【摘要】法律形式主义曾是美国法学的正统，现实主义法学则从概念、逻辑、规则等多个角度对法律形式主义进行了批判，并以预测模式为中心，提出了个殊主义、目的性司法和对司法过程进行经验主义探究等改革主张，对美国法理学的未来走向影响深远。
【英文摘要】Legal formalism had been the orthodoxy in
American jurisprudence. and it has been
criticizedblegal real-ism from its concepts,
logical deduction and rules. At the same time,
legal realists proposed particularism, purposely
adju-dication and empirical inqury into the
judicial process centering on the predication
pattern, which has greatly influenced thefuture
developments of American jurisprudence.
【英文关键词】legal formalism; legal realism;
indertinminacy of law; prediction pattern
现实主义法学是美国法理学发展史上的一次重要思想运动[1]，其影响极其深远，20世纪以来美国法理学领域中的主要思潮或流派都与现实主义法学密切相关[2]。国内对现实主义法学的研究有一定的局限，如着力于其批判部分的介绍而对其建构部分则重视不足，对现实主义法学中激进的心理学分支与主流的社会学分支未加以有效区分等。全面梳理现实主义法学的理论成果，不仅有助于把握二十世纪以来美国法理学发展的历史脉络，而且对我国当下的法治实践也大有裨益。
现实主义法学人物众多，背景各异[3]，观点纷呈，但其理论大致可分为批判和建构两个部分。现实主义者为反对以兰德尔（Langell）为代表的法律形式主义，提出了法律的不确定性命题，并以此为工具，从概念、逻辑与规则等多个方面对形式主义法学大加挞阀。但现实主义法学并非只有批判没有建构，法律的不确定性命题也只是现实主义法学理论的开端而非终点。在破除法律形式主义神话的同时，现实主义者以预测模式为中心，提出了一系列改革法律的主张。
一、作为背景的法律形式主义
在现实主义法学运动兴起之前，法律形式主义是美国法学的正统。南北内战是美国司法风格转变的分水岭。内战之后，美国司法由之前的宏大风格(
grand style）转向形式风格（formal style
)。诉诸先例，遵循法官在先前判决中宣布的规则和解释渐成普遍风尚。而当无先例可资援引之时，法院则会从一组联系松散的判例中抽象出一般的原则以便其能适用于当前的案件事实。先前宏大风格时司法对政策因素的彰显逐渐变得隐晦曲折，而将法律看成如同几何学一般的公理与命题体系，运用演绎逻辑即可推导出确定结果的欲望则日趋强烈。按照霍维茨的观点，法律形式主义在美国的兴起起因于三种因素的汇聚与综合，即法律界基于专业利益而要将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度，商业和企业集团希望冻结法律规则，使之成为固定的、不可改变的逻辑推理规则体系以及法律精英与新兴商业资本的利益结盟。(1)389-390而美国法最终能朝着形式主义方向发展则与兰德尔（Langdell）的贡献密切相关[4]。兰德尔曾任哈佛大学法学院首任院长，其法学理论在方法论上明显受到当时自然科学的影响。兰德尔在主事哈佛大学法学院期间，力图按照自然科学提供的模式来构建法学学科体系。兰德尔坚信近代科学的理性主义力量能够揭示普适的真理，科学与理性的全能和解放品质能够通透法律关系的本质，因而其在《合同法案例选》的序言中声称：“法律首先是一门科学，其次，这门科学所需要的全部可能材料都包含在该书中。”格雷（Thomas
Grey）把兰德尔建构的法学学科体系称为“古典正统体系”（classical orthodox
system）并着力勾勒了其五个方面的特征：1、程序上的整全性（com-prehensiveness)。法律体系不存在程序性罅隙(
pro-cedural gaps)，也无程序性重叠（procedural
overlaps)，能够设计一种制度性机制为管辖范围内的每个案件提供唯一的解决方法。2、实体上的自足性（complete-ness)。法律制度被看成是一个封闭自足的体系，绝缘于外在的伦理道德及政治生活等的要求，对诉诸司法解决的每个案件都能提供唯一正确的法律答案，法律在实体上成为一张无缝之网，不存在实体上的罅隙(substantial
gaps)，也无实体上的重叠(substantial o-verlaps) 。
