《清华法制论衡》第十辑
贡特尔·图依布纳 为法兰克福大学教授
泮伟江译 高鸿钧校
一、 艾滋病对跨国公司
在南非，使人类损失惨重的艾滋病问题——它所夺去的生命比20世纪90年代全世界所发生的所有内战的死伤者的总数还要多[1]，自从Hazel Tau v. Glaxo and Boehringer案[2]以来，已经发生了明显的改变。该案将具有多维度的社会问题转变成了更为狭窄的法律问题：跨国公司的价格政策是否违背了基本人权？艾滋病患者是否可以直接针对跨国公司主张他们的生命权？在私营企业中，是否存在一种“获得药物治疗权的人权”？[3]更一般地讲，基本权利是否不仅约束各个主权国家，而且也直接约束那些跨国的私人？
39家跨国医药公司，由南非医药制造协会(PMASA)作为他们的代表，被起诉于南非法院（South Africa’s national courts）[4]。2003年10月份，南非国家竞争委员会（the national Competition Commission）已被迫对如下问题做出决定：原告是否拥有一种获得艾滋病药物治疗的可诉权利（actionable right），以用来控告GlaxoSmithKline公司和Boehringer Ingelheim公司。从一种法律技术的观点来看，原告法律主张的基础是：这两家公司由于对逆转录病毒药物(antiretrovirals，简称ARV) *的价格过高，损害了消费者的利益，已经违背了1998年制定的《竞争法》第89条第8款a部分。他们宣称这些集体性的私人违背了人权：“各种逆转录病毒药物的过高价格，要对提前发生的、可预知的和可避免的包括儿童和成年的HIV携带者的死亡负责。”[5]南非竞争委员会所给出的判决结果基本上支持了原告的立场，尽管它同时也允许医药公司分摊部分的研发费用到药品的价格中去，这大大地出乎了人们的预料[6]。
基本权利的 “横向”效力*，尤其是基本权利是否不仅对政府机构而且对私人施加义务的问题，在跨国的范围内，较其在通常的国家范围内出现了更引人注目的维度。这并非仅仅在讨论全球艾滋病治疗领域的大型跨国医药公司是否违背了人权时才会出现的问题[7]，在多起与跨国公司有染的著名丑闻中，它也引发了不少争议[8]。我将从中挑选一些特别引人注目的案件：环境污染和对当地土著人群的非人道对待，例如，尼日利亚的贝壳案[9]，发生在印度波帕尔省的化学事故[10]；存在于亚洲和拉丁美洲的“血汗工厂”里的各种令人难堪的恶劣工作环境[11]；宜家（IKEA）和耐克（NIKE）公司也无法逃脱干系的雇佣童工事件[12]；体育用品制造产生阿迪达斯被怀疑在中国强迫劳动；[13]在香蕉种植园使用高浓度的杀毒剂[14]；工会的消失[15]；随着各种大型项目而来的愈演愈烈的破坏环境现象[16]；我们可以很容易地找到诸如此类的更多例子。此类丑闻举不胜举。其核心内容便是指责跨国公司持续性地和无可挽回地对环境和人类造成了损害[17]。
在跨国领域，此类问题很难通过那些我们所熟悉的“从民族国家的宪法引申出各种解决方案”的旧模式得到解决。尽管这些解决方案都涉及基本权利的“横向效力”，它们却通过发展出一系列能够使得基本权利对私人具有“间接”效力的原理，回避了私人是否直接承担尊重基本权利的义务这一疑难问题[18]。简言之，我们发现有两种最基本的解释，尽管在此基础上又可以变化出许多种新的解释思路。根据政府行为理论（the State action doctrine），私人原则上被排除在基本权利的约束力范围之外，除非从他们的行为中可以识别出某些政府行为的因素，之所以如此，乃是由于政府机构被发现实际上已经参与其中，或者私人承担了某些公共职能[19]。相反，根据基本权利的结构化效果理论（the doctrine of the structural effect of fundamental rights），基本权利对整个法律系统产生影响，其中包括国家制定的私法，因此基本权利一定可以被发现存在于私法部分，尽管服从法律体系这一约束同时也暗示了，私人并不承担任何直接从基本权利中引申出来的义务[20]。
在跨国性质私人活动中，集团性的私人是否受基本权利的约束这一问题比在国内法领域变得更加尖锐。此时，原先无所不在的国家以及国内法基本上处于缺失状态，因此国家行为理论和其替代品基本权利的结构化效果理论只有在少数情况下才适用。在全球化的语境中，国家对私人的影响变得更间接、遥远，因此国家行为理论只有有限的适用范围。进而言之，基本权利的核心作用范围仍然局限于民族国家的宪法，这意味着基本权利对整个法律秩序的结构性影响也只能局限于一个民族国家的内部，而很少产生一种溢出效应，对跨国的私人产生影响。最后，跨国的私人，尤其是跨国公司，以比国内公司更高程度的私人治理机制来管理它们的整个生活领域。因此，他们是否受基本权利约束这一问题已经变得不可回避。
这种形势使得法律政策和宪法面临许多问题。当然最简单的做法是直接把这个问题政治化，将它化约成关于基本权利的新自由主义观念和社会民主主义观念，霸权战略和反霸权战略，一元与多极的分歧。[21]这其实就是在仅仅对国家具有约束力的基本权利和其效力遍布整个社会的基本权利之间做出政治决断[22]。相反，我建议放弃由这些论辩所形成的传统进路，而选择一条相对比较迂回的理论进路，并不严格区分法律和社会理论之间的界限。这条羊肠小道从我所称之为“分派性基本权利的概念”（divisional concepts of fundamental rights）出发，并且以基本权利的生态学概念为目的地。这一“理论旅行”将使得我们获得一种与跨国私人有关的基本权利问题的一种完全不同的视野。通过考虑如下这些问题，这一视野就呈现于我们的面前：基本权利的横向效力是否可以脱离那种基本权利的个体承受者之间的“人际冲突”（inter-personal）这一视角，而从以匿名的沟通*魔阵（anonymous matrices of communication）为一方, 以具体个人为另一方的冲突这种视角来重新思考呢？我们是否可以通过如下的方式来理解私人领域的人权，即个人能够针对沟通过程中非个人的结构性侵犯而主张权利？
二、 分派性基本权利概念
采取这种间接的路径的得失何在？如果我们不再将基本权利问题看作是用来平衡具体行动者之间权利的问题，而是一种“生态学”意义的问题，即将其作为一种不断扩张的社会系统对社会、人类和自然生态的一种损害，结果又如何呢？考虑我们所遭遇的这种普遍问题，我们从这种视角来理解和分析全球化的社会领域（处于传统政治学之外）的人权的横向效力意义何在呢？
在其对公正制度的寻求中，欧洲的传统总是渴望在作为整体的社会和它的各个组成部分之间建立一种“适当”的平衡。它在一个关于分裂社会的经验和抽象的关于内部平衡之“适当”的观念之间游移不定。通过制度实现人类正义是一种法律语义学面对社会结构改变之时所提供的一种颇有启发意义的方案。[23]这种观念在个案中一次又一次地对社会内部分裂的痛苦经验做出回应。尽管存在此类分裂，在个人之间以及个人与社会之间是否能够达致一个公正的平衡呢？或者在各种非个人主义的视角中，在社会的各个组成部分之间——在等级（estates），阶级、社会阶层（strata）、利益团体、伦理与文化身份、社会领域、理性的分支系统（sub-rationalities）——以及社会的各个部分和作为整体的社会之间是否能够达致一种公正的平衡？或者制度性平衡只有在社会的分裂被克服，同时产生了一个新的社会统一体时候才有可能达致？
通过制度实现人类正义，在我称之为分派的视角看来，可以被看作是一种因社会内部分裂为不平等的各组成部分而带来的一个问题，或者更激进地说，这是一个由社会的破坏性分裂、社会的权力和分配的斗争以及其对抗性冲突所带来的一个问题。在存在着各种破坏性成分下，如何确保一个公平的社会统一体的存在？经典的回答是：不要消除这些区分，但是通过suum cuique(各得其份)公式平衡它们。通过在整体秩序中分派合适的位置，调和某些部分危险的分离倾向！事实上人类被看作是社会的一个成分；而正义则通过分配正义(justitia distributiva)和补偿正义(justitia commutativa) 在人类社会得以实施，前者意指整体通过分配给部分（各种私人、团体和部门）所应得；后者意指平衡各个部分之间的关系。
尽管分派观念（the divisional view）总是占据优势地位，整体同部分之间的关系以及它们的公平平衡在历史的过程中总是以一种不同的方式被理解。封建社会首先规制的是相互之间的阶层关系。它确保正义作为代表社会整体的大份与小份之间的自然等级。人类个体往往在等级和团体中被统合了。[24] 现代意义上的被单方面赋予的主观权利是不可想象的，更不用说基本权利了。相反，占优势的是jus（正义）观念，它作为不同等级之间的分配性平衡之复杂关系，例如封建地主与封臣之间效忠和关照的等级性互惠关系，自身就意味着公正。[25]
