“竞业协议”无疑是2024年春天劳动领域的关键词。
今年2月，11位某头部互联网企业的离职员工通过一位名为“码代码的喵2018”的微博用户进行实名举报，称前司涉嫌滥用竞业限制协议，将几乎所有互联网企业都列入竞业禁止的范围之内。有员工在离职后即便是从事与之前的工作并不相关的领域，仍然被起诉要求高额竞业赔偿金（数十万至数百万元不等）。
最近，微博用户“洋洋要活下去”即一位工作4个月被竞业索赔45万元的当事人，与网友分享了这一事件的最新进展（现已被屏蔽删帖），称该互联网企业通过长宁仲裁委联系到ta，表示愿意撤回仲裁，前提是要求离职员工返还已经收到的竞业补偿金。然而该用户基于“被前司跟踪、被偷拍、被曝光微信、被微博大V抹黑、身边人员被骚扰”的经历最终选择了拒绝，请求仲裁庭正常出具仲裁结果。
关于竞业禁止或曰竞业限制协议的规定，主要是在《劳动合同法》的第二十三、第二十四和第二十五条中。其中第二十四条第一款规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
这一规定是关于竞业限制协议的适用范围，看似明确具体，然而在实践中“负有保密义务的人员”却显得扑朔迷离。这是因为企业经常会在与劳动者签订竞业限制协议的同时也签订一份《保密协议》，从而为劳动者赋予了保密的义务，即便该劳动者本身几乎没有接触到公司核心技术或商业秘密的可能性。
更有“精明”的企业直接以“保密协议”取代“竞业协议”，不但可以不发竞业限制期间的补偿，而且仍然能够在劳动者跳槽之后主张其“违反保密协议，给企业造成了损失（乃至巨大损失）。”
不难看出，在与相对更为有钱有势的一方——企业/公司的较量中，劳动者往往处于丧失话语权和博弈能力的不利地位。这也能在一定程度上回应事件相关评论区里不时出现的质疑：
“如果不想签就别签。”
“这种协议员工签之前肯定知道，公司这么做合理合法。”
“违约了还能这么理直气壮？”
诚然，“自愿原则”即意思自治与尊重意愿是《民法典》的核心基石，“诚实信用原则”即重合同守信用被称为是《民法典》的“帝王条款”。然而这二者的共同前提是“平等原则”即双方法律地位以及权利义务的平等，至少不能悬殊到“显失公平”的地步。
而在劳动领域，用人单位和劳动者的地位是明显不平等的，这既是制定《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规的基本前提，也是其与《民法典》最主要、最根本的区别。无论是主张“单保护”（旨在保护劳动者权益）还是“倾斜保护”（以显性的方式提出保护劳动者，以隐性的方式提出保护用人单位）的学者，都认可“现代劳动法缘起于劳资关系不平等”的观点以及“保护劳动者合法权益”的立法宗旨。
当然，具体问题应具体分析，这种“地位的不平等”也不能一概而论。例如罗永浩（锤子科技创始人、交个朋友直播间首席好物推荐官）曾在直播间里提到董宇辉的竞业禁止协议时道出了竞业协议的关键：竞业禁止协议并不是不能违约，而是违约要承担责任。对于违约金金额，罗永浩称，“传闻是5个亿，5亿又怎么样，我今天下午其实就已经问了一圈，他们觉得以董宇辉的价值，赔5个亿也愿意干，这是普遍状态，没有信口开河。”
可见即便同为职场打工人，高级打工人董宇辉和基层打工人在面对竞业协议时的处境并不相同。企业为了挖走竞争对手的高级管理人员、高级技术人员或其他重要人员，往往会在谈判中提出“愿意代为赔付高额违约金”等丰厚条件。
在实践中，甚至无需如此破费。企业更倾向于选择让高管在竞业限制期限届满后入职；或者直接把ta调到公司的总部（在国外）或者海外事业部，工作一段时间之后再调回来——此时前司试图取得当事人违反竞业禁止协议的证据便极为困难了。