3、法律推理上的形式性（formality)。法律中唯一正确的答案可经由理性的、无争议的、令人信服的推理过程而得出，法律推理在自足封闭的体系内依赖演绎逻辑展开，无须假于外在的价值判断。4、体系上的概念秩序（conceptual
order)。法律体系经由先验的、不证自明的概念而组织建构起来，实体的基础规则从少数抽象的原则和概念中推演而来[5]，而概念与原则足够抽象，能覆盖每一个可以想见的案件事实。5、价值上的可接受性（Acceptability)。官方行为可理性地预测，人们可合理地安排生活，算计得失，个人自由得以充分保障，政府是法治的而非人治的皆是内在于形式法体系中的价值追求。而对外在价值，形式法也并非完全拒斥，但对诸如实质正义、公共政策之类的考虑不应伤害形式法体系的完整与内在逻辑结构的优美。{2}15从总体上来看，兰德尔的古典正统体系视法律为一个去社会背景化的超验客体。法律是一个自治封闭的体系，由抽象的概念和原则构成，具体的规则来自于抽象概念和原则的推导，而司法则完全成为在封闭体系内进行的计算过程，法官只需运用演绎逻辑进行形式主义的法律推理即可为案件找到确定的答案。
自1870年到1920年的五十年间，法律形式主义一直是美国法学界的正统理论，而洛克纳案{3}则是兰德尔古典正统体系臻于巅峰的标志性案件。在洛克纳案之前，法律形式主义限于私法领域，兰德尔将宪法等制定法排除到“法律科学”之外，认为它们是政治过程的输出物，因而太过专断而无法对之进行科学的研究，通过对政治问题的回避来维护私法学科的纯粹性[6]。而在洛克纳这一宪法案件中，联邦最高法院不仅将形式主义的法律推理发挥得淋漓尽致，而且将宪法也形式化地处理，把形式法的要求扩展到包括公法在内的整个法律体系。
二、现实主义法学的批判
洛克纳案既是法律形式主义臻于巅峰的标志，也是其盛极而衰的转折点。在洛克纳案前后，现实主义法学已经崭露头角[7]，一批年富力强的偶像破坏者，谙知实用主义哲学、非欧几里德几何学、爱因斯坦的物理学及心理学与人类学方面的新发展，对公理与命题的体系、归纳演绎推理的价值及形式规则安排人类事务、组织社会生活的能力持普遍怀疑态度，他们批判法律形式主义在哲学上的幼稚和政治上的邪恶，试图复活内战之前司法的“宏大风格”。而至20世纪20年代以后，在欧陆利益法学和自由法学运动的激励下[8]，现实主义法学理论在美国已蔚为大观。为动摇兰德尔古典体系的正统地位，现实主义者们祭出了法律不确定性的旗帜，在此命题之下，现实主义者从概念、逻辑与规则等多个角度对法律形式主义进行了批判。
（一）概念—超验的废话
法律形式主义对概念极为倚重，兰德尔将法律看成是一些超验的概念和原则的逻辑展开，{4}443借助于先验的、不证自明的抽象概念，普通法成为“在天国中沉思的先知”。现实主义者则对概念进行了激烈的攻诘，认为形式法体系所设计的概念不过是“法律魔法”、“语言讹诈”和“概念杂耍”，{5}821
-824只有在耶林（Jhering）梦想的概念天国中才能找到。{5}809传统法学中所谓的“公司法人、财产权、公允价值、正当程序、权利、合同、共谋、恶意、近因”等等都是“超验的废话”。{5}820。现实主义法学对形式法体系中的概念大加挞阀的原因在于如下几个方面：首先，现实主义法学的主要参与者一般都对概念、分类、范畴及下定义的方法持否定性的态度。例如卢埃林（Llewellyn）认为，概念只是思维的工具，应当根据目的来建构，{6}431定义划定了一个范围，既包括又排除，它将某些事物包括在定义的范围之内，而将另一些排除到划定的范围之外，而这种排除，通常都是相当武断的。{6}432传统法学流派中的定义都触及到法律的某个重要方面，但同时却忽略了或过分强调了另一些方面。{6}433其次，现实主义者认为，不存在超验的、不证自明的概念，任何概念都“可从一个存在种种可能替代物的宽泛菜单中来选取”，{7}202从抽象的概念中也无法获致必然的规则与结论。再次，现实主义者认为形式法体系中的这些超验概念导致了法律推理中的循环论证。“在法律的每一个领域，我们都会发现一些奇特的概念，它们既非根据经验事实，也非根据伦理道德来定义的，却都被用来回答经验和伦理问题。”{5}820因而，根据这些措辞来发表的辩论必然都是循环论证。它们无法根据实在的论据和道德论证来证实或证伪。{5}814法院行为是否正当要求以非法律的言辞来予以回答。对此，科恩（Cohen）以“商号”为例具体分析了“财产权”这一概念。法院为商号提供保护的理由在于，如果某人创造了一个有价值的东西，他就有权获得不被剥夺的保护，因为有价值的东西是财产。科恩认为，此种法律推理中的循环论证是显而易见的。法律保护，因为有经济价值，而是否有经济价值及经济价值的大小又决定了法律是否保护及保护的程度，这就如同Moliere的医学发现，“鸦片使人人睡因为其包含着安眠的成份”。{5}820。最后，现实主义者认为，这些超验的概念会使人们专注于概念、语词而忽略社会现实。空洞的概念似乎给了形而上学者所要求的稳定世界，{8}6但当我们对法律现象进行研究、描述、预测和批评时，超验的术语毫无用处，超验的废话“易于让人忘却型塑法律的社会力量与评判法律的社会理想”。{5}812
