建国以来最差的草案文本
——七评《物权法》（草案）辩护词
史 前 进
一部立法，既是法律观、价值观和历史观的载体，也应当是事实、逻辑和缜密文思统一的优秀作品。当然，一部立法肯定能够准确地反映或折射出国家法律文化的兴衰和民族的荣辱。当年，拿破仑高傲地宣布用《法国民法典》征服世界，可时光不过过了100年，世界大变，权利本位、个人本位的自由资本主义时代过去了。我们站在十月革命开创的社会主义时代潮头上，完全有理由也完全能够制定一部反映社会主义市场经济体制的、充满时代特征的、具有中国风格和中国气魄的财产关系法。然而，当物权法草案公布之时，国人的欣然祈盼立即转为深深地失落。泱泱中国、崛起中国，数千年法律文明，半个多世纪的社会主义立法经验，难道连自己的象样的一部财产法律都拿不出来吗？
当我最后决定本文采用这样的标题的时候，心情沉重而不安，因为我不想不切实际的评价草案文本制的智能和水平。但无论如何，关于文本本身的质量问题，总是应该谈些看法的。
一、草案的立法方法和方法论弊病
立法方法是制定法律的方法，包括工作方法和研究方法、撰写方法。立法方法论是关于立法方法体系的学说。方法论属于方法的理念、观念方面，它与具体方法不是一回事。顺便说一句，方法与方法论的区别，是我在先前纠正将两者混用更多的是将方法论等同于方法使用的情况下，加以界定的。
草案在专家与群众路线相结合方法、调查研究方法、中外法比较方法、实证分析方法、历史与逻辑统一方法，以及总思路、体例和结构、材料（理论材料、法律材料和事实材料）取舍、语言文字等方面的撰写方法等，都存在不容忽视的问题。这里暂不讨论。
方法论问题对于草案显得特别重要。主要有三方面的问题：
其一，一般社会规范的泛法化。草案所涉及的金钱关系、邻里关系，属于道德层面，立法于事无补，反为不善。
草案第114条、115条、116条和117条关于“归还遗失物有权索要必要费用”的规定，是把道德泛法化的典型。报刊上说草案专门家们规定“要钱”的理由有两点：一是说有些外国规定了，我们也要规定；二是说不能忽略市场经济下人对利益的要求。这两点都说错了。所言外国全是资本主义国家，“一切向钱看”是西方“爱资病”，我们不能反映在法上；而立法是立法者考量“利害关系”和“规范意识”的结果，所谓“对利益的要求”是否反映在法上，要看主体之“利益”间的“利害关系”。个中道理，我多年前就写过了。
草案第86条规定对“任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气亏染物、施放噪声、违反规定饲养动物”等；草案第90条规定相邻人“用水、排水提供必要的便利”、对自然流水的利用，相邻人“合理分配”；草案第91条规定对相邻人“因通行必须利用该土地的”，“应提供必要的便利”，等等，属于如何处理邻里关系。
自古以来，拾金不昧、邻里互助是中华民族的传统美德。全国长期坚持“学雷锋”是卓有成效的，前不久开展的学“时代先锋”活动也反响强烈。如出现纠纷，完全可以用市民村民《公约》、“道德法庭”解决，依靠村民委员会、居民委员会、社区管委会以及所在单位、组织等，采取思想道德教育等方法，使人们发扬风格，消除不稳定因素。现在法院的案子多得办不完，芝麻般大的事用物权法去“打官司”，怎么得了。全国一年能有几例这样的“官司”，调查研究过吗？
道德等一般社会规范和政策等特定规范的泛法化，是“法律万能论”的明显表现。作为治国方略，只能是法、策、德并重，搞“法律万能论”是十分危险的。
其二，部门法律的法典化。
