母校痛心之余，我想，这何尝又不是中国法治的悲哀，这引发了我对中国司法如何向前走的再一次思考。
中国目前出现的一些司法腐败和不公原因何在，“西政”校友中最有影响力的学者贺卫方先生和我有不同看法。他认为，司法不公“根本原因在于法院不能够独立地裁判案件”。(7月13日《经济观察报》)而我认为，“现行司法制度的最大问题是司法不受制约。在任何法治国家，法官确实需要独立、中立、冷静、理性，但这都是在首先解决了司法制约问题前提下实施的。没有制约的司法独立，只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口，在这种情况下，独立意味着拒绝监督，中立意味着拖延、推诿。”(8月4日《经济观察报》)
古代的皇帝是独立办案的，但他的办案是司法独立的表现吗？我无法理解的是，这种求真务实的“纠偏”做法，被有人误解或者强加为否定司法独立、“走回头路”。贺卫方先生说：我的想法都是他“不大赞成的观点”。(8月31日《经济观察报》)而更奇怪的是，这种误解反而获得了很多网友的同情，陷入了另外一种政治正确！
没有制约的司法独立会造成什么样的恶果，国外一个很好的前车之鉴是斯洛伐克。斯洛伐克在上个世纪90年代和捷克分家后，制定了新宪法，进行彻底政治和经济改革，实行议会民主、司法独立、新闻自由。实行了司法独立，法官独立进行判决，只受法律约束(李丹林：《东欧中亚国家政治制度》，1997年版)。但就是在这样一个奉行司法独立的国家，由于相应机制没有建立起来，法官阶层的利益集团化却成了法治最大的挑战。
在“司法独立”后，“法官们形成了法官阶层紧紧抱成一团，同时与实权阶层和经济寡头们等社会精英联盟的局面”。有一起国有资产贱卖的案件被媒体曝光了，进入了司法程序。和大多数法官不同，有个年轻法官抱着维护公共利益和法治精神的激情，严格审理案件，他的年长同事们立即开始着手收拾这位不识相的异类。他们暂停其工作，胡乱罗织了一个罪名，直接革职。由于年轻法官审理案件积极，受到媒体和民间组织的关注，年轻法官亦得以继续留下工作。作为对此事的报复，几个月后，年轻法官驾车回家途中，又被人制造撞车陷阱，并被人作伪证诬陷。媒体铺天盖地的报道再次出现，对手再次收兵，年轻法官才重获自由。(6月26日《南方周末》)
《南方周末》介绍斯洛伐克这一“法治怪象”的文章总结说：“因为真实，所以滑稽。社会转型时不彻底，导致在自由度增大后，正面的因素如媒体、民间组织会更好，但负面的如法院、律师等群体也会更坏。”所谓社会转型，应当包括完备的对司法的监督机制的建立。在当今中国，出现类似于黄松有这样的案件，我想问一下贺卫方先生：这是司法不独立造成的吗？
观察各国的政治与司法制度，可以发现，对法官的制约比行政官员更多。在解决司法权制约这个问题之前搞“司法独立”，其结果是可想而知的。司法独立要以严密的司法制约机制为前提，这应当成为“常识”。
对法官制约的方式，我考虑的最重要的方式有三个方面，一是法官选拔要重视道德评价而不能光看职业能力，如何考察看不见的道德，各国有了一套看得见的程序机制可借鉴。二是司法程序要自我完善、实行精密司法，如集中审判原则下的连续不断的审理和当庭判决，完善陪审制度，加强司法民主化和大众化，在审判中“要广泛听取人民群众的意见，自觉接受人民群众的评判”(王胜俊语)。即法官经常性、制度化的听取和考虑民众意见，加强对审判的新闻监督，保障民众对司法的批评甚至抗议的权利，与直接根据民众激情要求进行判决是两回事。三是要有相对独立的、由法律执业人员和非法律人员共同组成的机构对法官进行观察、监督。
“如何制约”问题可再研究，但“司法要独立，必须要先有制约”立场不容置疑。为避免再被误解，我最后重申一下，没有司法制约前提的司法独立本身会引起司法专断和司法不公，是不应当存在的；如果存在，会比各种力量制衡下不独立的司法后果更严重。
相关文章
「 支持！」
WYZXWK.COM
您的打赏将用于网站日常运行与维护。
帮助我们办好网站，宣传红色文化！
欢迎扫描下方二维码，订阅网刊微信公众号