（二）逻辑—伪装的工具
在现实主义法学形成气候之前，其智识上的先驱霍姆斯（Holmes）就已经发展了一套实用主义的法理学。与兰德尔法律形式主义对逻辑普适性的强调针锋相对，霍姆斯断言，“法律的生命不是逻辑，而是经验”，“逻辑只是一种工具，而非目的”，“你可以给任何一个结论以逻辑的形式”，“司法判决的主要语言是逻辑语言，逻辑方法和形式迎合了大众对确定性的渴盼，但确定性一般来说只是一个幻想”。{9}645-466。而在美国本土产生的实用主义哲学同样极大地影响了现实主义法学运动。在《逻辑：探究的理论》一书中，杜威（Dewey）指出了利用逻辑进行探究的几个环节，包括不确定的情境、对问题的建构、解决办法的确定，推理及验证。{10}183杜威认为，事实上，人们并不从前提，而是从某些对结果的模糊预期出发来思考问题，然后我们寻找原则和事实素材来支持我们预期的结果或帮助我们在两个竞争性结论之间作出明智的取舍。而在法律中，没有哪个律师会根据演绎逻辑来思考当事人的案件。律师会先得出一个其意欲达致的有利于当事人的结论，然后分析案件事实，从中发现素材，以形成有利于当事人的事实陈述，并把它作为法律推理中的小前提。与此同时，律师会审视已经作出的类似先例，从中发现法律规则并以之来看待和解释事实。在此过程中，律师会在事实与规范之间来回穿行，“他们既可能改变选取事实的视角和重点”，也可能“修正对案件事实的取舍”。{11}23。
霍姆斯的箴言被现实主义者奉为圭臬，而杜威的工具主义逻辑观同样明显影响了现实主义者对司法过程的认知[9]。现实主义者因而提出了司法判决的刺激反应模式，将法律推理中的逻辑指斥为伪装的工具。现实主义者认为，判决是法官受案件事实（包括潜在的事实）刺激的反应，在案件事实的刺激下，法官会先形成结论，然后再裁剪事实、寻找规则与先例来支持自己的结论，至于判决理由中的逻辑推理不过是法官在事后将结论合理化（Rationalization）的方法。对此，弗兰克（Frank）引用著名法官肯特（ChancellorKent)的话来作为佐证，“我首先成为事实的主宰者，然后我发现正义之所在，多半时候受道德感的支配，然后我坐下来寻找权威……而我几乎总能找到与我关于案件看法相吻合的原则”。{8}112。大多数现实主义法学家都接受了这种头足倒立的三段论方法[10]，例如卢埃林同样认为，判决理由不能再被看成是案件判决过程的反映，演绎逻辑既不能描述判决的过程，也不能解释判决结果是如何形成的，判决意见和逻辑推理不过是为了“使判决看上去合理，使判决在法律上看起来是得体的、正确的和不可避免的”。{12}1239。聪明的法官用逻辑来欺骗别人，而愚笨的法官则用逻辑来欺骗自己。因此，形式主义的方案一味专注于“内在结构和逻辑过程的优美”，是“为了科学而科学”，{13}605把法官的价值判断乔装打扮成先定概念与规则的逻辑产物，不仅遮蔽了其中的价值选择，也使经验性和规范审查无从着手，而律师诉诸滴水不露的职业主义叙事能使其非正当的要求无受挞阀之虞。
基于对司法过程的此种认知及法律推理中演绎逻辑功能的认识，现实主义者批判洛克纳案中的法律形式主义，认为联邦最高法院只是机械地将普通法中的“合同自由”概念涵摄到宪法第十四修正案中的“自由”之下，然后将其运用于案件事实，利用演绎推理的方式得出判决结果，从而阻止了州政府和联邦政府福利国家取向的管制经济与社会事务的活动。现实主义者认为，在洛克纳案中，联邦最高法院忽视了具体的事实情境，未曾考虑“雇工与雇主之间缔约能力的差别”，忽略了不同群体“在财富上普遍不平等”的事实，因而“拒绝给予不同群体以实质性的缔约自由”。{14}28。因而洛克纳案不过是在以“合同自由”为托辞来支持自由放任的经济政策，在其“逻辑正确”形式伪装之下的是赤裸裸的意识形态偏见。
（三）规则—并非参照的中心
激进的法律现实主义者认为，传统的法律规则作用有限，它们在法院的判决过程中未曾扮演重要角色，也无助于结果的预测，因而规则并非法律，唯有具体的判决才是法律。但多数现实主义者则持相对温和的立场，认为规则确实存在并对判决结果施加了一定影响，法官在某种程度上也曾注意到纸面规则，但他们受其它因素的影响则更为强烈，简而言之，规则并非法官判决时参照的中心。{6}442传统法学无一例外地将规则当成法学研究的中心是一个极大的错误。现实主义者认为必须摆脱这些旧思想的束缚，从而为法学研究找到新的进路。
现实主义者之所以普遍对规则持怀疑主义的态度，首先在于他们对法律与社会二者关系的总体性认识。现实主义者认为，社会现实相当复杂并且流变不定，静态的纸面规则难以对其进行有效地宰制。法律与社会的关系如同富勒（Fuller）所说，是“一把剪刀的两个刀片”，{15}452形式主义者只专注于法律这一面，却忽略了社会那一面的作用，不知道区别“书本中的规则”与“行动中的规则”。