为拼凑成物权法，把现行法搞得七零八落，面目全非，不能说是“过失”，而是“故意”。究其原因，与崇尚物权法的法典化有关。法典是经整理而形成的体系化的法律文件，它要求该体系内的规范系统而详尽。在我国现行法已成体系的情况下，搞物权法典是办不到的。“法的整理”是苏联法学家首创的概念。法的整理，主要做某一部门的现行法律文件的“废、改、立”，而不是不同部门的不同法律文件中的法律条文的“撤、并、转”。从任何角度说，草案都不是法的整理的。法的整理以理论准备、法律准备和技术准备为前提。准备不充分、不成熟，是不能进行法的整理的。
我国近些年来立法的一个不良倾向，是追求“大而全”，致使一部法律、法规的条文越来越多，本子越来越厚。这只能误人误事误国。多年前，英国伦敦大学一位法学教授对我说，中国立法简约，这个优点太重要了，英国是判例法国家，可公司法就有25公斤之多，边说边表现出很无奈的样子。我说，那么多判例法和成文法，法官、律师能看过来、能仔细看么，看来只好制造冤假错案了。
其三，经济类立法的私法化。
物权法是经济类立法。坚持物权法属于私法，盖源于法部门划分理论。这种理论是把法分为六个“法部门”，法部门又分为私法和公法两大“法域”，这两个法域，构成一国法的体系。《六法全书》是日本天皇搞的，是蒋介石政权搞的，完全是为奴化中国、压迫和剥削人民服务的，我国有些人唯洋首是瞻，亦步亦趋，在21世纪非要编《六法全书》不可，可见“六法全书”思想的毒害何其深广！况且，日蒋的“全书”在当代已无“六法”，他们早就搞成七法、八法了。这一书中情况这些人可能不知道。
在当代，法经历了实质性的结构变动过程。这一过程，是通过下述两方面的媒介过程实现的：私法的公法化过程，即法域的交错过程；部门法的跨部门化过程，即法部门的交错过程。在社会关系的进一步发展中，不再是从私人所有出发，而是从私人所有本身的私有性和公共性出发，形成社会关系的。在这种社会条件下，在立法上对于同一个企业、同一个“物”，其私有性由私法调整、公共性由公法调整，无论如何是办不到的。
应当指出，在世界范围内，英美法系不存在私法、公法的划分；社会主义国家不承认所谓私法关系；而大陆法系国家的学者提出法的社会化、取消私法公法划分的主张，日益普遍。在这种情况下，我国“主流学者”却全力鼓吹“私法优位”，上下散布“六法全书”思想，何其逆动乃耳。
在立法方法论问题上，“一切依赖西方法、一切服从西方法理论”的观念是错误的，也是行不通的。
二、基础理论混乱不清，立法无以为据
任何立法的理论基础，一定是学界共识，具有公认性。我国从境外引进物权法文本及教材性出版物，时日尚短，而对其消化、吸收更待时日，莫说还要创新。坦率地说，草案专门家们1995年才开始物权法理论研究，而时过仅仅两年，1998年就开始物权法起草工作。在物权法领域，目前学界争议甚多，无何定论，这是非常正常的。台湾地区物权法修正草案，已吵嚷20多年，至今未得进入立法程序，其中一个重要原因，是对由以支撑的基础理论方面看法不一。台湾尚且如此，而我们却在理论等方面的争议无办法解决情况下坚持立法，这种立法的科学性、合理性和可行性可想而知。以下试举几例说明之。
1．如何界定物、物权？
草案第2条规定，物包括不动产和动产。这是对“物”的唯一解释。很显然，这是将作为有体物的“不动产和动产”之外的物，如无体物、权利等排除在外。
当代的基本事实是：其一，现在的“物”，已不是法国民法典时期的“物”，国内外学界关于“物”、“物权”的定义十几种，各有其理。当时的物，是自然物和初步加工物，进入法律关系的不过20几种。从19世纪初叶始，有机物、混合物占主体，价值形态的物越来越多，且一物的法律关系多重化了。其二，世界上多数国家没有“物”的概念，英美法系国家通常将所谓“物”视为“财产”之一，其“财产法”是从权利的角度对财产加以理解的。其三，社会主义法根本不承认私法关系，因而自然不承认作为私法上的物，马克思主义精典作家多方面的深刻揭示过“物”的本质，痛斥见物不见人、将物权关系当作人与物的关系或物与物的关系的虚伪说教。
2．物、财产、资料是一回事吗？