资产阶级革命对这种阶级之间不公正的分配关系进行了造反。他对这种分配不公的回应是要求一种社会所有部分之间的公平。尤其是，基本权利遵循了一种新的逻辑，不过这种新逻辑却也保留了分派（divisional）:同社会的整体相关的部分的自由，即各部分之间的平等，以及两者相互支撑的团结。自由主义理论通过与其逻辑结论相一致的新的分派主义（divisionalism）来思考。社会不再由中介性实体所组成，而是仅仅由个人所组成。公正将由自我调节的可见的手所担保，并由基本权利所支持，协调个人的自由领域:经济市场、政治选举、各种观念的竞争和科学知识的自由实践。 只有各部分之间的自我调节需要加以矫正时采诉诸补偿正义的干预。
关于社会的无产阶级的革命领域又一次采用了一种分派的进路（divisional approach）。社会的整体是由根源于经济结构矛盾的社会阶级所组成的。只有从这些对抗性冲突中诞生了无阶级社会，正义才是可能的。在社会民主福利国家的观念中，社会的组成部分即各阶级转化成了社会-经济阶层。此时再一次出现了一种分派的观念，尤其是第二代人权中。社会和特定权利的目标是将协调不同阶层的生活条件当作政治的、由国家来确保的正义。[26]
最终，这一伟大的社会理论也遵循了分派的模式。这在劳动的社会分派概念中体现得最为清楚，这一理论在有机团结而不是在机械团结中发现了公正平衡（fair balance）。[27] 在经典的功能主义中，分派因素可以在如下的事实中找到：平衡来自于不同功能领域之间的交换关系，当出现偶然性的分裂时，超稳定性通过补偿机制而得到实现，如果有必要，就从经济发展过程中得到这种国家补偿。[28]而在冲突理论中，难以解决的永恒冲突取代了各个部分之间的公正平衡。不同理性领域之间的现代多元主义中，持久的公正平衡之希望业已让位于一系列悲剧性的听天由命。[29]
对人权来说，这些关于社会的分派理论尤其带来了一个结果，即它们被假设为部分反抗国家的权利，而国家则代表了整个社会[30]。关于私人领域基本权利的横向效力的学说尊从了这一分派进路。[31]其中涉及到对不稳定的分派资源的分配——权力、健康、知识——根据分配正义或交换正义。这一模式要求将国家-市民的分配模式扩展到社会中，或者基于交往模式进行其他资源分配: 基本权利作为社会的组成部分互相之间对抗的权利。 当政治性人权被直接应用到市民-市民关系中，一种关于私人互相之间进行对抗的个人基本权利的立场就形成了。[32]然而，在上述后一种分析模式中，基本权利多大程度或以何种条件能够在非政治领域部分可以主张其效力仍不清楚。
三、 基本权利的生态学概念
然而，还有一个更深入的问题：将制度性正义看作是在整体和部分之间（或者在各个部分之间）所存在的分派（分配）的正义*，并且将人权看作是一种使个人不受作为整体的社会以及政府及其各个具体执行机构的侵犯的各种形式的、实质的或程序的保障，（或者也可以将其看作是对各个部分之间的互惠公正之交往的保障），这是否完全合适？
此时系统理论提出了一个完全不同的问题：也许社会内部的分裂——正是这种分裂造成了诸多不公正，使得在人们之间存在着不平等——未必仅仅是一种附生现象（a secondary phenomenon）？相反，社会内部的分裂现象可以被理解为，沟通网络与其环境之间相互作用的结果。现实生活中的人们根本就不处于这些网络的核心位置，他们也无法重新回到这个网络之中。人类仅仅是这些沟通网络的外在环境，他们根本就无法控制这些沟通网络的日常运转。系统理论主张沟通系统的自治性从根本上将人类从社会中排除出去。[33]这种系统理论非常类似于传统社会理论中的社会异化原理。[34] 在这一点上，各种表面上敌对的理论之间有了秘密的接触：福柯对规驯权力的分析, 阿冈本（Agamben）对政治排斥的分析, 利奥塔的封闭商谈理论和德里达对正义的解构，虽然这些接触在所有的方面都被正式地否定。[35] 这种相似性只能在此处指出，而不应泛化。
接下来的法律问题是：如果人并不是社会的一个组成部分，而是永远被社会所排斥，如何系统地阐述人权呢？尽管欧洲的政治传统往往将公正的制度设想成是由社会的内部分派所促成的，因此将焦点对准“虽有差异尚存制度性公正”（institutional justice despite differences）的思路上，如今更多的争论可能赞成将社会系统区别于它的人文和自然环境，并且因此把差异作为制度性正义：面对社会制度与现实世界中人们之间难以逾越的鸿沟。对差异的反应不能被（系统）内部消化，而仅仅是一种（针对外部刺激）最大限度地予以回应。人权因此并不是针对一个社会性分裂的社会（a socially divided society）内部的分配正义问题所提出的一种解决方案，而是对如何超越社会的问题所做出的一个回应。人权要求一种沟通的生物学敏感。人权要成就人类受到公正对待这一目标，只有在它们跨越了沟通之疆界范围后方有可能——这是一个不太可能做到但又很必要做的工作。紧接着的问题就是：难道这种社会的高度分裂没有反过来一方面在其他子系统之间，另一方面在系统和外在于社会的环境之间创造新的内在界限，以致特定的社会制度的公正性同样也仅仅能够被作为生态问题提出来？
这种将基本权利看作是各种社会系统和它们内部和外部的各种生态环境之间的正当界限的生态学视角，若将其与原先将人类看作是社会的组成部分，并将公正看作是一个有关不平等的问题的各种分派理论比较，就可以发现它能够提供两种新的理论维度：首先，在沟通系统和存在于其外在环境中的人类之间有着不可克服的差异存在。沟通系统是否能够永远都公正对待人类？第二个理论维度就是，问题将不再是最广义的社会资源，例如权力、财富、知识、生活机会等在社会各个部分之间的分配问题。相反，问题的关键是约束制度的行动，使其不能对内在于它们的社会和人文生态环境的各种权利造成侵害。对人类之间的不平等的克服和对资源的分配这两个问题因此也被两个对社会制度所提出的完全不同的要求所替代：（1）对它们的扩张倾向进行内在和外在的约束；（2）灵活地平衡它们固有的理性和外在于他们的生态环境所固有的各种权利。
人们指责人权传统没有认真对待人类个人。[36] 这并非是指它抛弃了其基本的人文进路，恰恰是由于它的这种人文进路导致了它（针对它的更完善知识而言）将人类放在了制度的中心。这一分派传统的范畴性错误可以通过马格利特有名的一幅画的标题来说明：这不是一只烟斗（ceci n’est pas une pipe）；或者在基本权利的语境中：la personne n’est pas un être humain（个人不等于人类？）.通过将基本权利作为个人自治的领域来理解，传统思想衍生了“心/身”和“法权人”（person）*的宿命般的等同。[37] 但是，如果我们严肃地看待其中的差异，将“法权人”看作仅仅是一个沟通系统语义学的人造物，而“心”和“身”则是沟通环境中活生生的肉身，那么将这些语义学上的人造物等同于现实中的人，将对有血有肉的人造成多大的不正义，就会被看得很清楚。
人们并非是社会的一部分，而是不可避免地要从社会中分离出来，这一点必然会带来一个后果：[38]社会和“心/身”并不是互相可以沟通的。“心”和“身”是互相独立的，（在精神或器官上）是自我维持的。两者都涉及到沟通，但是都不能控制它。沟通变成了独立于人的一种自由体，创造其自身的独立于人类心智的意义世界。这一沟通能够被人类创造性地运用以促进生存，但是它也能够——并且恰恰在这一点上基本权利变得相关起来——反对人类并且威胁人类的完整性，或者乃至于终结人类的生存。极端的例子有：通过一连串的命令而杀人，作为匿名的市场力量后果的血汗工厂，作为宗教沟通之结果的殉教者，剥夺身份之政治和道德虐待。
恰恰在沟通的这种外在的消极特征之中，在它们对“心”和“身”的潜在威胁之中，包含着有关人权的相互关联的诸多问题之纠结的核心所在——其并非如传统思想所设想的存在于人类的社会平等之中。社会对环境的潜在威胁（其被看作是沟通的总效果）无论如何都不会同其运作的闭合相矛盾；相反，这是它的后果。毫无疑问，彼此的互相闭合使得社会和人彼此之间无法接近。沟通过程并无法穿透“身”和“心”；后者是外在于沟通的。但是沟通能够以一种威胁人类自我保存的方式刺激心理-物理过程。或者它不过仅仅是毁灭他们。这就是个人（individuals，而不是法权人）的“心”和“身”要求拥有其“前法律的”，“前政治的”，甚至是“前社会的”（或者是超社会的）“潜在的和内在权利”的根据之所在。[39]“身”和“心”坚持要求其身份和自我保存，以对抗沟通的破坏性干扰——同时在他们主张这些权利之前却不必拥有任何可以获取的讨论场所。严格意义的人权仅涉及那些危及精神和肉体保持完整性的“非常”事务，而不必负担关于社会沟通的各种不同问题，尽管这并不完全否认有关基本人权的更广泛含义。[40]