不仅如此，现实主义者还认为，不论是成文法的规则还是从先例中抽象出来的规则都问题重重，也不可能成为法官判决时参照的中心。因为规则总是存在例外；规则以语言表述，成文法的规则“描述了一般状况”，{16}360但其边缘总是晦暗不明[11]，(17)868-869即使存在精确的规则，其又与模糊的标准常处于竞争性状态有限的规则难以覆盖无限的社会生活“规则总是成对出现”，{18}406两个或多个规则会以彼此冲突的方式重叠出现在同一情境之中却与待解决的争议具有同等程度的关联性，因而法律中的正确答案并非唯一，而是“有二个、三个或十个”。{19}396。此外，更为重要的是，现实主义者认为，规则的解释标准是自相矛盾的，对同一规则的不同解释可以用来支持完全相反的结论。卢埃林曾具体列举了二十八种互相对立的成文法的解释标准，例如，有时我们要求“成文法的解释不能超越其文本”，有时我们又认为，“为了实现目的，成文法的解释应当超越其文本”。{19}401。对先例的解释也与此类似。奥利芬特（Oliphant)认为，“先例栖身于一个巨大而空旷的场馆中央，看待先例的角度差异与距离远近取决于我们座位的选择”，{20}73因而从先例中抽象出来的规则并非是唯一的。卢埃林对先例也持大致相同的态度，认为先例既可“严格地”阅读也可“宽松地”阅读，无论哪一种阅读方式都是“可接受的、合法的、应受尊重的”。{21}74。当我们希望从先例中抽象出来的规则能运用于当前的案件，我们对先例进行宽松的阅读，当我们不愿意将先例中的规则运用于当前案件，我们则进行严格的阅读，使先例中的规则与特定案件的具体事实相联系从而达到拒绝适用的目的。
三、现实主义法学的建构
现实主义者在批判法律形式主义的同时，以预测模式为中心[12]，提出了一系列改革法律的主张。
（一）个殊主义
1、概念的分解
激进的现实主义者认为，一般和抽象的概念不过是为方便思想交流的工具，一般称谓仅是各种事物偶然聚集在同一名称之下[13]。多数温和的现实主义者虽然同样对传统法学中的概念、范畴持批判态度，但却认为，概念与范畴的使用是必不可少的，有可能进行一些归纳和概括，使法律概念与规则符合人类行为的自然范畴，但此种归纳只能建立在经验主义基础之上并且概念与规则要足够狭窄，仅包括极其有限并明显类似的生活情境。奥利芬特则回顾了遵循先例在普通法的早期是如何可能的，奥利芬特认为当时的社会生活相对简单，而遵循先例又与普通法严格的令状制度和诉讼形式相联，普通法在策略上采用了狭窄的法律范畴，覆盖相对有限的生活情境，将人类事务精致地细分以利于法律的处理。{20}73-74精确细腻的法律范畴使法官和律师能接近真实的人类事务并促使他们在型塑法律时与其拟处理的问题同步，与生活世界的旋律和谐一致。
现实主义者批判法律形式主义对待概念的态度，要求将抽象的概念进行分解，要求在既有的范畴之内发展出一些亚范畴或者将已有的概念切割。{6}453。现实主义者批判将所有的法律关系减化为权利义务的做法，认为此种简化是不加区别地将一系列复杂的在逻辑上截然不同的利益混合在一起，{22}1673
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1674为了使概念和范畴足够狭窄以使其契合具体的案件，现实主义者主张运用霍菲尔德（Hohfeld)的分析法学来对概念进行分解。霍菲尔德认为，如果想深入和准确地思考并以最大程度的精确性和明确性来表达我们的思想，就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格地考察、区别和分类。{23}145传统法学以权利义务概念为核心来分析法律关系，但权利与义务这对概念极其宽泛，常被用在实际上并不相同的法律关系中，从而造成了法律辩论的混乱。为此，霍菲尔德提出了将一般的权利和义务概念分解成两组、四对相互关联（correlative）和相互对立（opposite）的概念，即狭义的权利（right）与狭义的义务（duties)、特权（privi-lege）与无权利（no-right)[14]、权力（power）与无能力(
disability) 、豁免（immunity）与责任（liability) 。
{24}30现实主义者不仅对霍菲尔德的概念拆解方案倍加推崇，认为其使法律问题的正确解决变得更加容易和确定，{25}722还积极地将此种方法引入到对具体法律关系的研究之中[15]。
2、规则的细化
不仅概念要分解，规则也应当具体化。社会现实虽然复杂，但可能通过规则的细化来合理地处理。在仔细研究特定行业和社会实践的基础之上，包括检测参与者对不同法律制度的反应，法官在具体判决过程中，应当并能够宣布某个具体的法律规范，指导法院在未来对类似问题的处理。因此，现实主义者认为，首先法官应抛弃大多被接受的纸面规则，因为它们过于抽象，无法应对具体的社会生活。法官应去发展那些描述了“法院实际行为”的真正起作用的规则。因为在实践中，多数法官会调整规则，以使判决能适应其面对的纠纷的特殊性。而这些立基于经验基础之上的规则与那些充斥于现行主流叙事和司法意见中的命题相比无疑更为明确具体，而唯有此种详述细节的真正规则才能有助于律师及利益相关的当事人对判决结果的预测。