草案把物归结为动产和不动产，但多处出现物、财产、生产资料和生活资料混用的情况。
物即物质产品。仅从法的意志关系来考察的物，根本不是物，物只有在交往的过程中并且不以权利为转移时，才成为物。显然，经典作家讲到物的时候，是与权利连在一起的。
财产是能给人带来利益的物，包括物，还包括财产性权利、现实物质利益和可期待物质利益等。财产关系是生产关系的法律用语。财产体现在一个物上，但法律赋予这个物以特有的社会性质。财产的内含和外延同物是有区别的，但草案却使用了。一方面财产是物，它体现在人作为主体与之相对立的那种物，而另一方面，财产作为价值，不仅仅表现为对物的支配权，实际上是对他人劳动的单纯支配权。在当代，财产不是全部以物的形式存在。
草案又规定了生产资料和生活资料。生产资料存在于人同自然之间的物质变换过程中，归结为对生产条件的关系。在包括自然资源、生产设施和生产工具等生产资料里，动产和不动产是不能全部概括的。生活资料亦然。
3．物权法调整对象为何？
草案第2条规定，本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。但是，草案第11条、第32条、第49条，第68条，第128条，137条，188条，第196条，都规定了征收等内容。政府的征收、征用行为，属于典型的行政行为，由此形成的法律关系是行政法律关系。行政法律关系显然不能被涵盖在第2条所规定的财产关系之内。诸如此类，就存在物权法总则所规定的调整对象与物权法分则所规定的具体内容脱钩问题。
4．物权主体是谁？
草案现在规定主体是“平等主体”。这是从《民法通则》那里套用的。平等主体与“主体间的平等关系”是两回事。在物权关系中，有平等关系也有不平等关系，有财产关系也有国家规制关系。主体之间的相互关系状态决定主体的属性，而不是相反。在实际关系中，是否是平等主体，完全取决于主体之间的相互关系状态。因此，法律先验地规定的“平等主体”术语，不过是臆想的术语。
据悉，关于草案第2条是否规定主体，有过讨论。开始说是“自然人和法人”，后来觉得不妥，改为“民事主体”，又不妥，索性就不规定主体了。没有主体怎么成呢，到最后写为“平等主体”。因为这一概念的内含和外延不能确定，因而在整个草案里，这里是“自然人”，那里是“个人”，那那里是“私人”；这里是“法人”，那里是“单位”，那那里是“主体”。如此这般，如何是好？
5．要不要物权法定主义？
草案不仅明文规定了物权法定主义，而且严格地限定了物权的种类，只规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、留置权，删除了曾经规定过的典权、优先权、让与担保等类型。有相当多的学者如台湾地区学者认为，物权法定主义的弊端十分明显，难以适应社会发展的需要。况且，主张物权法定的，在法定什么上，是物权的种类和内容，还是包括设立和变动的方式、效力和公示的方式？仍是莫衷一是。
6．怎样认识当代条件下的所有权？
在当代，简单商品生产、自由资本主义市场经济阶段已不存在。当代的所有杈，不只是对物的所有权，还是对竞争对手的支配权、对社会经济关系的控制权和对直接生产者的统治权。所有权的社会化，所有权的社会公共利益属性，要求立法加以确认。对此，草案未作任何反映。“一物一权”之“权”，指的物权还是所有权？是一个所有权还是几个所有权？仍有争议。
7．古老的相邻关系规定适合于现在吗？
王家的羊吃了邻家田里的麦苗，李家的屋檐水滴到邻家的院子里了，这类事情几千年前就有了。现在是日照被高大建筑所遮掩，飞机的噪声，汲取地下水使楼房下沉，企业的有害水质污染了河流，使几百公里外的农田寸草不生了。这些都是怎样的相邻关系呢？然而草案没有涉及。草案里所谓噪音干扰、垃圾乱放、空调滴水之类的相邻关系，依靠道德教育和乡规民约完全可以解决。用得着在基本法里规定吗？
