现行法是不能瘫痪的
——五评《物权法》（草案）辩护词
史 前 进
草案在与我国现行法特别是基本法级的现行法的相互关系上，采取了重新规定和矛盾冲突规定两种处理方式，从而使现行法大面积瘫痪。这是中外立法史上绝无仅有的奇观。现行法瘫痪，不仅使现行法被肢解得支零破碎，无法继续实施，而且又因物权法本身拼凑“组装”又无具体细则规定、与现行法不一致而无以实施。现行法瘫痪，只能导致现行法“终止运作”、“终止适用”。
草案对现行法采取如此粗暴无理的处理方式，“大会”们却宣传说草案“是一部成功的法律”。混淆是非、自吹自擂，这哪里有一点社会主义荣辱观的味道呢？长期以来，有一种人养成了习惯，霸道得很，只许别人说好，爱听“把稻草说成金条”；不许别人说坏，连说“总结教训”都不许。凡是他们推行的东西一个都不能碰，是连这些东西的影子都碰不得的。我颠倒黑白人人必须言之曰白，我指鹿为马人人必须言之曰马。时代不同了，这样做下去是不得了的，是要出事的。请这种人在风清月白的时候，扪心好生想上一想。
这里先指出草案的重新规定；属于矛盾冲突的内容，留待另外场合论及。
一是，对宪法的重新规定。
集中表现在第五章。本章为第50条至第72条，共23条，其中11余条关于国家和集体所有权的规定，是重复或基本重复、变相重复宪法的规定。其中不重复的，是草案关于私人生产资料所有权的规定。这属于根本违反宪法原则。
每一部立法，都要依据宪法规定的基本原则和基本精神而制定自身的具体规定。草案大量重复宪法的规定，属于越位立法，是动摇宪法的根本法地位。
二是，对《民法通则》的重新规定。
《民法通则》对相邻关系等己作规定，草案重新规定。
同时，有些规定改变了《民法通则》的规定。
三是，对《担保法》的重新规定。
1995年颁布实施的《担保法》，对保证和抵押、质押、留置、定金两类担保形式做出了规定，符合担保法的内在要求，而且实践证明切实可行。物权法与担保法并不是普通法与特别法的关系，但草案对所谓“物的担保”做了全面重新规定。同时，草案还同《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》的内容存在大量重新规定。
第193条第二款与《担保法》第4条的规定相同。
第194条与《担保法》第5条规定基本相同。
第195条以《担保法》第46条、67条为基础。
第196条与《司法解释》第80条规定类似。
第197条与《司法解释》第72条第二款的规定相同。
第198条以《司法解释》第38条第一款为基础。
第199条担保物权期限规定与《司法解释》第12条第一款的精神基本一致。
第200条以《担保法》第52条为基础。
第201条与《担保法》第33条规定基本相同。
第202条“可以抵押的财产”款与《担保法》第34条相似。
第203条与《担保法》第36条第一、二款相似。
第205条与《担保法》第36条第三款相同。
第206条与《担保法》第37条基本相同。
第207条与《担保法》第38条、39条基本相同。
第208条与《担保法》第40条基本相同。
第209条与《担保法》第41条基本相同。
第210条与《担保法》第43条相似。
第212条与《司法解释》第61条基本相同。
第213条与《担保法》第48条、《司法解释》第65条、66条第一款类似。
第214条与《担保法》第49条第一款、第三款相同。
第215条以《担保法》第50条为基础。
第216条与《担保法》第51条第一款基本相同。
第218条与《担保法》第47条相同。
第219条与《担保法》第53条第一款基本相同。
第221条与《担保法》第53条第二款相同。
第222条以《担保法》第54条基本相同。
第223条与《担保法》第55条第一款基本相同。
第224条以《担保法》第55条第二款为基础。
第231条与《担保法》第64条、65条基本相同。
第230条与《担保法》第63条基本相同。