其次，现实主义者认为，普泛的规则并不存在，试图制定出一条规则以使其适用于所有的合同是毫无意义的，买卖合同不同于雇佣合同，同类合同其缔结的背景也千差万别。因此规则应参照社会政治、经济政策及具体的事实情境来予以细化。卢埃林在《统一商法典》(UCC）中对商人与非商人的区别是贯彻此种理论的努力。多数的现实主义者也着力于根据真实世界中的情境类型（situation-type）来型塑规则，他们主张抛弃传统法学中抽象的分类及与导致纠纷产生的事实相距遥远的规则，例如在合同法领域，现实主义者主张以建设合同、分期付款合同，雇佣合同等与事实情境直接相联的合同规则来取代传统合同法理论中单务合同、双务合同之类无意义的分类及与之相应的抽象规则。而在侵权法领域，里昂·格林(Leon
Green)的侵权法教科书则直接根据损害发生的事实情境（如外科手术、交通运输等）来安排规则。
（二）目的性司法
法律只是工具，只是实现社会目的手段，而非目的本身，{12}1236因此法律中的任何部分都需要不断地根据目的和效果来检测，根据目的与效果这二者及其相互关系来判断。社会是流变的，并且其变化一般都快于法律，因此，法律需要不断重新检测以确定其在多大程度上适合了并且仍然适合其所试图服务的社会。法律机构与法律规则只能根据其在促进社会公认价值方面的实效来评估。法律应当被理解成是参照着目的“不断行进的制度，而非没有灵魂的躯壳”。为此，现实主义者提出了司法应当以目的政策为导向，在司法过程中，概念与规则的应用及法律推理均应参照目的来进行。
1．概念与分类要参照目的
卢埃林认为，分类和概念是制造混乱，它们总是挂一漏万，只强调一点而不及其余，唯有参照着目的的分类与概念才是可辩护的。{6}453作为分类基础的本质特征会随目的而变化，也必须与目的相关，{26}308任何分类都需要根据结果来检测，根据结果的满意程度而被校正，分类的有效性依赖于其是否实现了可欲的结果。如果法律服务于生活，那么在司法中，就应根据目的将范畴剪裁得体，使之与人类的行为及交往模式协调一致，以便反映每种案件的具体特征。
2、规则的使用要参照目的
规则只是对判决的指导而非对判决的控制，{27}179规则并非司法的限制性力量而是关于特定社会政策如何对特定社会问题产生影响的尝试性表达，因而司法中规则的运用要参照目的，法官在判决的过程中应当详述社会政策，仅靠阅读规则来判决案件而不顾规则背后的目的与理由是毫无道理的。直接参照目的既是建构法律规则的关键之所在，也是将规则运用于事实并保有一致性和确定性的唯一方法。依赖演绎推理的过程，即使是最好的规则也不能裁判具体的案件。因此，法官如果希望他们宣布的规范对未来类似案件的处理能有所裨益，就应当详述规范所赖以建立的政策基础。卢埃林说：最正确、优美的法律规则是那些大声并清楚地吟唱着目的和理由的规则，只有此类规则才能为其他法官、律师、利益相关的门外汉以及法律的消费者、支持者们提供指导。
3．法律推理要参照目的
形式法竭力抽象出一个自治封闭的空间，使自身与社会现实生活隔离，司法极度依赖于概念与逻辑，在此封闭的空间内进行形式主义的法律推理。而现实主义者则认为，法律推理应当致力于法律所服务的人类目的，在法律推理中对社会利益的权衡是无法避免的，在对法律的任何科学的研究之下，存在着一个被忽略的基本公理，即人类的法律是工具，是社会用来规范人类行为并促进那些可欲行为的一种方法。{26}308因此，应当以目的、政策导向的工具主义法律推理来取代形式主义的法律推理，对法律内确定后果的追求应让位于对“事实世界中社会后果”的考察。卢埃林说，如果演绎逻辑并不解决问题，而只是显示了一个给定前提的后果，如果两个竞争性的并且同样权威的前提同时出现并导致迥然不同的结论，那么选择就不可避免，而此种选择只有把其当成是一个政策问题时才能被正当化。{12}1252先例既可宽松地阅读也可严格地阅读，遵循先例既是拒绝变革的方法也是变革的方法，{12}1253在宽松与严格、变革与守旧之间是对目的的审慎斟酌及社会后果的仔细考量。法律推理必须建立在对社会和经济政策予以考虑的基础之上，无论是在宪法案件中，还是在商标法案件中，抑或是在法律程序的众多技术性细节中，社会政策都将不再被理解成法律论证中的突发性因素，而是被看成赋予规则、先例予重量的引力场。{5}834法官在进行法律推理时需要知道如下两件事，首先他意欲达致何种社会后果，其次他的判决对结果的实现会产生怎样的影响。{26}308熟知过去司法意见中的言词和操纵法律概念的技术，{5}834对法律从业者来说是远远不够的[16]。
（三）对司法过程的经验性探究