然而，只有在身体和精神痛苦不再保持无声的沉默时，而是成功地刺激了社会的沟通，引起了新的关注时，潜在的“权利”才变得公开和明显。而受到虐待的身体和精神的抗争只有在沟通中被表达出来才能够被“听到”。这些就是社会有关反抗权力侵犯身体的沟通信息或痛苦灵魂的抱怨和抗争的信息。只有此时关于人权之核心领域的社会冲突才有机会得到发展。但是这些社会信息仅仅是被代理的，仅仅是人类在沟通中的代表（re-present），而并非人类自身。这些沟通性冲突并不等同沟通激发的那种与其生态环境（“身”和“心”）相关的真实冲突本身。这些沟通性冲突也不能很敏锐地反映它们，而不过是这些外在冲突的社会共震，不过是在沟通内对这些生态冲突的重构。这些沟通性冲突的结果是内在于沟通之中的规则，这些规则既不能保护“身”也无法保护“心”。但是如果社会规则能够就沟通确立一种超沟通的基础，它们却能以复杂的形式与两者相关联。这就是法律的核心角色，例如“法律禁止，你不应”之类的规则就有超越沟通界限的效果：禁止某些特定种类的沟通（禁止谋杀，禁止酷刑）。因此，“潜在权利”(例如，血肉之躯要求其肉体和精神尊严的内在权利变成了埃利希意义上的“活权利”（“living rights”）和非法律技术意义上的“人权”，这种权利能够在任何社会中发挥作用（而并不仅仅是在法律和政治社会之中）。
这种论证解释了为什么将人权设想成由实证法律构造之政治主权（无论是君主体制还是民主自治体制）的决定是没有意义的。然而人权当然也不代表某些前法律的绝对有效的自然权利，他们在一种完全不同的意义上是前社会的（超社会的），建立在“身”和“心”要求尊严的“潜在权利”的基础之上，同时因为它们建立在从政治、道德、宗教或法律的沟通性冲突以及由此带来的冲突而引起的“活法”的基础之上，它们也是“前政治的”和“前法律的”。将它们实证化为技术性法的做法并非是某些立法者的自由决定，而是建立在既外在于社会，又在社会内部彼此冲突的自我维持过程的双重基础之上。
四、 作为现代性问题的基本权利：政治权力的扩展
因此只要存在沟通，“潜在的人权”这一问题就会经常出现：作为生命有机体和精神体验的“内在权利” 面对社会沟通对“身”和“心”完整性的危害。然而，在古老的欧洲这并不是被“转化”成关于人权的语义学，而是被转化为关于如何于不完美的自然获得人的完善的语义学，或者是关于在一个腐朽世界中灵魂救赎的语义学。人类的起源事件来自于知识树：沟通产生意义的能力以及其分别善恶的能力，破坏了人类和自然的原初统一，使得原本依照上帝模样创造的人类被驱逐出了天堂。原初的异化来自于这人类第一次的沟通。
特定的现代意义的人权仅仅出现在第二个事件发生之后。它并非如马克思所认为的那样和私有财产权的出现是一致的，而是同多种各自独立之沟通世界的自立化（autonomisation）是协调一致的。首先，自从马基雅维利以来，政治的魔阵就已经变成是自主的了。它开始同古老欧洲社会中松散的道德-宗教-经济联系中脱离出来，并且不受任何内在限制地扩张到对其特殊媒介即权力的无限篡夺之中。它的封闭运行和它的结构自主性使得它为自身创造了新的环境，并针对这种环境发展出扩张性的、实际是帝国主义明显趋向。绝对的权力释放出了令人意想不到的破坏力。做出正当集体决策的集权化权力，发展出了一套特殊的属于自己的、实际上野心勃勃的政治理性的语言，已经拥有了一种超越任何限制的总体化内在倾向[41]。
这种扩张导向了两个相异的方向。首先，它越过了社会其他领域的界限。这些领域的回应便是诉诸沟通性自主以免于政治的干预。这种回应体现为基本人权的诞生，或者体现为法权人（person）的自主权，或者体现为机构的自主权。基本权利划定了政治领域的自主边界，这一边界部分属于社会机构，部分属于作为社会构成的法权人[42]。在这两种情况中，基本权利都为社会内部的政治魔阵的总体化倾向划定了边界。其次，在其控制公民的心和身的努力之中，政治带着特殊的活力跨越了社会的边界。其他领域的自我捍卫只有当它们以抱怨和暴力的形式的反抗能够诉诸沟通时才是有效的。这些反抗被社会性地转化成了被压迫者针对压迫者的政治斗争，并且最终使得政治在其与作为精神-身体实体的法权人的关系中做出自我限制的政治性保证之后，通过一种历史的妥协而结束。这些政治性保障不同于前述机构和法权人的基本权利，它们是严格意义上的人权。
基本权利传统并没有明显地同这些作为个人和机构的自主权的“潜在”人权分离开来，反而总是通过将外部环境重新内化的途经（through a re-entry* of the external into the internal）将它们转化成浓缩的个人基本权利。沟通不能确保或者调节内心的自主性，更无法适当反映观念与对象之间的对应关系。沟通与内心之间的分化是不可融通的，而这种分化经由往返的过程在沟通内部被重复。这也可以用来分析沟通与身体之间的分化。人（包括身和心）是无法进入沟通之中的，他们作为“法权人”即作为“基本权利的承受者”而受到法律的型塑，而没有任何保障能够使得社会内部的法权人和社会外部的自然人之间保持一致。对于将法权人和自然人相等同的传统做法之弊害，我已经在上文讨论一元化的个人基本权利概念时提出了批评。它不足以在以下两个方面做出区分：一方面是保障沟通的自由，另一方面是保障人的身心的完整性。为此，我们必须坚持在法权人的权利和严格意义上的人权之间做出区分。这个意义上的人权也依赖于重新进入的技巧，因此依赖于它们对沟通性构造的贡献，但这种人权可理解为具有与法权人的沟通性自由不同的语义，即作为维护人的身心完整性的有意识的保障。
五、 社会的片断化：社会系统扩张的自我繁殖
这种具有政治和国家导向的基本权利形式，只要国家能够与社会保持一致，或至少国家被看作是社会的组织形式，并且政治被看作社会的等级性协调机制，就能够发挥作用。然而，只要其他高度专门化的沟通媒介——金钱、知识、法律、医疗和技术——获得了自主性，这种魔阵就失去了其可信度。从这一点看，基本权利和人权的横向效力就变得相关了。社会的片断化强化了各种自主的沟通系统和人之间的界线。新的意义疆界都划定了其和人之间的边界。此时对身和心的新的危险诞生了。这就是严格意义的基本权利的“第三人效应”力有不逮的那些问题。另一些关涉宪法权利并非不重要的问题则是机构的沟通领域相对于“私人”从属者的自主性, 并且第三组的问题便涉及法权人沟通自由的自主性。[43]
因此，人权不应局限于国家与个人的关系，或者制度化的政治领域以及最广义上的权力现象[44]。交往魔阵对身心完整性的特定侵害并非仅仅来自于政治领域，而是在原则上来自所有具有自我扩张倾向的社会领域。因为在经济魔阵中，存在着资本的自主性、世界的商品化和人剥削人的现象，马克思通过异化这个概念尤其澄清了这一点。如今我们可以看到来自自然科学魔阵、生物学魔阵、社会科学魔阵、技术魔阵和医疗魔阵、新闻魔阵、收音机和电视机魔阵中的对人的完整性的类似压迫，它们在福柯、阿冈本和勒让德等的作品中有着最清晰的揭示[45]。例如，门格勒医生所曾经进行的实验被看作是残酷人性的表达或者作为对纳粹极权主义利用科学进行奴役的表达，但是后来的研究揭示，这些实验更能被看作是试图抓住任何一个机会以获取准确知识这种科学扩张倾向的产物，尤其是作为国际竞争的一个结果，除非它受到外在控制的限制。[46]
现在我们应该明白，谈论政治基本权利的“横向效力”为何没有任何意义。国家对个人自由的保障尚没有转变为私人之间的“横向”关系。相反，我们需要其他一些东西。我们需要做的是发展出一套新的保障型式，以限制处于体制化的政治之外的沟通对于身和心的潜在破坏力。国家-行为进路因此是失败的，因为它仅仅当有国家行为的因素被识别出来的时候，才允许基本权利适用于私人。经济权的进路同样是误导，因为它将基本权利仅仅看作是对权力现象的回应。这实在是太狭窄了，因为这种进路虽然囊括了社会权力，但并没有虑及货币机制等其他沟通魔阵对于人的身心完整性的危害。
据此，社会的片断化才是今天的人权问题的核心。在政治沟通与由人权保障的个人之间恰恰不存在单一的边界。相反，同样的问题也出现在各种社会制度中，其中的每一个都形成了自己的边界，它们都具有人的环境：并不仅仅限于政治与个人的关系，还涉及经济与个人、法律与个人、科技与个人、医疗与个人的关系（将不再是整体和局部之间的关系，而是被理解成沟通与身和心之间的分化）。然后一切都归结为对于各种临界点的识别，以确认其具体的特性对人的完整性的危害。在子系统中关于法权人的各种构造中，如政治、经济、法律、组织等（retalis需再查）,是否存在临界点？这些都是沟通之内的构造物，但是同时也是“系统外的”自然人的接触点。通过“法权人”这个面罩，社会各系统同自然人进行接触；系统和人之间虽然不能进行沟通，但会彼此强烈地互相刺激。在密集的干扰循环中，沟通以其有选择的“探询”方式刺激对象能够察觉，这种选择性的“探询”受到理性行动者这一预设，并转而受到对方“回答”的反刺激，而这种“回答”受到严格选定的条件的限制。正是通过这种递归的动态过程，社会系统（而不是人）对人的“操控”才得以实现。作为一种专门化了的沟通过程的社会系统主要通过构造法权人来实现其对人的刺激。它“吸食”人的身心能量以维持自身。福柯所言的“规训机制”正是以这种十分特别方式施展其魔力。[47]