我先前用“日照权”术语，是用来订正所谓“通光权”的。民法教材里的“通光权”被房地产开发商利用，以欺骗购房者。非日光直接照射之光与日光直接照射之光是不同的，所以只能采用“日照权”术语。
8．“用益物权”一词来路不明？
大陆法系各主要国家的民法典都没有采用“用益物权”这一术语和体系。德国民法典第三编第四章规定役权，包括地役权和用益权。意大利民法典在第三编所有权中第五章规定用益权。法国民法典在第二卷财产及所有权的各种变更中规定了第三编用益权。
上述各国民法典中的“用益权”和草案中的“用益物权”不是一个概念，而且，两者的适用范围不同。法国民法典第581条规定，用益权得就各种动产或不动产设立之，而草案第123条则规定用益物权仅得对他人不动产设定。我国民法教材都使用“用益物权”，至于草案里该术语从何来，有何根据，人们不得而知。
9．物权应当公示，还是物权变动应当公示？
草案第4条规定，物权应当公示。事实上，物权公示原则一般是指在物权变动之时，当事人必须通过一定的方式将物权变动的事实通过一定的公示方式向社会公开，从而使第三人及时知道变动情况，以避免第三人因不知情而遭受损害。确立这一原则的目的在于保障交易安全。而草案将其直接表述为“物权应当公示”，这就意味着主体的全部财产都有义务向他人公示，这在21世纪的今天能够办得到吗？此外，对于“物权变动公示”，看法也很不一致。
10．抵押、质押和留置三种担保方式，是否应当纳入物权法？
有关抵押、质押和留置三种担保方式在民法典体系中的位置，不同国家有不同的做法。法国、意大利、俄罗斯，以及我国澳门地区的民法典将其纳入债权法规定，而没有纳入物权法规定。其中，俄罗斯和我国澳门地区民法典（其基础是葡萄牙1966年的民法典），还体现了民法典债编统一债的各种担保方式的发展趋势。
将这三种担保方式放入债权法，其理由则是它们和其他担保形式一样，都在于保障债务的履行，其调整对象并不是静态的财产占有关系，而是动态的财产流转关系。在这里，立法者应关注的是其法律实质。将三者放入债权法，有利于建立统一的债的担保制度；而如果将其放入物权法，则容易割裂债的担保制度，尤其是在我国已经制定了《担保法》的情况下。
11．是强行法的不动产制度还是任意法的物权制度？
不动产需要受国家权力的约束，表现在土地用途管制、期限性、土地变动的登记主义等方面。草案第129条和第140条都规定，有使用权人“自主”从事土地经营行为。草案中没有规定对行使权利的限制内容。我国土地所有权不具有让与性。其土地使用权作为一种资源权利，在土地法律、法规中不仅受用途管制、期限性、土地变动登记等方面的限制，而且，与一般物的使用权不同，土地使用权不允许消极利用，即土地闲置。这两方面的限制在物权法草案中都无体现。那么，自主支配土地或不利用土地的物权行为，在我国现有土地资源有限的情况下，土地利用或不利用是否可以自主决定呢？
12．土地使用权可否因物权法而“分家”？
草案没有列举所有的土地使用权类型。从规定上看，“建设用地使用权”，仅仅指以出让方式取得的建设用地使用权，没有包括划拨方式取得的建设用地使用权，因为后者不能进行转让、互换、赠与等；“土地承包经营权”，未包括国营农场的土地使用权；“宅基地使用权”，未包括城市房改房的土地使用权。另外，国有土地使用权除了划拨、出让外，还有租赁，租赁国有土地使用权是债权性质的使用权，其不适用转让、出资、互换、赠与或抵押，也不包括在草案中。
用益物权中的土地使用权只是现有法律、法规确定的土地使用权的一部分内容，对于草案内容之外的土地使用权该如何保护呢？在我国，存在物权法保护之外的土地使用权吗？
13．“地役权”规定在哪部法上合理些？