现实主义法学中的心理学分支[17]断然否认规则的存在，把判决完全当成是法官的个性、癖好和直觉的产物（刺激＋法官个性=判决），{28}242坚称对判决结果的预测决无可能，并将此种追求法律确定性的努力椰揄为“儿童的恋父情结”。多数现实主义者虽然认为法律规则并非司法参照的中心，但却同意卡多佐的如下主张，声称除了法院的判决，事实上没有法律的观点是错误的，因为它否认了法律的存在，同我们的日常经验格格不入，“法律与对法的服从，在我们的生活经验中，每天都在重复并被证实”。{29}127。因而主流的现实主义者批判法律的直觉理论，认为其夸大了司法行为中的个性因素和偶然因素，悄悄否定了相关重要的、可预测的社会性决定因素对司法判决过程的控制。法院行为中存在“大量可预测的统一性，法律既非一堆彼此无关的判决，也非法官腹痛的产物”。{5}843。虽然在规范素材与司法结果之间存在着鸿沟，但鸿沟并不能以个性癖好等主观因素去填补，真正的现实主义司法理论决不把判决当成个性的表达，而把它看作是相应社会力量的作用结果，即社会性决定因素的产物和社会后果的指针。因而现实主义者要求以经验主义的方法对影响判决结果的社会性因素进行探究以便能对过去的判决作出合理的解释，并对未来的判决进行准确地预测。
为此，卢埃林提出了行为分析的方法，而科恩则开出了功能主义的药方。卢埃林认为，在正式的规则与实际结果之间存在或大或小的不一致，值得高度关注。{6}451法学研究应聚焦于可观测的行为，任何能证明的可能态度与思维模式都应包括在内，而其核心则是法官的行为。{6}464而科恩则具体列举了能够影响法院判决的社会性决定因素，包括判决能在上诉中被推翻的事实、同僚的压力、被弹劾的危险、宣誓效忠法律的诺言及由此而生的道德义务、{30}1259基于过去判决的预期、交易的稳定、秩序的维持、法律制度的简洁、惯性、保守主义、关于过去的知识、对法院前辈、上司和同事的尊重、服从律师界与社会公众已有预期的习惯、不断变化的公众意见、法院的个性特质与偏见、新被接受的法律理论、以及案件的社会背景等等。{6}839科恩认为，影响司法判决结果的是上述社会性因素交互作用所产生的合力。唯有探究判决背后所反映的社会力量，我们才能发现“官方行为可预测的统一性”，唯有探究在判决之外，判决的力量如何影响未来行进的方向，我们才能真正理解判决本身的意义。“不在此种预测背景之内，司法判决的宣布不过是噪音而已。”{6}844
为了更好地分析影响判决的各种社会性因素并进而准确地对判决进行预测，现实主义者要求法学研究对其他学科开放，{6}834现实主义者同意霍姆斯的如下主张，未来不属于固执僵化的法条主义者，而属于统计学家和经济学家。现实主义者“将更多关注大量正确案件背后影响司法行为的真正事实”，{6}833将更多地运用统计学、经济学、社会学、心理学及政治学等领域内的理论与方法来对司法行为进行科学地描述和预测。
四、结语：现实主义法学的影响与启示
对现实主义法学的评价，历来褒贬不一。一些学者认为现实主义法学是法理学中的“噩梦”，{31}972已经成为英语世界中的“法理学笑话”，{32}270而另外一些学者则明确声称“我们都是现实主义者”[18]。抛弃学术观点分歧所导致的感情偏见，笔者以为，现实主义法学作为美国法理学发展史上的一次重要思想运动，其影响堪称广泛和深远。在法治理念方面，现实主义者对传统法律中概念、规则与逻辑的怀疑和批判，揭穿了法律形式主义“法官只是发现法而从不制定法”的神话，对发韧于亚里士多德，经洛克、孟德斯鸠、戴雪详加阐述的英美法治理念提出了挑战。在法律教育方面，现实主义者要求法学对其他学科开放，要求引社会科学的研究方法于法学研究之中，不仅深刻影响了美国法律教育中的课程设置，也使各类色彩斑驳的法律交叉学科如雨后春笋般涌现。在法律实践方面，自布兰代斯（Louis
Brandeis）在穆勒诉俄勒冈州案{33}中运用统计学证据成功挑战形式主义法律推理以来[19]，关注目的、政策及社会后果的“布兰代斯辩论法”(
Brandeis
briefs）已成为律师法庭辩论的重要方法。而西岸宾馆诉帕里什案{34}则成为洛克纳时代终结和法律形式主义在联邦最高法院破产的标志性案件。至布朗诉教育局案，{35}法院已日益倾向于将社会政策及判决的社会后果等作为其说理的基础性论据。而对于英美法理学的未来走向，现实主义法学的影响更可谓居功至伟。除法经济学和批判法学可以看成是现实主义法学的直系后裔以外，上世纪60年代的“法律与社会”运动从现实主义法学中也汲取了丰富的营养。而整个20世纪后半叶英美重要的法理学思潮或学派，包括哈特（Hart）和赛克斯(Sacks）的法律过程理论，威克斯勒（wechesler）的宪法中立原则，哈特（Hart）法律的概念与语言的空缺结构，欧文·费斯（Owen
Fiss）的解释共同体与解释共同体的纪律规则，德沃金（Dworkin）法律的唯一正确答案等等，在某种程度上都是对现实主义法学挑战的回应。
