药家鑫案写在二审判决之前:不服原判上诉理由于法无据

 

    第一，认为原判决对“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重”定性不当。原因是案发在车辆少和行人少的郊区路上，路灯暗，光线不如白天的好。药家鑫高度近视眼神不好，捅张妙身上的部位比较乱，药本人也不知道捅了多少刀，致命仅有一刀，是激情和瞬间作案，是由平时的抑郁和压力所致。

     而我们认为,正是案发在车辆少和行人少的郊区路上，路灯暗，光线不如白天的好成为药家鑫作案八刀致死张妙无所顾忌的条件而非原判定性不当的理由。所谓"致命仅有一刀"应当从轻"的法定依据何在?药家鑫高度近视眼神不好药本人也不知道捅了多少刀只是量上的差别而无法定之故意杀人质的区别，将"瞬间作案"与"预谋杀人"的形式与故意杀人的性质混为一谈不是代书律师辩护人的蹩足就是狡辩,须知:辩护不是狡辩:所谓激情和瞬间作案，在混淆作案杀人形式与内容的本质规定性,进而说是由平时的抑郁和压力所致的狡辩恰巧在于刑法立法宗旨所规定的维护社会秩序的立法原则"碰船",正是与上述"钱那,你这杀人不见血的刀"所追问社会信仰危机感即,社会人伦道德的德治与法制(治)相辅相成两条腿走路的共性所在,而非一句"激情和瞬间作案，是由平时的抑郁和压力"所能一言一蔽之而成为从轻的上诉理由。更非是由平时的抑郁和压力所致,钱才是药八刀杀人动机之"压力"进而追求剥夺她人生命的目的之所在,因此原判“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重”定性得当,而不是认定"不当"!

 

      第二，西安中院认可了药家鑫的自首情节，却未按自首减轻判罚。

 

      此蹩足的上诉理由在于,难以判断的是代书的律师不知,还是不懂刑法原则中的"罪责相适应"的公平原则?惨死于人称药八刀下的张妙比药家鑫大几岁,她那不到三岁的幼儿娘俩是不是李玫谨眼中的孩子?应当说原审判决死刑认定的“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重”与其张妙娘儿俩这对血缘关系的"孩子"的考虑与立法的公平原则丶社会秩序的维护而处其死刑是综合法定原则与被害人实际情形综合评定的结果!换言之,张妙惨死与其丈夫人身夫妻关系终结,其丈夫再行结婚后幼儿遭遇后娘的可变性的社会因素一审法官能不考虑?须知家庭是社会的细胞!仅此而言,该上诉理由不但为李玫谨眼中的"孩子"作了内容上的诠译,其阶级的倾向性把贺卫方
声称"莫以群众狂欢的方式处死一个人"暴露成为市场叫卖的裸体秀,好一个"裸体"---公开的是假象,掩盖的是一丝不挂的光腚,羞煞人也!

 

    第三，药家鑫是初犯、偶犯，父母又积极进行赔偿。

 

     按常规理解:
     1.初犯---是指初次实施犯罪行为的人，由于是第一次实施犯罪，犯罪的习僻尚未形成，可改造性较大，再犯可能性相对较小。
     2.偶犯是指偶然地实施犯罪行为的人，相当于“机会犯”，这样的犯罪人之所以实施犯罪，存在一定的客观原因或条件，例如一些顺手牵羊的盗窃案件的行为人，往往是利用了某些客观上的条件。如果条件不具备，犯罪行为未必发生，一旦这些条件丧失，再次实施的可能性也较小，当然，不排除某些人因偶尔尝到甜头，而再次甚至屡次作案。

     3.酌定从轻处罚所依据的事实根据在客观行为上必须有相关的事实或证据证明，而辩护人不能绝对地搞资产阶级自由心证或者封建的主观臆断。

  4.所谓"父母又积极进行赔偿"是刑事附带民事诉讼的法定原则在审理刑事案件中对被告人犯罪造成被害人物质损失一并审理的规定。"一并审理"并非两者可以"互补"也就是说在法庭审理确认被告人有罪情形下附带审理民事赔偿部分两者法律关系不同,前者是刑事法律关系,后者是民事法律关系。法律关系属性的不同决定了不能"互补"的以钱买命,附带民事诉讼的部今可以调解或和解;刑事犯罪的部分依法不得调解或和解!