六、 匿名的魔阵
如果对基本权利的危害来源于偏执的理性的整体化倾向，无论如何都不会再看到基本权利的横向效力，似乎私人权利必须在他们的互相对抗中加以衡量。关于基本权利的危害之源，我们更进一步考察。在运用“横向”的比喻中，关于社会的部分－整体的思路具有一种附带效应，即它令人无法接受地对整个人权问题中的弊端置之不理,似乎人权保护的仅有的焦点就是防止个人之间相互侵害。
然而，其他自然人对个人身心完整性的侵害，无论是借助沟通过程还是通过身体行为，都是在当今社会剧烈片段化之前便早已出现的完全不同的问题。我们必须从系统的角度将这些问题从基本权利中析剥离出来。[48]在欧洲的传统中，同其他的各种解释一起，通过对作为实在人沟通代表的法权人赋予相互之间的“主观权利”实现了这种转变。通过康德传统的主观权利理论，这种进路在哲学上得以扩展，根据这种理论，从理想的角度讲，公民绝对自由的边界可以从他们相互之间的关系来界定，从而在法律上可采取普遍化的方式。在法律上，这种理想在经典的侵权法领域已经得到了最明显的发展。在侵权法中，不仅仅赔偿问题，同时对主观权利的侵犯都是核心问题。如今，正如本文所言，“基本权利”在其制度化的、法权人的和自然人的维度中，都有别于私法意义“主观权利”。它们涉及的不是作为自然人的私人之间即主体间关系的互相侵害，而是关于被匿名的沟通魔阵（制度、话语和系统）所造成的对制度、法权人和自然人完整性的危害。
英美传统在两种情况中对“权利”都不太关心，因此从一开始就忽略了主观权利与基本权利之间的区分，反而能够同时处理它们。相对地，刑法中关于宏观犯罪的概念和政治组织的刑事责任的概念比较接近于本文正在讨论的相关问题。[49]这些概念针对的不是来自于自然人而是来自于非个人的社会过程的对规范的侵害。[50]但是它们局限于针对来自于集体性的行动者（集体行动者，如国家、政党、盈利性公司、集团公司或社团）的危害，却没有注意到来自于匿名“魔阵”的危险，来自于自动形成的却并没有被作为集体性法权人的交往过程（机构、功能系统和网络）的危害。甚至政治性人权也不应该被看成是政治性行动者（国家对公民）之间的关系，或者是自然人与自然之间关系的表达。恰恰相反，一方面，政治性人权是匿名的各种权力过程为一方与受折磨的肉体和受伤害的灵魂为另一方之间的关系。在沟通中将这一概念表达成作为“法权人”的国家与代表自然人的“法权人”之间的关系，是非常不充分的，更不要说是非常误导的了。
如果人们用自然人之间的主观权利的概念来对待基本权利的横向效力，就将重复传统所犯的蹩脚的分类错误。[51]这种做法仅仅适用于侵权法领域，因为侵权法处理的是个人之间的关系。按照这种思路，我们会被迫将具体的国家导向的基本权利整体应用到变化多端的私人关系之中，而这将给私人生活中的选择自由带来灾难性的后果。私人律师对于基本权利侵入私法领域之过度反抗的合理内核就在这里，尽管这种抱怨过于夸张，并且忽视了真正问题之所在。[52]
这种类型错误可以避免。无论是“旧式”政治性人权还是“新型”多维结构（polycontextural）人权问题，都不应该被理解为人们受到了它们的同伴的危险，而是受到了匿名的沟通过程的威胁。我们首先必须识别这些过程。福柯已经非常清楚地看到了这些沟通过程，激进地对权力现象进行去人格化（depersonalise），并且在“规训”话语或实践中辨别出社会毛细血管中的微观权力关系。[53]
现在我们能够对我们的抽象思考成果进行概括了。严格意义上的人权问题如今必须被看作是匿名的沟通过程对自然人之身心完整性的危害，这种沟通过程多种多样，并且如今已经被全球化了。世界社会的片断化为各种匿名的子系统，这在社会外部创造了子系统与人类之间的新边界，在社会内部创造了各种子系统之间的新边界。系统的扩张倾向同时指向这两个方向。[54]新的“等式”如何替代了旧式横向效力的“等式”已变得明显了。旧的等式建立在两个私人之间的关系基础上，其中一个是私人侵犯者，另外一个是侵害的私人受害者。这个新等式的一方已经不再是作为基本权利侵犯者的私人，而是一个自动形成的沟通媒介组成的匿名魔阵。这个等式的另外一方也不仅仅是受影响的自然人。相反，由于新边界的存在，对自然人的保护原先是统一的形象，如今却被劈成了多个维度。在等式的另外一方，基本权利已经被在系统上分成了三到四个维度：
（1）机构的权利。其保护社会话语（social discourses）的自主性——艺术的自主性、科学的自主性和宗教的自主性——防止它们被沟通魔阵的专制倾向所压制。通过保护它们免于受制于科学、媒体和经济的专制倾向，基本权利作为平衡社会中偏执理性之间的“法律规则的冲突”而发生作用[55]。
（2）法权人的权利。其保护沟通的自主性，但其保护的并不是机构而是被称作“法权人”的社会构造物。
（3）人权。作为社会性沟通的否定性约束，在那里，自然人的身心完整性受到越过边界的沟通魔阵的威胁。
（4）其他。尽管本文没有对其进行系统的讨论，环境权也值得一提，其针对的是社会对自然过程完整性的危害。
应该强调的一点是，具体的基本权利并不是以个人与个人关系为基础而被分配到这些维度的，而是各种情况的多重交叠。某些基本权利主要被看作是某一个维度或者另外一个维度（例如对于机构权利维度来说首要的是艺术自由、科学自由和财产权，而对个人权利维度来说首要的是言论自由，对人权维度来说首要的则是良心自由）。有些则同时表现出这三个维度（例如宗教自由权）。因此，在各种基本权利的范围内区分出这三个维度就显得更加重要。
七、可诉性
现在让我们集中讨论第三个维度，即保护身心完整性的严格意义上的人权。律师随即面对的一个问题是：原先集中关注社会内部各冲突（个人对个人）的基本权利的横向效力问题，是否可以被再表述为社会与其生态环境之间的关系（即沟通对身/心）？换言之，横向效力是否可以实现范式转变，即由原先作为基本权利的个人承受者之间的人际冲突范式转移到匿名的沟通过程与具体的人之间的社会生态学意义的冲突范式？
这困难重重，这里仅列举几点：
在普遍沟通和察觉之间的破坏性的系统/环境关系是如何被沟通表达为是一种冲突，一种社会冲突或者实际上是一种法律冲突（这是一个利奥塔式的问题）： 如果不是作为一种诉讼，那么至少也是作为一种分歧? 一旦无法在最高法院表达其含义，接下来唯一可能发生的事情便是内心体验只好忍受这种侵犯，然后默默无闻地被遗忘了。或者它被“转译”成系统能够接受的语言，但是这样一来就出现了一种高度悖论性和几乎无法实现的要求，即由权利的侵害者（社会、沟通）来惩罚自己的犯罪！这意味着将偷猎者变成牧场的看管人。但是请注意，通过将政治基本权利制度化，有几个国家确实已经在设法做到这种牧场看管人-偷猎者的自我限制——尽管情况并不尽如人意。
当最终只有诸如“法权人”的“权利”的语言可供使用时，法律如何能够描绘冲突的边界呢？[56]在这种贫乏的权利话语中，它能够重构法权人之间的冲突与外在社会冲突对个人的沟通性危害之间的差异吗？此处我们可以发现法律理论所能够达至的极限和法院程序的限度。在诉讼中必须有一个原告站出来主张被告侵犯了他的权利。在这个作为法权人对法权人间冲突的强制的二值化框架中，人权是否能够针对匿名的社会过程的结构化危害而主张？唯一有可能让这一点变成现实的——无论如何这是在诉讼中——就是重新利用上文激烈批判的这种分类错误，但是通过引入一种区分，对其的错误保持警惕，从而对其进行内在的纠正。这意味着自然人可以针对私人提起诉讼，由此人权得到了主张，而这种人权并不是法权人针对法权人之权，而是有血有肉的人对抗沟通魔阵侵害之权。在传统的概念中，真正的制度性冲突乃是发生于私人诉讼的形式之中。我们已经对某种类似于现存基本权利的制度化理论的东西很熟悉了，其不仅将法权人作为承受者，同时也将制度包括在内。[57] 无论何人行使个人的表达自由权都同时维护了政治过程的完整性。但是本文的要点并不在于那种与国家相对的非个人性机构的权利，而是在一种关系的多重倒置中，关注外在于社会的自然人的权利，这种权利针对的是处于国家之外的社会体制。
这种区分是否理由充分？如果沟通毕竟只能通过法权人的方式才能实现，一方面，法权人与法权人的冲突是否可以被同自然人与自然人的冲突中区分开来？另外一方面，这些冲突是否依次可以同沟通与自然人的冲突中区分开来？将其转译成法律语言，其就变成了一个归责的问题。谁干的？（whodunnit？）在何种条件下对完整性的某一具体侵害不是归责于具体的自然人或者法权人，而是归责于某个匿名的沟通过程？如果这种归责能够成立，那么即使在一种贫乏的关于法律的权利话语中也可以系统阐释真正的人权问题。[58]