现实主义法学对法律形式主义的批判及其改革法律的主张对我国当下的法治实践同样大有裨益。现实主义法学根据事实情境细化规则的主张对我国的立法工作具有一定的借鉴作用。现实主义法学“书本中法”与“行动中法”的区分[20]及其始终对纸面规则怀抱警惕之心的态度对我国当前法治建设的借鉴作用则极为明显。目前，我国正处于社会转型期，急剧的社会转型导致了“书本中法”与“行动中法”二者的疏离，及由此而带来的法律认同问题，如何根据目的、效果及二者的关系来检验和校正纸面规则以使其与行动中的法契合，仍是我国法治建设所面临的重要问题。此外，现实主义法学目的性司法的主张对我们处理法律与政策的关系也极具启示意义。毋庸讳言，政策在当前对法律的影响是全方位的，但问题在于，政策影响法律并不意味着政策直接替代法律，而是要为规则的适用提供诠释学语境，法律推理应如何参照目的，法官在司法中应如何详述社会政策同样是我们在处理法律与政策关系时需要着力解决的问题，现实主义法学对此虽然没有提出系统的建议，但其思路却颇具启发意义。而如果我们再注意到现实主义法学兴起的“新政”背景与我们当下所处时代环境的相似性，我们就更能珍视现实主义法学的研究成果。现实主义法学的主张契合了罗斯福新政的要求，旨在对形式理性法放任市场机制的负面效果进行补救。我国当前以市场经济为取向的经济体制改革虽然取得了长足进展，但与此同时，市场所带来的负面后果也已经显现，基尼系数的提高，社会弱势群体的出现，公平与效率之间的持续紧张等等，无一不要求政府以积极的干预政策来在更大范围内实现社会公正，要求司法自觉以目的和政策为导向以使法律能在社会再分配领域有所建树。而以私法为中心的形式主义法律显然无力应对上述矛盾与困难。因此，以现实主义者的眼光来审视我国改革的进程并以现实主义的法学理论去应对其中的问题就具有了极其现实的意义。（刘 翀）
【注释】
[1]美国法理学界一般认为现实主义法学是一次运动而非一个学派。按照现实主义法学运动中的重要人物卢埃林（Karl
Llewellyn) 、弗兰克（Jerome
Frank）的说法，“没有现实主义者的学派，未来也决无可能会出现这样的学派”，法律现实主义者的共同立场是对法律形式主义的普遍怀疑，“他们只是在反驳、怀疑与好奇方面是彼此相关的”。See
Karl Llewellyn, Some Realism about Realism:
Responding toDean Pound,44 Harvard Law
Review,1233-1234,（1931）．
[2]美国学者辛格甚至认为，“当下所有主要的法学思潮，在重要的方面，都是现实主义法学的产物”。See
Joseph William Singer, LegalRealism Now,76
California law review,465,467, (1988)．
[3]明显具有现实主义法学气质的学者可以达到四十位甚至更多。现实主义者的职业背景差别很大，有学院派的学者，如卢埃林、穆尔（Underhill
Moor)、库克（Walter Wheeler Cook）等，有律师，如阿诺德(Thurman
Arnold）等，有法院系统的法官，如弗兰克、哈奇森（JosephHutcheson）等，还有大量的现实主义者曾在罗斯福新政时期的政府机构任职，如克拉克（Charles
Clark)、科恩（Felix Cohen)、特格韦尔（Rex-ford
Tugwell)、道格拉斯（William Douglas）等。
[4]兰德尔本人并没有系统阐述过法律形式主义思想，“兰德尔的全部法律理论可以打印在一页纸上”。See
Dennis Patterson, Lang-dell'sLegacy, 90
Northwestern University Law Review
,196,(1995)．所谓的古典正统体系、概念法学、机械法理学及法律形式主义主要来自批评者的建构。但兰德尔的古典正统体系并非只是为了批判而建构的“稻草人”,
See Brian H. Bix, Law as an Autonomous
Discipline, in the Ox-ford Handbook of Legal
Studies, Oxford University Press, 979, ( 2003
)．毕竟，“美国的法律思想只有一个故事……这个故事就是形式主义”,SeePierre
Schlag, the Problem of the Subject,69 Texas Law
Review, 1627,（1991）．
[5]兰德尔具体分析了如何从合同中的“对价”(
consideration）这一概念推导出合同成立应采“到达主义”规则而非“投邮主义”规则。See
Langdell,A Summary of The Law of Contracts,
Little, Brown and Com-PanY, pp.