地役权，是当事人通过合同方式约定的对不动产进行利用的权利。草案规定了地役权合同登记后才可以对抗善意第三人，而且不要求地役权合同必须登记。由此可以看出，草案所规定的地役权具有更多的债权属性，多数情况下仅具有约束当事人的效力；而物权所具有的对世性非常微弱，只有在当事人登记时才享有，而登记又不是必须的。这样的地役权，作为地役权合同放入合同法分则中更合适些。或者，为了保护土地使用人的利益，像日本1991年指定了单行的《借地借房法》那样规定，无论土地使用人获得使用权是通过物权（如草案中的地役权）还是债权，也不管这种权利是否登记，均具有对抗第三人的效力。草案的这种规定，是严守古老的物权法教条的结果。
“地役权”名词是台湾抄来的舶来品，太古老了，晦涩难懂。地役权就是有权利用他人土地这点事，一法言法语，就谁都不懂了。这类“学问”是很无聊的。制定《罗马法》的时候，罗马不过是“一个泥泞的村庄”，而同期，中国诞生《唐律》的长安，早就是满城楼台宇阁的大都市了。有的民法学者提出用“土地利用权”术语替代，简明易懂，可以一试。
14．这样规定居住权有必要吗？
草案规定居住权的实际依据，是居住权可以保障对房屋没有所有权的保姆、同居的老年人、夫妻一方这三类人的居住需要。根据不同意见，这次草案已将夫妻一方排除，因属婚姻法范畴；公房承租权是一种租赁合同产生的债权，将其放入居住权保护有些逻辑混乱，草案也将其排除了。那么唯一剩下的就是保姆和同居的老人了。草案第181条规定，需要通过雇主的遗嘱、遗赠或者书面合同约定，并到登记机关登记才能享有居住权。实践中，大部分保姆雇主或者同居的老人会这么做么？保姆和同居的老人所占比例究竟有多大，是否需要基本法规定，应当调查研究。
更为不必要的是，浪费立法资源。即使在对居住权有规定的德国民法典中，仅用了第1093条一条对居住权进行了规定。而且，对居住权的规定多为准用其他已有的法律规定，占整个物权部分的条文比例很小，但适用范围很广，没有排除性规定。草案用了多达12条规定，却仅仅适用于完全可以用其他方式更方便地保护保姆和同居老人。这不是立法浪费吗？
15．统一登记行得通吗？
草案第10条做出“对不动产实行统一登记制度”的规定，而草案第267条又规定“法律、行政法规对不动产统一登记未作规定前，当事人可以向房产登记机构或者土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记”。那现行“法律、行政法规”没作规定的该如何去登记呢？一会儿说“统一登记”，一会儿又说让其他“法律、行政法规规定”登记，这表明统一登记尚不具有可行性。
在配套法律、法规尚不健全的情况下，做出“统一登记”的规定，大可不必。全国有数以无法统计的“不动产”，又分属不同业种、业态，存在如何分类、如何登记问题，而明确登记机构如何设置、登记程序可否相同亦非易事。连草案都不清楚，能指望不知何时出台的配套法律、法规能够清楚么？日本有登记的规定、程序和部门，也有实际操作的经验。我2005年9月21日与日本一物权法教授讨论过物权法理论与实践问题，其中也谈过“登记”问题。如有必要，讨论纪要可刊登出来。
16．谁可以成为不动产登记的查阅人？
物权法草案第18条规定，权利人和利害关系人可以查阅不动产登记簿。问题在于，仅仅授权利害关系人查阅，是过分限制了权利主体的范围。利害关系人，是指具有一定的现实的利害关系的人。也就是说，是登记结果可能会影响到他的利益的人。据此草案规定，那么一个潜在的交易者在没有与登记权利人建立起法律关系之前，便不属于利害关系人的范围。如果潜在的交易者无法查阅不动产登记簿，则登记的公示的意义、公信的可靠性也就无从谈起。