第232条与《担保法》第66条相同。
第233条与《担保法》第64条第二款基本相同。
第234条与《担保法》第68条基本相同。
第235条与《司法解释》第93条基本相同。
第236条与《担保法》第69条基本相同。
第237条与《担保法》第70条基本相同。
第238条与《司法解释》第95条第二款基本相同。
第239条以《司法解释》第94条第一款为基础。
第241条、242条与《担保法》第71条相同。
第244条与《担保法》第75条、《司法解释》第97条基本相同。
第245条与《担保法》第76条基本相同。
第246条与《担保法》第77条基本相同。
第247条以《担保法》第78条一、二款、《司法解释》第103条二款为基础。
第248条与《担保法》第79条、第80条基本相同。
四是，对《土地承包经营法》等的重新规定。
草案第十一章“土地承包经营权”的重新规定：
第129条取自：《农村土地承包法》第16条和《中共中央、国务院关于做好2001年农业和农村工作的意见》第1条。
第130条取自：《农村土地承包法》第22条 、23条。
第132条取自：《农村土地承包法》第34条。
第133条取自：国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1995年）第4条 、《农村土地承包法》第34条。
第134条取自：《农村土地承包法》第37条、38条。
第135条取自：《农村土地承包法》第26条。
第136条取自：《农村土地承包法》第27条、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》［１９９７］16号第2条（三）。
第137条取自：《农村土地承包法》第16条、59条。
第138条取自：《农村土地承包法》第44条。
五是，对《土地管理法》和《土地管理法实施细则》等的重新规定。
草案第十二章“建设用地使用权”的重新规定：
第131条取自：《土地管理法》第11条、36条。
第136条取自：《土地管理法》第14条。
第143条取自：《土地管理法》第4条、《土地管理法实施细则》第4条。
第144条、145条取自：《土地管理法实施细则》第22条第四款。
第146条、148条取自：《土地管理法》第6条。
第159条取自：《土地管理法》第39条。
第160条取自：《土地管理法》第62条。
第161条取自：《土地管理法》第4条。
第162条取自：《土地管理法》第62条。
第147条取自：《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第16条。
第149条取自：《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第4条。
第152条取自：《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第7条。
第154条取自：《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第39条。
第155条取自：《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第41条。
第150条取自：《城市房地产管理法》第42条。
第151条取自：《土地登记规则》第32条。
第156条取自：《土地登记规则》第55条。
第142条取自：《城市国有土地出让转让暂行条例》第13条。
六是，对有关不动产登记法律的重新规定。