1-2,12-15,(1880)．
[6]兰德尔在哈佛的同事及信徒Beale和Ames曾威胁拒绝对芝加歌大学法学院的创办提供帮助，因为其创办者试图教授大量的公法学科，而此举会危及法律科学的纯粹性。See
Thomas Grey, Langdell＇sOrthodoxy,45 University
of Pittsburgh Law Review,34,（1983)．
[7]现实主义法学运动的颠峰时期大约是在1920年到1935年间。
[8]美国的法律形式主义与欧陆的概念法学具有异曲同工之处。马克思·韦伯将欧陆概念法学的特征总结为如下几个方面：第一，任何的法律决定率皆为抽象法命题之“适用”于具体“事实”上。第二，对于任何具体事实，必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当中得出决定。第三，因此，现代的客观的法律，必然是法命题的一个“毫无漏洞的”体系、或者潜在内含着这样一个体系，或者至少为了法律适用之目的而被当成是这样的一个体系。第四，凡是未能在法学上被理性地“建构”者，即和法律无关紧要。第五，人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的“适用”或“实现”，或者反之，解释成对法命题的“违犯”。见〔德〕马克思·韦伯：《法律社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2005年版，第29页。将韦伯的总结与格雷对兰德尔法律形式主义的概括作一对比，我们可以发现美国的法律形式主义与欧陆的概念法学具有极大的相似性。而在19世纪末、20世纪初，欧陆以耶林为代表的利益法学和以埃利希为代表的自由法学开始对概念法学进行批判，美国的法律现实主义者显然从中汲取了智识上的营养。此外，耶林早期也曾是概念法学的鼓吹者，但其后期思想发生了重大转折，成为一个反概念主义者。
[9]除科恩曾获得哈佛大学哲学博士学位以外，现实主义法学运动中的主要人物都未曾接受过系统的哲学教育，但他们的理论明显自觉或不自觉地受到杜威实用主义哲学的影响。
[10]判决的刺激反应模式是现实主义者共享的理论立场，但法官面对刺激会如何作出反应，对此问题的回答则是区别现实主义法学中激进的心理学分支与进步的社会学分支的重要标准。
[11]纳丁在《成文法解释》一文中指出，语词的模糊性导致了法律的不确定性。哈特的分析法学显然接受了这一观点，但却把它用来作为批判现实主义法学法律不确定性命题的论据。哈特认为语言存在开放结构（open
texture)，既有“意义核心”( core )，也有“模糊地带”(
penumbra)。大多数案件都落到意义核心，因而现实主义法学关于“法律不确定性”的命题是一个“极大的夸张”(
great
exaggeration)只有极少数案件会落入模糊地带，在此种情况下，哈特主张由法官自由裁量。See
Hart, The Concept of law, oxford Univeristy
Press, pp.
124－136,(1994)．但哈特与现实主义法学在法律不确定性问题上的主张其实并无根本性分歧，只不过存在着程度的差别而已。不仅如此，哈特将法律不确定性的原因全部归结为语言的开放结构，明显存在着以偏概全的嫌疑。
[12]“预测理论”来自于霍姆斯，See Oliver Wendell Holmes,
ThePath of the Law, 10 Harvard Law Review,
457,461 , (
1897)．除激进的心理学分支认为判决无法预测以外，多数现实主义者都接受了法律的预测理论，例如库克，科恩，纳丁等。See
Walter Wheeler Cook, The Logicaland Legal Bases
of the Conflict of Laws, 33 Yale Law
Journal,8,29-30,（1924)［Felix Cohen,
Transcendental Nonsense and the Functional
Ap－proach,35 Columbia Law Review, 809,
828-829,（1935)Max Radin,Permanent Problems of
the Law,15 Cornell Law Quarterly, 1 ,3，(1929)．
[13]富勒据此将现实主义者中的左翼称为激进的唯名论者，并认为他们伤害了现实主义法学的理论贡献。See
Lon Fuller, American le-gal realism, 82
University of Pennsylvania Law Review ,429 ,433
, (1934)．
[14]“无权利”在英文中并无相应的单词予以对应，该词来自于霍氏的创造。See Walter
Wheeler Cook, Hohefld＇s Contributions to the
Sci-ence of Law,28 Yale Law Journal ,725，(1919)．
[15]例如库克将其引入到对雇佣关系的分析中，科宾将其引入到对合同关系的分析中。
[16]何为目的、社会利益、公共福祉，司法应如何参照目的，详述社会政策，现实主义者在这一至关重要的问题上语焉不详因而饱受诟病。部分现实主义者在此问题上主张事实与价值的暂时分离，却不可避免地滑向价值相对主义甚至虚无主义的深渊。这导致了批评者对现实主义法学理论的激烈反对，也成为二战前后现实主义法学归于沉寂的重要原因。
[17]现实主义法学中的心理学分支以弗兰克和哈奇森为代表，他们在方法论上明显受到弗洛伊德心理学的影响。
[18]曾明确声称“我们都是现实主义者”的学者，包括布莱恩·莱特、辛格、特文宁、施拉格、温伯格等。See
Brian Leiter, Rethinking LegalRealism: Toward a
Naturalized Jurisprudence, 76 Texas Law Review,
267，（1997) (Joseph William Singer, Legal Realism
Now, 76 California Law
Re-view,465，467（1988)〔William Twining, Karl
Llewellyn and the RealistMovement, Weidenfeld
and Nicolson Ltd. , 382 ( 1973) John Henry
Schle-gel, American Legal Realism and Empirical
Social Science: From the YaleExperience,28
Buffalo Law Review,459,460（1979)Louise
Weinberg,Federal Common Law, 83 Northwestern
University Law Review, 805，834（1989).
[19]在该案中，布兰代斯提交法院的代理意见仅有两页的法律论证，却包括了九十五页的社会统计学证据和相应的分析。
[20]“书本中的法”与“行动中的法”的明确区分最早来自于庞德的同名论文。See Roscoe
Pound, Law in Books and Law in Action,44
TheAmerican Law Review,(
1910)．此种二分同样是现实主义法学的重要理论立场。虽然庞德与现实主义者虽然共享了很多理论，但二者的分歧也很明显，庞德是著名的反现实主义者，他曾批判现实主义法学，认为，很难说法律现实主义到底是什么，说它不是什么，反而比较容易。
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