 

    第四，根据国家目前针对死刑的慎重态度，认为中院量刑过重。

 

    也许,"对死刑的慎重态度"可能是指<<公检法司四机关联合出台意见严格控制和慎重适用死刑>>的法定原则吧(见附3),那么请看该四机关联合出台意见的宗旨是指:近几年来，一些地方先后发现个别刑事重大冤错案件，在社会上引起强烈反响，也在一定程度上暴露出刑事司法工作中存在的问题。为了切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部11日联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》提出，办理死刑案件应当遵循五项原则:

    (2011年5月15日 星期日9:14:58)

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1.最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定(2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过)法释〔2000〕47号 中华人民共和国最高人民法院公告:《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已于2000年12月4日由最高人民法院审判委员会第1148次会议通过，现予公布，自2000年12月19日起施行。 二○○○年十二月十三日根据刑法第三十六条、第三十七条、第六十四条和刑事诉讼法第七十七条的有关规定，现对刑事附带民事诉讼的范围问题规定如下：

　　第一条　因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

　　对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

　　第二条　被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

　　第三条　人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。

　　第四条　被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

　　第五条　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

　　经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
2.<<中华人民共和国刑事诉讼法>>
　 第七十七条　被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
　　如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
　　人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。

2.<<中华人民共和国刑法>>
     第三十六条　由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

　　承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

　　第三十七条　对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
    第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
  3.<<公检法司四机关联合出台意见严格控制和慎重适用死刑>>
 http://news.sina.com.cn/c/2007-03-12/051011389675s.shtml

【综合新华社北京3月11日电】近几年来，一些地方先后发现个别刑事重大冤错案件，在社会上引起强烈反响，也在一定程度上暴露出刑事司法工作中存在的问题。为了切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部11日联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》提出，办理死刑案件应当遵循五项原则。也就是说这"五项原则"保留死刑但慎用死刑

　　这五项原则是：

　　—坚持惩罚犯罪与保障人权相结合。《意见》指出，必须继续坚持“严打”方针，正确运用死刑这一刑罚手段同严重刑事犯罪作斗争，有效遏制犯罪活动猖獗和蔓延势头。同时，要全面落实“国家尊重和保障人权”宪法原则，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　——坚持保留死刑，严格控制和慎重适用死刑。我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨审慎，既要保证根据证据正确认定案件事实，杜绝冤错案件的发生，又要保证定罪准确，量刑适当，做到少杀、慎杀。

　　——坚持程序公正与实体公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。《意见》指出，在侦查、起诉、审判等各个阶段，必须始终坚持依法进行诉讼，坚决克服重实体、轻程序，重打击、轻保护的错误观念，尊重犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，切实保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权等诉讼权利，避免因剥夺或者限制犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而导致冤错案件的发生。

　　——坚持证据裁判原则，重证据、不轻信口供。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　——坚持宽严相济的刑事政策。《意见》指出，对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。

　　严禁刑讯逼供获取供述

　　公安机关战斗在打击犯罪的第一线，负责死刑案件的侦查，这是保证办理死刑案件质量的基础环节。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部11日联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》强调，公安机关办理死刑案件时，严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。

　　为确保办理死刑案件质量，《意见》对公安机关提出以下4个方面的具体要求：一是全面、及时收集证据。二是加强证据的保全和固定工作。三是依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人。四是全面移送证据材料。

　　执行死刑禁止游街示众

　　中国公检法司四机关11日联合出台的一项新规定明确要求：执行死刑应当公布，禁止游街示众或者其他有辱被执行人人格的行为，禁止侮辱尸体。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部11日联合出台了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。

　　针对死刑案件的执行工作，《意见》规定，人民法院向罪犯送达核准死刑的裁判文书时，应当告知罪犯有权申请会见其近亲属。罪犯提出会见申请并提供具体地址和联系方式的，人民法院应当准许；原审人民法院应当通知罪犯的近亲属。罪犯近亲属提出会见申请的，人民法院应当准许，并及时安排会见。

　　行刑时应派员临场监督

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部11日联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定，执行死刑时人民检察院应派员临场监督。

　　人民检察院是国家的法律监督机关，负责对死刑案件批准逮捕、提起公诉等，对保证死刑案件质量负有重要责任。为确保办理死刑案件质量，《意见》对人民检察院应依法履行的职责予以明确。