我国《土地登记资料公开查询办法》第2条规定，对登记结果资料，任何人都可以查阅。《德国土地登记条例》第12条规定，任何证明具有正当利益的人都有权查阅土地登记簿。《俄罗斯联邦不动产权利及相关法律行为登记法》第7条规定，权利的国家登记具有公开性，进行权利的国家登记的机关，有责任向提交了身份证明和书面申请的任何人，提供在统一的国家登记簿中记载的关于任何不动产的信息。草案将查阅人仅仅限定为利害关系人，从而为登记机关拒绝其他非利害关系人但具有正当利益的人查阅的可能性，进而严重地制约了登记公示作用的发挥。
17．占有权与所有权是什么关系、占有与占有权是什么关系？
草案采用违反文本结构逻辑原则的“编即章、编章同名”的构造方法，设专编、专章规定“占有”，可见占有在草案里的重要性。
占有、使用、收益、处分是所有权的四项权能，不是所有权本身。所有权与其权能的关系，如同太阳与阳光的关系。在立法上，把占有权实际上等同于所有权，是错误的，实践中只能造成对所有权的侵害。再从占有与占有权说，某人在法律上可以享有对某物的占有权，但实际上并没有占有某物，被他人占有或占用。作为这块土地的所有者，如果只有法律上的占有权而由他人用足够的资本来经营他的土地，占有10年、30年、100年，那么，这块土地的占有权对于他还有什么意义？
经济上的占有权是法律上的所有权，占有是所有权借以实现的经济形式。在土地承包经营权与农村集体经济组织、国有企业经营权与国家的相互关系上，不弄清楚占有权与所有权、占有与占有权，何以立法，而弄清楚这些问题是需要时间的。
三、法条“脏乱差”问题
第一，不符合下定义的基本规则。
草案第266条对“用语的含义”做了专门规定，共7项。
例一：定义项加引号。其定义项全部使用引号，引号应予删掉。
例二：定义方式不统一。5项用“指”、2项用“包括”。应按下定义的要求一致起来。
例三：用列举式下定义。下定义须首先揭示内含，这是被定义项的核心内容，尔后是说明外延。草案关于“孳息”定义，仅列举了几个具体例子，除了“树结的果实、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四种外，定义仍未说什么是孳息。顺便说，“母畜生的幼畜”文字冗赘，母字应去掉。
例四：循环定义。在对“占有”的定义中，被定义项使用“占有人”术语。
例五：特定概念不界定。条文中反复使用的“有权占有”、“无权占有”未以具体的标准来界定。空泛地、不加界定地使用“有权”、“无权”概念，将使法律无法具体适用。德国、日本和我国台湾地区民法典的占有部分都没有使用“有权占有”和“无权占有”这一用语，是有一定道理的。
第二，含义不清的用语多次使用，所指不明确。
例一：草案有的条文单独使用“法律”，有的连用“法律、行政法规”，有的用“国家规定”，有的用“法律、法规”，有的用“国务院有关规定”，用意不清，使用混乱。
这里，“法律”，是作为社会规范之一的“法律形式”的法律，还是作为“法的级别”的法律？“法规”，是指“行政法规”还是指“地方性法规”或是“通称的”法规？“国务院有关规定”，是不是指“行政法规”？“国家规定”，其“国家”指何？是指“国务院”还是指“全国人大”或“人大常委会”，是指“国务院”还是指国务院下属之部、委、办？
此外，还有信手拈来，随意使用的情况。如规定“可以抵押的”，用“法律、行政法规规定”；规定“抵押权人债权可以确定的”，用“法律规定”。对同一件事，这儿就用“行政法规”，那儿就不用。如此这般，法如何适用？
例二：草案使用“参照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法规如何的，计50处左右，占法条规定的1/6。
草案规定中随处使用了“其他法律、行政法规规定”，“法律另有规定的除外”、“法律另有规定的，依照其规定”，“依法取得”、“依法承担”、“依照法律规定”，“法律规定的其他事项”，“参照有关规定”等。这里，立法者自己都不知道“参照”的有哪些法，他人如何去“参照”、“依照”？草案近1/6法条规定去“参照”、“依照”，这些法条本身还有多大用途呢 ？