以十分简化的方式，基本权利的横向效力问题也许能够以熟悉的法律分类描述如下。仅仅当对身心的危害来自社会“机构”（并且并不仅仅来自于私人）时私法中的人权问题才出现。原则上，机构包括私人性的正式组织和私人性的管理系统。这里最重要的例子是作为正式的组织的商业公司、私人协会、医院、学校、的大学；以及作为私人管理系统的一般贸易条款、的私人性的标准化和类似的规则设置机制。当然，我们必须弄清楚“机构”这个名称仅仅是不完全地代表了危及身心完整性的沟通性行为之链，并未完全把握其真正旨在扩张的现象，而这种扩张现象恰恰是匿名魔阵这一隐喻的全部含义。但是对于具有规则和法权人导向的律师来说，“机构”这个概念的优点是其可以被界定为规范集合体，同时也能够被人格化。机构的概念能够相应地在社会领域中重新命名基本权利（就像它在政治领域可以被用来将国家当作一个机构和个人一样）。其结果就是能够形成一个关于“第三方效力”的公式，该公式即使在那些强调白纸黑字的律师看来也是真实可靠的。它并不将横向效力看作是基本权利之私人承受者之间的基本权利的平衡，而是看作对于人权和话语权的保护，以对抗扩张性社会机构。
八、再论艾滋病对跨国公司
现在，在我们既提高同时也降低了我们的期待之后，让我们回过头来对南非的艾滋病灾难采取另外一种视角。我无法提供一个解决方案，但是却可以建议一种方向，通过它我们可以发展出对人权的某种思考。在法院的诉讼程序中对病人的基本生命权与跨国公司的个人财产权进行权衡，这毫无疑问是远远不够的。这并不仅仅涉及到公司的社会责任问题，不仅仅是单个团体通过其价格政策侵犯了艾滋病患者的基本权利。只有在基本权利的“横向”效力被从法权人之间的冲突重新表述为系统和环境之间的冲突时，获得药物治疗的权利才能变成现实。
在机构的维度上，该冲突需要被设置在其社会语境之中，该语境要求我们观察到，艾滋病灾难最终源于两种互不相容的行动逻辑的冲突。[59]这一严重冲突出现在患者获得医药治疗的权利领域，是经济理性的规范与卫生语境中形成的规范之间的矛盾。[60]因此，在该案中，要点不在于对特定药品公司施加价格控制，而是就商业领域和卫生领域之间的冲突发展出一些抽象和一般的规则，并且需要将世界知识产权组织、世界贸易组织和联合国的法律作为跨国专利法的一部分，用来回应因根据经济理性规范考虑卫生问题而在不同行动逻辑之间产生的不可调和的破坏性冲突。既然没有主要用来解决此类冲突的专门法院，它就只能根据其中冲突一方体制逻辑中得到解决，在本案中就是世界贸易组织。但是处于竞争之中的行动逻辑，在本案中是卫生领域的原理，不得不按照国际经济法的逻辑提起诉讼。
然而，令人担心的是真正的人权维度并没有得到足够的考虑。也就是说，如果获得药物治疗这一点并没有通过已制定的措施和计划中准备制定的世界知识产权组织条约而得到持续的改善，与医药产品有关的专利法的跨国发展将不得不被重新调整，如通过对医疗产品的认证授权、使之价格透明化、程序简化以及降低成本等方式，规定获得经营执照之权，或根据经济能力分级设立经营执照或专利例外体系，或最终采取特别的措施，完全取消跨国专利法对于某些药物治疗专利的保护期限。[61]
这一应对艾滋病灾难的大致法律路径显示了如下这种乐观看法是如何地不适当：即人权问题可以通过利用法律政策的资源得到解决。甚至机构的权利也使得法律面对其他社会子系统之间的边界。一种话语是否能够对另外一种施行正义？这是一个利奥塔曾经分析过的一个两难问题。[62]但至少这是一个存在于社会内部的问题，一个卢曼用作为社会充分复杂性之正义的概念来试图回应的问题。[63]关于严格意义上之人权的一个更加引人注目的情形存在于沟通和单个人的边界问题上。所有尝试将人权法律化（juridify）的尝试都掩盖不了这样一个事实，即在严格意义上来讲这是一个不可能的事业。如果个人并不是社会的一部分，而是处在沟通之外，如果社会不能同他们沟通，而不过是在他们的附近，甚至实际上根本就无法理解他们，而不过是要么刺激他们，要么毁灭他们，那么社会如何可能公正对待个人呢？在非常不人道的社会实践中，人权的正义是一个非常紧迫的问题，几乎不可能对其提出解决的方案。这一点已经昭然若揭。
如果一个处于沟通与人类关系之中关于正义的肯定性概念根本不可能，那么一旦我们并不屈服于后结构主义的虚静，留下的便是一种次优的选择。在法律中，我们不得不承认，对身心完整性问题惟有通过对刺激的不充分的感知、重建和重建和再引入（re-entry）才能够被经验到。在沟通与身心之间的冲突至多能够由法予以测定。留下的唯一标示便是法律禁止，通过这一禁令，沟通的自我限制似乎变得可能。但是甚至这种禁止也只能寓言式地描述他者的超然存在。这项关于正义的方案最终必然要失败，并且并不能像德里达那样用“未来”[64]来自我安慰。因此，人类的正义至多能够从否定性的角度加以阐释。它仅仅是一种关于抵制沟通对于身心的侵害之原则，一种反对沟通之非人性化的原则，若没有这种原则，关于肯定性的沟通条件，即关于促进“人类正义”的沟通条件如何可能就无从谈起。
关于现代性的解放方案也无助于问题的进一步解决。既然只有法权人而非身心参与其中，就没有来自关于个人在社会过程中民主参与标准的信息。以此观之，人们就只能对参与浪漫主义的天真感到惊讶。民主程序并不是社会人权正义的标准。[65]同样，普遍化理论也缺乏信息的支撑，它们通过先验的特征或对后天需要的普遍化而超越地大行其道。这些哲学抽象同真实的个人又有何相干？同样的质疑也适用围绕市场机制而形成的个人偏好经济理论。
只有对身心的自我观察——内省、精神苦恼、肉体痛苦——才能够判断系统是否侵犯了人权。这些自我观察无论如何被扭曲，如果其得以进入沟通中，那么沟通的人性化的自我限制就获得了某些机会。关键在于这样一个“时刻”：通过表达疼痛的呼喊，觉察和沟通同时完成。由此我们观察到，从自发的愤怒、骚动或抗议出发，正义之路近在眼前，而从哲学的、政治的和法律的话语出发，正义之路则遥不可及。
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* Matrix的本意是子宫、母体、孕育生命的地方，同时，在数学名词中，魔阵用来表示统计数据等方面的各种有关联的数据。著名的电影《黑客帝国》的英文名字就叫做“The Matrix”，在图依布纳教授托张骐教授转发的关于译名的解释中，他也特意地强调了本文中Matrix同《黑客帝国》之间的关系。在本文中，Matrix指的是一种自我创生，自我维持的沟通过程。这个概念同时借用了生物学和数学的含义，作为一种系统的Matrix同生物学含义的关联在于，其是自创生的（autopoitetic），具有一种自我繁殖的能力以及一种自我扩张的倾向；另外，Matrix的这种自我繁殖的能力，从“二阶观察”（Beobachtung zweiter Ordnung）的理论中可以得到论证和说明，而“二阶观察”是指一种对观察的观察，从数学的角度讲，就是一组有关联的数据，即对运算进行再运算，每一次运算都是对以前一次运算的结果当作对象进行再运算，多次运算之后会沉淀出一个固有值，而这就使得不需要事先共同基础的沟通成为可能，其对应的是系统的偶合性，而这恰恰是现代社会出现各种多元偶合的沟通系统存在成为可能。——译者注。
* 本文原刊于《现代法评论》总第69期，2006年（Modern Law Review，69，2006，327-346），本文的翻译获得图依布纳教授授权，北京大学法学院张骐教授玉成此事，在此一并表示感谢。
** 译者为清华大学2006级法理学博士研究生。
*** 校者为清华大学法学院教授。
[1] Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Change (2004) A More Secure World:Our Shared Responsibility. New York: United Nations, No. 44, 48; at: www.un.org/secureworld.
[2] South Africa Competition Commission, Hazel Tau et al. v. GlaxoSmithKline, Boehringer Ingelheim etal., Competition Commission, Statement of Complaint in Terms of Section 49B(2)(b) of the Competition Act 89 of 1998, available at:
http://www.tac.org.za/Documents/DrugC ... sVGlaxoSmithKlineAndOther
sStatementOfComplaint.doc.