草案第二章规定了不动产登记事项。我国现行的与不动产登记有关的立法包括：《土地管理法》第12条；《土地管理法实施条例》第3条、第6条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条；《城市房地产管理法》第59条；《森林法》第3条；《矿产资源法》第3条；《海域使用管理法》第6条、第19条；《草原法》第3条；《渔业法》第11条；《担保法》第41条。这些法律基本上构成了我国目前的不动产的登记制度，涵盖了土地、房屋、海域、水面、草原、森林、林木、矿产等不动产。
仅仅“不动产登记”这一项，物权法草案就与现行10部以上其他法律级别的立法重新规定，国内外不可能有先例。
七是，对物业管理立法的重新规定。
草案第73条、74条、75条、76条规定建筑物区分所有权的共有和专有，但物业管理条例、地方法规已作相同或相近的规定。
除这些“相同规定”外，“为基础”、“相似”、“类似”、“基本精神一致”、“基本相同”之类重新规定，弊害更大。立法讲求精当和致密，差一个字、一个标点符号都是不允许的。走、跑、跳、跃都是腿脚动作，但其含义是不同的。体育比赛之“竞走”犯规，多是因为“跑”。单脚离地为走，双脚离地为跑嘛。跳和跃也是双脚离地，但不是跑。跳同跃又有区别。一本书上写道：甲秀才对乙秀才说，你跳过沟去，乙秀才跳了过去，甲秀才说，“此乃跃也非跳也”。酸腐的秀才都懂得一事与另一事、一事的细节与另一事的细节的区别。况且，法学范畴、法律用语与语义学词义不是一回事。法律条文是要实施的，是要界定权利义务界限的，是要承担法律责任的，怎么可以大面积的重新规定呢？
草案重新规定的内容，大多是我国现行法的基本内容和重要内容。用现行法瘫痪以使物权法法典化的思想和方法，势必造成以下后果：
其一，割裂现行法律、法规本身法规范之间相互联系、相互作用的机能，因而无法做到法的实现。我1991年引入“法的机能”术语，其含义与德日不同，当时是从法的作用、功能的机理方面定义的。在法学研究上，只说明某一法律、法规的一般作用是不够的，只有揭示它的作用机理的特定性，才能将该法的特定性揭示出来，从而将一法与另一法相区别。
例如，发热（38ºC以上）的机理是什么？可因感冒而发热、因发炎而发热、因焦虑而发热，其形成的机理不同，药方不可能相同。感冒为病毒机理所致，应使用抗病毒类药物治疗；发炎为细菌机理所致，应使用抗菌类药物治疗；焦虑为思想机理所致，应使用精神类药物治疗，如此等等。所言“病毒”、“细菌”、“焦虑”又存在若干不同的类别，由此存在相应的不同机理。只见发热，乱开药方，是治病救人还是把人治死？社会生活中各种同一表象的“病症”成因各异，其法律调整的机理迥然有别。如若对现行法大杀大砍，又主观先验地乱开立法“药方”，难道立法体系不会大乱吗？
立法体系大乱，是一定天下大乱的。这是无数历史事实证明了的真理。英国1436年颁布了第一个谷物法，规定当小麦和其他谷物价格低于一定价格时，鼓励出口；1463年又颁布一个谷物法，规定只有谷物价格达到或高于禁止谷物出口的价格时，才允许谷物进口。无产阶级在新兴资产阶级的裹挟下同自己的敌人的敌人—封建阶级作战，反对谷物法。1750年后，英国国内粮食已不能自给。1778年提高小麦价格，1815年又提高小麦价格。粮价上涨，资本家压低工人的工资，广大人民群众陷于饥寒交迫之中。人民反抗资产阶级的斗争不断高涨，矛头仍指向谷物法。1818年起，大工业城市的工人和劳苦大众举行声势浩大的集会、游行示威，不顾资产阶级的疯狂镇压，要求取消谷物法和禁止工人结社的法令。1846年谷物法被废除。
最近，法国人民特别是青年正在进行反对新劳工法案—《首次雇用合同》的英勇斗争。“两年内雇主不需要理由就可以辞退职工”，人民愤怒了！几百万人走上街头。总统放话改为一年，然抗争愈演愈厉，至今不能平息。“不需要理由”，这是强盗的逻辑、法西斯的逻辑。欧美国家的社会保障制度，不是资产阶级的恩赐，而是人民群众坚持斗争的结果。垄断资产阶级对超额剩余价值的贪欲和国家财政的拮据，必然向社会保障制度开刀，只要劳动人民还有一滴血汗、一根筋骨，他们是不会罢休的。这就是阶级斗争，是垄断资产阶级向工人阶级和广大劳动人民的阶级斗争。垄断资本主义是社会主义的直接入口处。历史很可能惊人的相似，社会主义在全世界的胜利不会是久远的了。