第三，列举和省略混杂的行文方式。
草案全文包含100多个“等”字，占条文总数近1/2。一部法律用这么多“等”字，中外立法，概莫能此。规范行为、主体、具体权利义务的条款能用“等”字么？
草案一方面不做详细的考证，哪些法律、事项、行为、主体可能与此条款相关，所以只好使用“等”字；另一方面，草案又要突出自己的立法意图，非要列举些具体的东西出来不可。这就造成了列举和省略混杂的局面。
第四，条文的模糊性和援引的不确定性。
例一：条文援引的方向和内容不明确。除有明确的援引内容的如第70条规定之外，还有许多没有明确援引方向和内容的，其条文表述为“其他法另有规定的，依照其规定”，或“法律另有规定的除外”。没有明确援引方向和内容的条文共40条，几乎占总条文的1/6。
例二：条文所列举的事项或适用范围具有模糊性，特别是法律规范构成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53条“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。”
例三：条文用意不明。第29条采用“法律行为”一词，明显是回避目前争论不休的“物权行为”术语。但本条中的“法律行为”一词所指不明，是动产物权设立的法律行为，还是使权利人占有该动产的法律行为？第111条“不知道或者不应当知道”的规定不符合逻辑。如果一个“不应当知道”的人很偶然地“知道”标的物是赃物并购买，就能取得所有权吗？合理的规定应该是“不知道而且不应当知道”。
第五，条文前后矛盾，表述不一致。
例一：肯定了又否定。草案第38条规定无权占有的，权利人可以请求损害赔偿。草案第261条规定了无权占有包括善意占有和恶意占有。第262条又规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。可见，草案前后条文发生了冲突。
例二：不包含了又包含。草案第140条规定建设用地使用权人不包含“处分权”，但在同一章后面却规定了土地使用权的“转让”、“互换”、“出资”、“赠与”或“抵押”。使用权的这些变动是否属于处分行为呢？草案第129条关于集体土地承包经营权内容的规定和建设用地使用权规定一样，同样矛盾。
第六，无针对性。
草案第44条规定，“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效”。这个规定的意图似乎是，妨害、危险只要还存在，权利人随时都可以请求排除或者消除，不存在超过诉讼时效的问题。
这里的问题是，如果妨害、危险是已经停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危险”的“请求”问题了。因此，对于“请求”，诉讼时效只对赔偿数额等请求有意义，对“排除妨害或者消除危险”是没有意义的。
第七，当简不简、当繁不繁。
如地役权的从属性规定。日本民法典第281条只用一条就规定了地役权的从属性，台湾地区民法典也仅用了第853条一条规定地役权的从属性，条文简约，操作性强些。
草案从第171条起至第175条，从权限的时间、权利种类、需经同意、一并转让、不得抵押五个具体方面来解释地役权的从属性，繁冗杂碎，没有必要。
第八，草案内部及与其他现行法不协调。
例一：草案涉及到的宪法、民法通则、国有企业法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、矿产资源法、土地承包经营法、担保法、物业管理法等相当多的现行法。其立法目的、范围及相关条文如何搭配协调，值得通盘考虑。