[3] See Hestermeyer, Holger (2004): "Access to Medication as a Human Right", 8 Max Planck Yearbook
of United Nations Law, 101 et seq.
[4] Bass, Naomi (2002): "Implications of the TRIPS Agreement for Developing Countries:Pharmaceutical Patent Laws in Brazil and South Africa in the 21st Century", 34 George Washington International Law Review, 191 et seq., at 192.
* 这是目前延长艾滋病感染者生命最有效的药物——译者注。
[5] South Africa Competition Commission (fn. 2) No. 17.
[6] South Africa Competition Commission, Competition Commission finds pharmaceutical firms in contravention of the Competition Act, Press Release 33, 16. October 2003, www.compcom.co.za. On the case, see: Law and Treatment Access Unit of the AIDS Law Project und Treatment Action Campaign (July 2003) The Price of Life. Hazel Tau and Others vs. GlaxoSmithKline and Boehringer Ingelheim: A Report on the Excessive Pricing Complaint to South Africa’s Competition Commission, at: http://www.alp.org.za/view.php?file=/resctr /pubs/20030813_PriceCover.xml; Love, James Packard (2003): Expert Declaration. Center for the Study of Responsive Law, at: http://www.cptech.org/ip/health/cl/cl ... rsa-tac/love02032003.doc.
* 基本权利的“水平”效力，处理的是基本权利的第三者效力问题，传统的基本权利的主要任务主要是限制政府的权力，但是后来逐渐发展成对作为私人的第三人也发生效力。关于基本权利的第三人效力问题，在美国是用政府行为理论来解释的，在德国是普通法院在私法关系中的“间接适用”模式（indirect application model）来解释，不过目前各国的宪法法院对基本权利的第三者效力持一种非常谨慎的态度，只有在极少书的个案中适用。——译者注。
[7] Details in Fischer-Lescano, Andreas and Teubner, “Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law", 25 Michigan Law Journal of International Law, 999 et seq.
[8] Wood, Stephen G. and Scharffs, Brett G. (2002): "Applicability of Human Rights Standards to Private Corporations: An American Perspective", 50 American Journal of Comparative Law, 531 et seq., at 539.
[9] See e.g. Saro-Wiwa, Ken (ed.)(1996): Flammen der Hölle. Nigeria und Shell: Der schmutzige Krieg gegen die Ogoni, Hamburg, Reinbek.
[10] U. Hoering‚ ’Bhopal und kein Ende oder: Der Second-Hand-Kapitalismus und die Ökologie’ (1985) 6 Peripherie 53.
[11] Fung, Archon, O’Rourke, Dara and Sabel, Charles (2004): Can We Put an End to Sweatshops? Ann Arbor: Beacon.
[12] See e.g. Cleveland, Sarah (1998): "Global Labor Rights and the Alien Tort Claims Act", 76 Texas Law Review, 1533 et seq, at 1551 et seq.; Ashagrie, Kebebew (1998): Statistics on Working Children and Hazardous Child Labour in Brief, ILO: Geneva, at: www.ilo.org/public/english/sta ... oc/stats/child/stats.htm.
[13] Holtbrügge, Dirk and Berg, Nicola (2004): "Menschenrechte und Verhaltenskodizes in
multinationalen Unternehmungen", in: Bendel, Peter and Fischer, Thomas (eds.): Menschen- und
Bürgerrechte: Ideengeschichte und Internationale Beziehungen, Erlangen, 178 et seq., at 179.
[14] Yozell, Emily (1996): "The Castro Alfaro Case: Convenience and Justice: Lessons for Lawyers in Transcultural Litigation", in: Compa, Lance and Diamond, Stephen (eds.): Human Rights, Labor Rights, and International Trade, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 273 et seq.
[15] Weber, Gaby (2001): Die Verschwundenen von Mercedes-Benz, Hamburg: Libertäre Assoziation.Fischer-Lescano, Andreas (2005): Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte,Weilerswist: Velbrück, 31 et seq.
[16] Perez, Oren (2004): Ecological Sensitivity and Global Legal Pluralism: Rethinking the Trade and Environment Conflict, Oxford: Hart Publishing.
[17] Baker, Mark B. (2001): "Tightening the Toothless Vise: Codes of Conduct and the American
Transnational Corporation", Wisconsin International Law Journal, 89 et seq.
[18] For a comparative view, Friedman, Daniel and Barak-Erez, Daphne (eds) (2001): Human Rights in Private Law, Oxford: Hart, 1 et seq.; Anderson, Gavin W. (2004): "Social Democracy and the Limits of Rights Constitutionalism", 17 The Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 31 et seq.; for England, Campbell, T., Ewing, K. D. and Tomkins, A. (eds.): Sceptical Essays on Human Rights, Oxford: Oxford University, 1 et seq., at 4; for Israel, Barak, Aharon (1996): "Constitutional Human Rights and Private Law", 3 Review of Constitutional Studies, 218 et seq., for South Africa: Cheadle, H. and Davis, D. (1996): "The Application of the 1996 Constitution in the Private Sphere", 12 African Journal of Human Rights, 44 et seq.
[19] See the comparative analysis of Anderson (fn. 18), 31 et seq.
[20] T This implication becomes obvious at Canaris, Claus-Wilhelm (1999): Grundrechte und Privatrecht.Eine Zwischenbilanz, Berlin: de Gruyter, 11 et seq.; a critique of this approach, Brüggemeier, Gert (2005): "Horizontal Effects of Fundamental Rights. A Critical View on the German Cathedral and Beyond", forthcoming, 15 et seq. Gert Brüggemeier, Constitutionalization of Private Law - The German Perspective, in: Tom Barkhuysen and Siewert Lindbergh (eds.),Constitutionalization of Private Law, Brill Academic Publishers, Leiden (forthcoming 2006)
[21] On the political strategies of societal constitutionalism see Anderson (fn. 18), 33 et seq.; Hardt,
Michael and Negri, Antonio (2004): Multitude: War and Democracy in the Age of Empire, New York:Penguin, 202 et seq.; Davis, Dennis M., Macklem, Patrick and Mundlak, Guy (2002): "Social Rights,Social Citizenship, and Transformative Constitutionalism: A Comparative Assessment", in: Conaghan, Joanne, Fischl, Richard M. and Klare, Karl (eds.): Labour Law in an Era of Globalization, Oxford:Oxford University, 511 et seq.
[22] This suggestion is from Anderson (fn. 18), 33 et seq.
* 卢曼和图依布纳理论中的communication这个词，指的是一个过程，即告知、接收讯息以及理解的整个过程，这是一种抽象的、独立于人的、能够自我创造意义的封闭的系统。——译者注。
[23] 关于法律语意学和社会结构之间的关系，可参见：Luhmann, Niklas (1981): "Subjektive Rechte: Zum Umbau des Rechtsbewußtseins für die moderne Gesellschaft", in: id:Gesellschaftsstruktur und Semantik Bd. 2, Frankfurt: Suhrkamp, 45 et seq.
[24] Gierke, Otto von (1902): "Das Wesen der menschlichen Verbände", Leipzig: Duncker & Humblot, 26 et seq.
[25] Villey, Michel (1957): Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Paris: Dalloz, 249 et seq.
[26] For example Rothstein, B. (1998): Just Institutions Matter: The Moral and Political Logic of the
Universal Welfare State, Cambridge: Cambridge University
[27] Durkheim, Emile (1997): The Division of Labor in Society, New York: Free Press, 68 et seq.
[28] Parsons, Talcott (1971): The System of Modern Societies, Englewood Cliffs, New Jersey: Prentice-Hall, 4 et seq.
[29] Weber, Max (1968): Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 3. ed. Tübingen: Mohr & Siebeck, 605 et seq.; on this Schluchter, Wolfgang (1988): Religion und Lebensführung, Band 1.Frankfurt: Suhrkamp, 302.
[30] Alexy, Robert (2002): A Theory of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, chap. 10.
[31] 对人权效力之个人主义理解的系统阐述，参见：Lessard, Hester (1986): "The Idea of the "Private": A Discussion of State Action Doctrine and Separate Sphere Ideology", 10 Dalhousie Law Review, 107 et seq.
[32] Representative the German Federal Constitutional Court, BVerfGE 89, 214 et seq.; see also Alexy,(fn. 30) chap. 10; Brüggemeier (fn. 20) 17 et seq. Very critical towards the subjective rights view,Ladeur, Karl-Heinz (2004): Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik, Tübingen: Mohr & Siebeck, 61 et seq
* divitional（distributive）justice
[33]Luhmann, Niklas (1995): Social Systems, Stanford: Stanford University Press, 176 et seq.;Luhmann, Niklas (1990): „The Individuality of the Individual“, in: id., Essays on Self-Reference, New York: Columbia University Press, 107 et seq.; Luhmann, Niklas (1983): "Individuum und Gesellschaft",39 Universitas, 1-11; Luhmann, Niklas (1991): "Die Form ’Person’", 42 Soziale Welt, 166 et seq.
[34] Mead, George Herbert (1967): Mind, Self and Society from the standpoint of a social behaviourist, Chicago: University of Chicago Press, 135 et seq.