其二，瘫痪的现行法同拼凑而成的立法并存，必然造成法的适用的混乱。
这些瘫痪的现行法，立法得当，比较符合实际，是有积极效果的，没有理由废止；而如果这样大面积的法律、法规，以及分布于不同法律、法规里的众多条款被废止，这在废法和改法程序上也是办不到的。况且，现行法被草案肢解、改变立法目的后，由于割断了一部法律、法规的条款之间的相互联系机能和作用机能，使该法和相关法群根本无法适用。这里的“法的机能”讲的是一部法律、法规内部条款与条款之间的相互关系问题，是诸条款的和谐一致问题。
问题还在于，必须研究一部法律、法规与其他法律、法规之间的相互关系。对于这种相互关系，讲的是“法的机制”。
“法的机制”概念是苏联法学家提出的。我提出的“经济法机制”概念中的法的机制，不是解释为“法律规定”，而是指法律体系中法律、法规之间相互制约、相互协调的机理。前些年在一次会议上，有人大谈法的机制问题，但通篇讲的都是法律规定。我问他什么是法的机制，他回答说法律规定就是法的机制。我进一步问，既然如此，还用“机制”这个词儿作什么呢？他可能觉得是无稽之问。我告诉他，一个人既发高烧又大拉肚子，吃退烧的药，助长拉肚子；吃止拉肚子的药，助长发烧，什么样配方的药既解决发高烧又解决大拉肚子的问题呢，这个药方的配伍，就是机制。其实，在一大系统中，机制是无处不在、无时不有的。老虎少了—狼多了—兔子少了—好庄稼多了，这属于生态机制。
18世纪前后的立法，与自然经济、简单商品经济和初始市场经济相适应，只问“何人何事、何时何地”，一般不存在法的机制问题。法的机制的形成，需要具备法律规范的大体系、相关关系和整合性三个前提条件，而这些条件只有在社会化大生产情况下才有可能。在当代各国，已经实现了生产社会化、国民经济体系化和经济国际化，国民经济连成一气、国际经济连成一气，因之国内法律也连成一气了。就一国说，譬如制胶企业出了问题，轮胎企业就不能生产，那么包括汽车企业在内的全部走行工业将停产待业。走行工业停产了，公路运输业、仓储保管业乃至第一产业、第二产业和第三产业将受到重大影响，这就需要对整个社会关系、国民经济进行综合、统一、协调、均衡调整的立法；就国际说，超国家垄断形成的“蝴蝶效应”，会是美国华尔街银行打一个喷嚏，不少国家的金融业就要感冒，这就需要国际经济新秩序立法和国家经济主权、经济安全立法。这些都是新法。对于保障国民经济良性运行，传统民商法是无能为力的。
当代立法，孤立的、分散的立法，部门的、单一的立法主导地位不复存在；传统法的所谓平等主体之间那种一对一的私人自治、一物一权、债权债务，一对一的责任的立法，局限性已越来越大。在这种情况下，只固守那一个传统法的“二亩三分地”，不管其他法，说起来左一个“相邻关系”，右一个“相邻关系”，做起来以邻为壑，那就破坏了法的机制。法的机制无存，是谈不上法的适用的，这种情况下的所谓适用，只能制造冤假错案。
其三，在已有诸多立法的情况下又重新立法，完全破坏了立法的合理性、科学性，也完全破坏了我国法律体系的稳定性。
在历史新时期，全国人大坚持走群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度，推进立法科学化、民主化。正是在这次物权法草案公开向社会征求意见中，全国人大委员长郑重提出，“广大人民群众参与立法，参与管理国家事务”。这是在总结立法工作经验教训基础上作出的重大决策，充分体现了我国社会主义立法原则，反映党心民意，人民群众欢心鼓舞！我们有理由相信，这一决策，必将带来立法工作的新气象，必将开创社会主义法制建设新局面。
物权法草案全文及其问题，正是在这次开门立法、民主立法中被发现的。