例二：所有权编第五章是按照生产资料所有制的性质来区分所有权类别的，同该编其他章的关系格格不入。既然规定“业主建筑物区分所有权” ，也应该有“土地所有权”等相应规定， 而草案却没有将“业主建筑物区分所有权”和“土地所有权”等相应规定做出有效的联系。 草案将各类财产所有关系混揉在一起，又按一物一权割裂起来加以保护。
例三:“相邻关系”与其他章衔接不当。第97条的专门规定，破坏草案的统一和严谨。只提义务，未做出责任规定，不利于执行。草案只把可能出现的部分情况列举一下，规定本身也很抽象，还需要法官自由裁量。
第九，同现行法的相关规定相冲突。
例一：草案的留置权部分扩大了《担保法》和《最高人民法院对担保法若干问题的解释》规定的留置权的适用范围。《担保法》和《解释》都是以尽量限制留置权的行使、保护交易的稳定性为出发点。担保法第84条、《解释》第107条、第111条将留置权的行使限定在保管合同、运输合同、加工承揽合同的范围内。但草案第251条、252条则将留置权的属性完全改变了，变成凡是没有法律禁止性规定或者当事人之间明确的排除性约定的债权债务关系，债权人都可以行使留置权。草案第251条第二款甚至规定，企业间的留置权与债权不必属于同一法律关系。
例二：按照草案第145条至148条规定，将“支付土地使用权出让金”作为取得使用权证书后的义务而不是之前，这与《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第14条、第16条规定的程序不符。如果将支付出让金的义务作为权利后之义务，这会刺激土地投机。
第十，规定过于片面。
例一：《担保法》第85条规定被草案排除，草案且在第256条规定“留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有”。两法对比，草案这条规定明显不合理，因为在债务人的动产为可分物，且价值远高于其所欠债款的前提下，也有可能被债权人全部留置。
例二：草案第258条规定是对《担保法》第88条规定的修正。在该条规定留置权消灭的原因中，草案增加了“丧失占有”，但并未限定丧失占有的原因是否合法。这条规定的修改，来自台湾地区民法第938条、日本民法典第302条规定。
面对草案文本存在的质量问题，人们更深刻地认识到贯彻落实全国人大领导同志提出的“开门立法”、“民主立法”、“科学立法”的极端必要性和紧迫性。
立法就是要走出去，请进来。迈开你的双脚，到基层去，到群众中去，到人民意见最大、问题最多的地方去，尊重实践，调查研究；让广大人民群众参与立法，不拘成见地吸收他们的意见和建议。谁都有资格讨论物权法，卖菜的、修鞋的都有资格，或许他们比专门家们更懂一些。实践证明，“学者立法”路线是错误的立法路线。学者因学而立。一日不读书，自己知道；二日不读书，同行知道；三日不读书，听众知道。学问这东西怎么能蒙蔽世人呢？
有些法学家要建立人工纪念碑，到处说这个法那个法是我起草的，流露出掩饰不能的自得。时下，报刊上、专门会议上、研讨会上、讲台上到处都是“起草人”。有那么多起草人么？是不是“草案座谈人”也算在起草人里了？在市场经济条件下，在有些人那里，用“起草人”包装起来，意味着名誉、地位和金钱，意味着权势、学问和真理。然而，在立法程序上，起草人只能是立法机关。各类“建议稿”的写作人，是不能称之为起草人的。
记得普希金说过这样一句话：竖立起一座非人工的纪念碑，通向那里的小径上青草不会生长。纪念碑在哪里？在人们的心中。建议我们的法学家们，不要整天东奔西跑去建立人工纪念碑了。人民的真正的法学家的纪念碑，在学问里，在历史里，在人民的心中。
2006年4月29日
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