[35] This discourse need not be addressed to the cognoscenti among those scornful of systems theory:they see these secret convergences, especially Schütz, Anton (2000): "Thinking the Law With and Against Luhmann, Legendre, Agamben", 11 Law and Critique, 107 et seq.; Schütz, Anton (1998): "Sons of the Writ, Sons of Wrath: Pierre Legendre’s Critique of Law-Giving", in: Goodrich, Peter (ed.): Law and the Postmodern Mind: Essays on Psychoanalysis and Jurisprudence, Michigan: University of Michigan Press, 193 et seq.
[36] Luhmann, Niklas (2004): Law as a Social System, Oxford: Oxford University Press.
* 在本文中，person乃是法律意义上的自然人，相对于自然意义上的肉身之自然人（individual），其乃是一种法律的构造物，为了区分二者，我们将person翻译成法权人，而将individual翻译成“自然人”或者“个人”。需要注意的是，法权人是法律上的“个人”，而不是法律上的“法人”。——译者注
[37]“本文中所谈论的‘human being’（人），指的是在其完整的个人性上自我组织的个人（a self-organising individual in its whole individuality），其具有一种经验意义的不可比较性，并且不再作为“the human being”而被归入到作为一种抽象存在的规范的社会结构之中” Luhmann,Niklas (2002): Einführung in die Systemtheorie, Heidelberg: Carl-Auer-Systeme, 343.
[38] 关于沟通与心之间的区分，也可参见Luhmann (references in fn. 33) also Fuchs, Peter (2003): Der Eigen-Sinn des Bewußtseins, Die Person, die Psyche, die Signatur, Bielefeld: transcript; Wasser, Harald (1995): "Psychoanalyse als Theorie autopoietischer Systeme", Soziale Systeme, 329 et seq.; Stenner, Paul (2004): "Is Autopoietic Systems Theory Alexithymic? Luhmann and the Socio-Psychology of Emotions”, 10 Soziale Systeme, 159 et seq.
[39] 在理解这一点时尤其要小心。这并不是法律、政治或者道德意义上的权利，而是一个针对环境的差异链（a chain of differences against the environment）的自我保存的倾向和对完整性的主张。
[40] Luhmann, Niklas (fn. 36), chap. 12.
[41] Luhmann, Niklas (1965): Grundrechte als Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin:
Duncker & Humblot, 24.
[42] 关于个人的基本人权向机构的基本人权的转换，可参见 Ladeur (fn. 32) 77.
*也有人将re-entry翻译成“再进入”的，这是卢曼的系统理论中一个相当关键的概念，在此略作说明：在卢曼的系统理论中，系统和环境的差异这一区分是最基本的区分，所谓的再进入，就是将这种区分再次引入系统之中，从而在系统内部创造出各种不同的亚系统。——译者注。
[43] 机构的面向在如下文献中得到了强调Ladeur (fn. 32) 64: “正如沟通性自由的第三人效力一样，当其保护的是非经济的利益和善时，基本权利因此是对私法的自我反思的一种贡献。”
[44] 沿着政治权力所设置的界限，将基本权利的水平效力削减为“社会权力”，在劳动法领域也很常见。Facing organisational power this stands to reason, yet reduces the question of fundamental rights to a mere phenomenon of balancing powers. See Gamillscheg, Franz (1964): "Die Grundrechte im Arbeitsrecht", 164 Archiv für die civilistische Praxis, 385-445. Explicit political concepts concerning the horizontal effect of fundamental rights exhibit similar reductions, e.g. Anderson (fn. 18), 33
[45] Agamben, Giorgio (1998): Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Stanford: Stanford University Press, 15 et seq.; Foucault, Michel (1991): Discipline & Punish: The Birth of the Prison, London: Penguin Books; Legendre, Pierre (1989): Leçons VIII. Le crime du caporal Lortie. Traité sur le père, Paris: Fayard.
[46] See Schmuhl, Hans-Walter (2005): Grenzüberschreitungen. Das Kaiser-Wilhelm-Institut für
Anthropologie, menschliche Erblehre und Eugenik 1927 bis 1945, Göttingen: Wallstein; Böll, Heinrich
(1994), The Lost Honor of Katharina Blum: Or How Violence Develops and Where It Can Lead, New
York: Penguin Books.
[47] 对于构建法权人作为沟通与心的联结点的更为细致的讨论，可参见Teubner, Gunther and Hutter, Michael (2000): “Homo Oeconomicus and Homo Juridicus: Communicative Fictions?”, in: Baums, Theodor, Hopt, Klaus J. and Horn, Norbert (eds.), Corporations, Capital Markets and Business in the Law. Liber Amicorum Richard Buxbaum, Den Haag: Kluwer, 569 et seq.
[48] 毫无疑问，通过侵犯最基本类别的权利（生命、尊严）人们能够最恶劣地互相对待，但是这仍然不是本文所意指的基本权利问题，而不过是侵犯了十戒中的某一个戒律，刑法或者侵权法中的某一条基本规范而已。现代意义的基本权利并不反对来自于个人的侵害，它反对的是来自于社会系统的魔阵的侵害。
[49] See e.g. Jäger, Herbert (1989): Makrokriminalität: Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt,Frankfurt am Main: Suhrkamp; Gómez-Jara Díez, Carlos (2004): Fundamentos Modernos de la culpabilidad empresarial, Doctoral Dissertation Madrid.
[50] 尤其要澄清的是个人的责任并没有因为集体责任的出现而消失，毋宁说二者是同时存在的。
[51] 关于在水平效力的范围内对主观权利所进行的激烈批评，可参见Ladeur, n 31 above, 58-80.
[52] Medicus, Dieter (1992): "Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht", 192 Archiv für die civilistische Praxis? 35 et seq.; Zöllner, Wolfgang (1996): "Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht: Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen", 196 Archiv für die civilistische Praxis, 1 et seq.; Diederichsen, Uwe (1997): "Die Selbstbehauptung des Privatrechts gegenüber dem Grundgesetz", 197 Archiv für die civilistische Praxis, 57 et seq.; Diederichsen, Uwe (1998): "Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht", 198 Festschrift für Karl Heinz Briam, 171 et seq.
[53] Foucault (fn. 45), 135 et seq.
[54] In more detail see Fischer-Lescano, Andreas and Teubner, Gunther (2006): Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts, Frankfurt am Main: Suhrkamp, Chap. 1. Although not the therapy, the diagnosis is followed by Koskenniemi, Martti (2005): "Global Legal Pluralism: Multiple Regimes and Multiple Modes of Thought", Harvard, 5 March 2005, available at: http://www.valt.helsinki.fi/blogs/eci/PluralismHarvard.pdf.
[55] Ladeur, (fn. 32), 60, 69 et seq., 71; Graber, Christoph and Teubner, Gunther (1998): "Art and Money: Constitutional Rights in the Private Sphere", 18 Oxford Journal of Legal Studies, 61 et seq.; Teubner, Gunther (2000): "Ein Fall von struktureller Korruption? Die Familienbürgschaft in der Kollision unverträglicher Handlungslogiken", Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaften, 388 et seq.; Teubner, Gunther (2003): "Expertise as Social Institution: Internalising Third Parties into the Contract", in: Campbell, David, Collins, Hugh and Wightman, John (eds.): Implicit Dimensions of Contract: Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford: Hart, 333 et seq.
[56] Glendon, Mary Ann (2000): "Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse", in: Eberly,
Don E. (ed.): The Essential Civil Society Reader, Oxford: Rowman & Littlefield, 305 et seq.
[57] See the impersonal concept of fundamental rights by Ridder, Helmut (1975): Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, Opladen: Westdeutscher Verlag; Ladeur, Karl-Heinz (1999): "Helmut Ridders Konzeption der Meinungs- und Pressefreiheit in der Demokratie", 32 Kritische Justiz, 281 et seq.
[58] 这个问题适合用来区分公法领域中主权和国家的财政行为，或私法中代理者的行为和本人的行为。
[59] Cf. Teubner (2000) (fn. 55).
[60] 关于当下的冲突以及对可能的解决方案之前景的探讨，可参见Fischer-Lescano and Teubner (fn. 7) 999 et seq.
[61] Correa, Carlos and Musungu, Sisule (2002): The WIPO Patent Agenda: The Risk for Developing Countries, South Center Working Papers 12/2002, at:www.southcentre.org/publications/wipopatent/toc.htm; see also Helfer, Laurence (2004): "Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intelectual Property Lawmaking", 29 Yale Journal of International Law, 1 et seq.; generally on the regulation in the domain of biotechnology: Stoll, Peter-Tobias (2004): "Biotechnologische Innovationen: Konflikte und rechtliche Ordnung", in: Hèritier, Adrienne, Stolleis, Michael and Scharpf, Fritz (eds.): European and International Regulation after the Nation State. Different Scopes and Multiple Levels, Baden-Baden: Nomos, 261 et seq.
[62] Lyotard, Jean-Francois (1988): The Differend: Phrases in Dispute, Manchester: Manchester Univ. Press, cif. 1 et seq.
[63] Luhmann, Niklas (1974): Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart: Kohlhammer; Luhmann, Niklas (1981): Ausdifferenzierung des Rechts: Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt: Suhrkamp, 374 et seq.; Luhmann (fn. 36), 214 et seq.
[64] Derrida, Jacques (1990): "Force of Law: The Mystical Foundation of Authority", 11 Cardozo Law Review, 919 et seq., at 969.