物权法的这种重新规定，打破了原法固有的法规范间相互联系、相互制约关系，破坏了不同条文的总功能的发挥，割裂了整部法律的逻辑链条、合理结构。这样做，原法的合理性、科学性便无从谈起，拼凑而成的物权法的合理性、科学性也无从谈起。
草案废弃了《担保法》中的所谓“物权”担保四章，使之无法适用，《担保法》就只剩下“保证”担保一章了。这样做，不仅使《担保法》完整的体系遭到了严重破坏，而且这样的物权法也造成立法资源的浪费，使其实施无所适从。
担保法上“人的担保”和“物的担保”，其立法目的、立法效果均在于“担保”。保证人对被保证人的保证责任，是财产责任，保证实际上是以保证人的财产作为担保。这种保证担保，能够形成对被保证人财产的补充，以保证权利人财产权利的实现；而抵押担保、留置担保等物的担保，虽然直接用以担保的是财产，但法律上设置担保的目的，是为了保障债的切实履行，在于保障当事人在未遭到损失之前，即可保障债权实现。由此而论，在担保法中，“担保”才是题中应有之意，物的担保和人的担保只是担保的两个形式方面。债的发生是担保的前提，而物的担保又是债权债务的担保。很显然，把物的担保放到担保法里，是合理的、科学的。
从总体上看，现行法没有过时，正有效地调整着我国社会关系的相应方面，这是第一。第二，法的施行、废除是需要经过一定程序的，不是几个人随心所欲说废就废，说立就立的。草案使现行法如此大面积瘫痪，目的不得而知。
有些人对待现行法有一个怪逻辑。最近，联合国拟决定简化汉字为工作文字，小马哥在美国立即表示反对。我们就从这里打比方。“简化汉字是中共推行的—我反中共—所以我反对使用简化汉字”。应用这个三段论可得：“现行法是过去制定的—我与时俱进—所以我废弃现行法”。谁都知道，推理的前提条件必须充分，前提条件不充分，结论一定是错误的。简化汉字是国家语委会制定并推行的，你反中共与使用简化汉字有何关系？反共的市场经济拜物教教徒们，那人民币上印有中共领袖头像，你们为什么一见人民币就眼睛特别放出异采呢？政治上的疯狂，一旦与金钱贪婪绑定一起，灵魂会是怎样的扭曲和丑恶？同样的道理，以为与时俱进就是要废弃现行法的思想方法，是落后的旧思维，是行不通的。
使现行法大面积瘫痪，这里有对我国现有立法体系的态度问题。几年以前，在讨论立法规划中，出现了是“社会主义法律体系”还是“市场经济法律体系”术语的争论，后来不了了之。应当说，这场争论关系到我国到底要建立什么样的立法体系问题。如果按照西方国家的立法模式建立“市场经济法律体系”，则势必否定现行法律体系，走上一条对现行法抛弃或废除之路。这是一条半殖民地半资本主义法制的不归路。物权法或是这条不归路的先兆？
人民日报2005年9月21日的《人民时评》指出，在过去的立法实践中，各级立法机构也曾以不同方式征求公众意见。但有的时候，公众提出的一些合理建议，往往难以充分反映在最后颁布的法律条文中；有些公众强烈反对或存在较大争议的条文，即使缺乏可操作性，却仍会留在颁行的法律文本中。这不但影响法律的权威性，而且还成为一些法律频繁修改、废立的一个重要原因，有损于法律的相对稳定性。上面这些话讲得十分中肯，草案应当引以为戒。
国内外敌对势力妄图亡我之第一步，是摧毁社会主义经济基础，下一步目标就是上层建筑了。摧毁社会主义上层建筑，首要的是摧毁社会主义法律体系。他们要改变我国法律体系的“颜色”。他们太憎恨“红色”了，一看见“红色”，就象斗牛场上公牛看见红布一样。他们搞“颜色革命”，是为了建立资产阶级专政。从苏东国家和独联体国家的蜕变过程看，走狗总是要“走”，假共产党人在床边“走”动，他们也是睡不好觉的。归根结底，最后他们还是要把假共产党人推到一边，把骨子里具有一贯反共、反社会主义、反人民基因的人扶持上台。这是我所理解的“颜色革命”。
2006年4月12日于燕园
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