另一方面，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条之规定，竞业限制补偿金的标准大致是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%（或劳动合同履行地最低工资标准）。就高级管理人员和高级技术人员等而言，由于竞业限制补偿金过于高昂，且高管跳槽一般都是和公司闹僵了，公司方通常并不愿意支付高额补偿金，从而就没办法启动竞业禁止协议。
所以从根本上说，竞业协议有着多重面孔：在面对基层打工人比如初入职场的应届生时，其能够起到强有力的约束作用，断送了他们成功跳槽的机会甚至是整个职业前景。若是家境殷实，离职后在家里做一年左右的“全职儿女”来挺过竞业限制期，或是转换赛道、从零开始倒也并非难事；相反的是在本文开头提到的实名举报事件中，不少举报人都提到“出生农村”、“小镇做题家”、“父母生病”、“急需用钱”等现实困难，此时的竞业限制协议无疑是压垮骆驼的最后一根稻草。而在面对高级管理人员、高级技术人员等这些竞业协议本来意图限制的群体时，则显得绵软无力、可以从各处突破。这个机制显然是极其不公平的。
也有人会指出，针对这个机制是存在相对应的防御方式的，比如违约金的司法酌减制度。简而言之，被索赔数十万至数百万元，并不必然意味着需要赔偿这么多钱，当事人可以主张约定的违约金数额过分高于造成的损失，向法院或仲裁机构请求予以适当减少。毕竟如学者覃榆翔（2023）所言，竞业限制违约金虽然名曰“竞业限制”，但并非限制劳动者的人身自由，而是起到弥补用人单位受有损失的效果，因此竞业限制违约金应当认定为补偿功能的违约金，而非惩罚功能的违约金。在司法实践中，的确也不乏成功的例子。
然而在涉及某头部互联网企业的案例中，事情却呈现出了另一番图景。根据微博用户“菜姐在线”的描述，其在该企业工作五年之后离职，被竞业索赔150万元，法院最终在缺席判决的情况下支持了企方的索赔主张。除此之外，仍有不少被裁定赔偿数十万元的案例。
可见“高额违约金是否能够酌减”以及“可以酌减多少”都是具有不确定性的，与双方当事人的法律认知水平、举证能力、论证能力、法律资源等可能都有一定关系。面对行业头部企业强势的法务团队及其所聘请的外部律师团队时，当事人的防御之路也变得异常艰难。
那么，我们是不是应该重新审视竞业禁止协议的合法性、正当性以及必要性？
在比较法上，欧盟遵循人员自由流动的原则，通常认为竞业禁止条款是不合法的，即合法属于例外。在英国，现代劳动判例法认为，雇员和雇主订立的竞业限制条款并不因为订立行为而自动生效，雇主必须举证该条款的订立具有必要性。而就在今年的4月24日，美国联邦贸易委员会发布了关于竞业禁止条款的最终规定，禁止未来的几乎所有竞业禁止协议。
在我国，最高法院亦发布了涉竞业限制劳动争议指导性案例，与人力资源社会保障部联合发布的案例中也包括涉竞业限制案，旗帜鲜明地否定侵害劳动者择业权的违法竞业限制行为。在未来，最高法院将坚决依法纠正竞业限制条款适用主体过宽、限制范围不合理、权利义务不对等等违法行为，畅通劳动力资源的社会性流动渠道。
希望上述法治精神能落实到地方，在优化营商环境的同时，严格限制竞业协议的适用对象，保护劳动者的合法权益。这并非依赖于个人内心的许愿，而是持续不断的公共讨论、发声与为权利而斗争。
参考资料
[1] 王天玉：《对几个劳动法学理基本命题的反思》。
[2] 覃榆翔：《〈民法典〉视阈下违约金司法酌减规则的区分适用论》。
[3] Spafax Limited v．Harrison[1980]IRLR 442. 转引自郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国<劳动合同法>规范竞业限制行为的思考和建议》。
[4] 证券时报e公司：《罗永浩直播谈董宇辉：以他的价值，竞业赔5个亿也有机构愿意干》。
[5] 财经E法：《最高法法官详解竞业限制滥用症结》。
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