[65] 即使承认民主程序能够促进对人权问题的政治敏感性是毫无疑问的。
【附】从嗜睡病看资本主义私有化的局限
热带非洲大陆流行着一种地方性寄生虫病，叫嗜睡病（Human African Tiypanosomiasis）。在疾病的第二阶段，因寄生虫越过血脑屏障，会造成患者睡眠混乱并导致昏迷。如果治疗不当，患者就会死亡。长期以来，用来治疗嗜睡病的是一种毒副作用严重的药物，平均每二十个病人中就有一个是被其毒副作用杀死的。更为糟糕的是，由于寄生虫的耐药性的增强，这种药物的疗效也越来越低。到了二十世纪八十年代后期，病例的数量回复到了二十世纪四十年代的极%高水平。在2002年，非洲有6000万人面临着这种疾病的威胁。
尽管如此，几十年来世界制药界对这个巨大的病患群却体熟视无睹，全世界所有制药公司中只有百分之一在研究热带疾病，而嗜睡病不过是众多热带疾病中的一种。上个世纪八十年代初，一家法国医药公司开发出了一种叫依氟鸟氨酸的抗癌药，并意外发现这种药对治疗嗜睡病有一定的疗效。它比现有的药物的副作用小得多，而且对治疗已处于昏迷状态的病人也有足够的疗效，因此人们称它为“复活药”。虽然这种药完全是一种副产品，而不是对这种热带疾病有目的的努力研究的结果，它给非洲千百万嗜睡病感染者带来了一线希望。但是，医药市场激烈的竞争压力很快将这种热切的希望碾得粉碎。1995年，该公司停止了依氟鸟氨酸的生产，原因很简单，生产这种药无利可图，缺乏投资回报。该药的专利移交给了世界卫生组织。
于是新千年伊始，我们看到一个无奈而荒谬的状况：虽然对这种药物的需求空前高涨，却找不到任何一个供货商。因为这种需求是来自于一个无法赢利的市场，病患实在是太穷了，没钱接受治疗。医药市场日益激烈的竞争、兼并，和医药公司的成本－收益分析使热带非洲贫穷的病人无法在其中占有一席之地。
令人跌破眼镜的是，2000年底，美国、也是全球最大制药公司之一的百时美施贵宝（Bristol Myers Squibb）将依氟鸟氨酸重新投入了生产。但这并不是为了帮助那些即将死于嗜睡病的非洲病人，而是该公司发现依氟鸟氨酸具有去除毛发的作用，可以用来制造化妆液，其目标客户是富裕得多的美国女性，用于她们的面部脱毛。这是一个每人每月花费100美元的市场。相比之下，热带非洲人均每月的生活费常常连50美元都不到。在这个世界上恐怕很难找到比这更经典的荒诞对比了：非洲正有大量的病人死于嗜睡病，而拯救他们生命的必要药物成分却被用来生产化妆乳液以满足富裕的美国女性的美容需求。
2001年，在世界卫生组织和“无国界医生（Médecins sans Frontières）”等一些国际民间组织的努力之下，终于有一家制药公司与世界卫生组织签订了一个为期五年的协议，为非洲的嗜睡病人生产依氟鸟氨酸。尽管这是个好消息，但是问题并没有最终解决：一方面，世界卫生组织还在继续寻找一个愿意在2006年接替现任公司来继续生产依氟鸟氨酸的公司；另一方面，由于依氟鸟氨酸服用起来非常困难，并因病虫的抗药性而可能很快就会失去疗效，因此迫切需要进行新的研发来寻找新的
新的、更有效的药物和治疗方法，而全球的医药公司在这方面的研究仍是一片空白。
上面的这个故事是从《私有化的局限》(Limits To Privatization, How To Avoid Too Much Of A Good Thing)一书中摘录下来的。该书由前德国联邦议会议员、现任加利福尼亚大学圣塔?芭芭拉校区环境科学与管理学院的院长魏伯乐(Ernst Ulrich Von Weizsècker)、美国加利福尼亚大学圣巴巴拉分校扬(Oran R. Young)、和瑞士联邦技术学院芬格(Matthias Finger)三位教授主编，是2004年底提交给国际著名思想库“罗马俱乐部”的一份报告，现已由周缨、王小卫译成中文，上海三联出版社于今年3月出版。
这个故事说明了什么？该书的认为，这个故事说明了制药市场和潜在的专用药在私有化和自由化以后所产生的一些结果。在新医学手段方面的研发显著加速，导致了1975年以来约有1400种新药上市。这可以看作是私有化的一个正面效应。但是，正如这个案例所显示的，私有化及其所带来的竞争是否真正能够导致世界上大多数人口所需要的药物的产出，值得高度怀疑。像无国界医生这样的慈善机构所能做的最多也只是对市场失灵的后果加以补救。解决依氟鸟氨酸短缺的临时性办法，象其他类似的专门措施一样，缺乏改变这种状态所需的全球性远见和可持续性。……现有的医药研发系统严重地依赖于专利和竞争，从而产生了许多不足之处，这些不足之处对于每年发展中国家中成千上万个病人都是生死攸关的。
人们可能会争论说，上述案例与私有化无关，企业是追求利润的，不是慈善机构。相对非洲的嗜睡病患，美国女性的美容需求才是有支付能力的需求，因而是有效需求，企业当然应该通过满足这样的市场需求以赚取利润。对于没有支付能力的需求，企业爱莫能助。把上述案例提出的问题归咎于企业和市场，归咎于私有化，有欠公允。站在企业的立场，这样的争论并没有错。而从市场公平交易的原则来说，私有化也不应对这样的状况负责。但这恰恰说明私有化是有局限的。嗜睡病的故事是一个比较极端的案例，但它反映的是，在关系到人类基本生存权利的行业，私有化必然导致资源分配向富裕群体倾斜的事实。私有化在满足市场的有效需求方面可以是非常有效率的，但对关乎人类基本生存权利、却没有支付能力的需求却可以漠不关心、熟视无睹，或是爱莫能助。因此，希望通过相关行业的私有化、市场化来满足这样的需求就很可能是缘木求鱼。而若要在那些关系到现代文明社会人类之基本生存权利的领域或行业推行私有化，以期提高效率，增加供给，就必须慎之又慎，就必须预筹有效措施来应对类似上述案例的市场失灵状况。《私有化的局限》一书讨论了大量关于公用事业、医疗卫生、教育等等的私有化案例，告诉我们的正是这样的经验教训。
1992年赞比亚政府在西方的压力下对包括医疗卫生部门在内的许多国有企业进行了私有化的改革。一方面，鼓励医疗卫生部门的私人投资，另一方面，对原来收费低廉或不收费的政府医院实施收费。到2003年，改革取得了一些进步，但许多调查表明，改革造成了医疗保健服务总体水平的下降。原因很简单，大多数贫穷的赞比亚人支付不起医疗卫生私有化以后昂贵的医疗费用。1999年的一则来自首都大学附属医院的新闻报道说，由于去不起昂贵优质的私立医院，大部分病人都蜂拥至（公立的）大学附属医院。那里病房拥挤，病人得不到医生的重视，有些人死于很容易治愈的疾病，结核病房紧挨着产妇病房，很多病人无论是治疗还是药物都负担不起。
赞比亚是一个穷国，出现上述情况可能并不稀奇，但在世界首富的美国，由于私营公司主导了医疗保健行业，造成4400万人口没有医疗保险，并有差不多同样数量的人口他们的医疗保险不健全。《私有化的局限》中讨论美国情况的说：“美国的例子说明了对医疗保健系统的私有化有一个界限。从医疗服务提供者的角度来看，竞争和市场是提高质量和节约成本的很有用的工具，但是从需求方来看，私有化导致了负面的社会政治影响，特别是它将大量的人口排除在医疗保健之外。”
与医疗保健领域的情况相似，教育系统的私有化也导致了教育领域严重的两级分化，致使大量的贫穷家庭的子女被排斥在资质优良的学校之外。比如，相信市场会为社会提供最好的教育，智利从1970年代开始在教育系统实行了大面积的私有化，教育系统被构造为三个部分：私立教育，政府补贴的教会学校，和公立教育。做为改革的结果，大部分智利青年人发现他们被固定在最后一个部分，这里财务状况糟糕，基础设施很差，而失学率很高。同样的，在坦桑尼亚，从上一世纪九十年代开始的高等教育私有化，其结果是把绝大多数低收入家庭的孩子排斥在大学校门之外。
除了教育与医疗领域，该书还列举了世界不同国家对公共事业部门私有化导致市场失灵的许多案例，限于篇幅，不再赘述。我们知道，公用事业、医疗卫生、教育等行业大都直接关系到现代人类的基本生存需求和权利，在当今世界，即使是最富裕的社会，仍可能会有相当数量的人群没有足够的经济条件来满足他们基本的生存需求。在这些行业和领域推行私有化，而对私有化的局限没有充分清醒的认识，不采取相应的措施来确保低收入群体的基本生存权利，完全让市场来主导这些行业内产品和服务的供给，那么，类似嗜睡病那样的悲情和荒诞就会一再重演。被市场所忽视和漠视群体不是陷于嗜睡病患那样的绝望，就是被这种绝望所激怒，这样的社会还会有和谐吗？
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