“私 法 优 位” 论 可 以 休 矣
——八评《物权法》（草案）辩护词
史 前 进
多年来，一些人大力鼓吹“私法优位”论，从论著、教科书和学术报告、学科会议，到报纸杂志、网络媒体，乃至中央“马列工程”座谈会上，到处充斥“私法优位”论的喧闹。可以毫不夸张地说，整个中国“法律人”的呼吸里弥漫着“私法优位论”的空气。那么，“私法优位”在中国能行得通吗？
在讨论这个问题之前，应当首先明确三点：世界绝大多数国家从来不存在所谓“私法”、“公法”，更不存在什么“私法优位”论；社会主义国家从来不承认任何“私法”，强调对“私法”关系的国家干预；就是延续“私法”理念的法、德、日等几个大陆法系国家的法学界，主张“私法公法化”、“法的社会化”已成普遍趋势。在这种情况下，轻率地抛弃中华法系而投身大陆法系，同时把社会主义法制放到牺牲的祭坛上去，这无论如何都是不能被接受的。
一、“私法优位”只属于自由资本主义社会，在当代社会根本不存在
在大陆法系国家，私法的核心，是作为自由资本主义社会经济细胞的商品的所有及交换的自由，其前提是民事主体在法上的资格独立。民事主体享有财产的自身所有及自由支配权利，能够利用财产所有权与他人进行买卖、借贷、租赁等活动。为此，必须排除国家及其权力的任何干涉和支配，以保证私人的正常活动。这时的国家，是从经济生活的外部对私人活动加以保护的“夜警国家”。在这样机能的法律体系中，还有公法体系。公法的任务，是维持私法法秩序。在私法领域，公法起的是消极作用。这就是大陆法系的“私法优位”论概貌。这样的“私法优位”情形，在21世纪能够找到吗？能适用于社会主义国家吗？符合中国国情吗？
划分公法与私法的法观念，核心是私人所有。这种法观念是以私人所有为起始环节，在下述两条平行发展线路上展开的：一条线路是，私人所有→社会分工→阶级→国家→公法；另一条线路是，私人所有→商品生产→商品交换→私人→私法。从私人所有的二重结构出发，构造公法与私法的法的二重结构体系。自由资本主义社会物化的结果，形成了以“物”为中心客体的所有权关系，也形成了所有者与直接生产者的支配与被支配关系，从而法律关系也二重化了。这是对法的划分的理论假设。
公法与私法，正是从物的一面和社会的一面这两面出发，通过资本主义所有关系的形式媒介而形成的。这种假设认为，资本主义所有者的所有权关系包含着行政法、刑法一类法的萌芽要素。权利主体只能是个别的、资本所有的人格化，因而作为总体资本家的所有者—国家也人格化了。这样，所有权的权利、义务在“外在的”、“一般意思”上被神圣化了。这个作为“一般意思”的人格化承担者的特定权利，被规定在宪法上，它在行政法上也占有重要位置。面对存在居于市民社会之上的国家的独立权力现象，私法关系领域不可缺少的补充完善的法—公法的法观念形成了。在公法与私法二重结构法体系的基础上，产生了高于侵权行为及赔偿的私法形式的公法形式，从而裁判法、刑法得以逐步完善起来。
区分公法与私法的意义，是以国家同市民社会的二元性为前提，即一方面，认为公法是国家固有的法，调整国家同公民之间的关系，在权力与服从的基础上产生了公法体系；另一方面，认为私法是市民社会的法，调整私人同私人之间的相互关系，在权利义务与协商的基础上产生了私法体系。
然而，社会是由“人”（个人和社会组织）组成的，国家是人类社会的国家，是社会中心，“人”、社会、国家是不可能分离的。而且，随着资本主义的高度发展，社会矛盾和阶级对立日益尖锐化，为了“解决”这些矛盾，国家必然从社会政策的立场出发，对社会生活实行越来越多地调控和规制。这样，在公法和私法组成的法的体系中，出现了私法公法化的过程。譬如工人同资本家的劳动关系，本来是“私人”相互间的关系，为私法所规定，但因两者在实际关系中的实力和地位不同，如果仅以私法调整，则不能保证国民经济总体运行效果，需要国家对上述劳动关系进行公法的调整。可以说，在整个社会关系中，存在公法对私法关系的渗透和干涉。
对于这个私法公法化的客观过程，有的大陆法系学者认为，在当代，在原有的私法和公法两大领域之外形成了独立法域—第三法域。这被概括为“三分说”。三分说的一个根据，是把国家、个人和社会分别作为公法、私法和经济法三个法域的承担者。这个思想方法，是在把法分为公法和私法的前提下，以国家同市民社会的二元性为基础的同时，抽出“社会”作为新的法的承担者；另一个根据是，经济法是包括公法和私法在内的独立的法部门。经济法跨越公法和私法领域而存在。经济法为了满足社会经济调节的要求，不仅采用公法调整方法，也采用私法调整方法。在这个意义上，发生了公法和私法的关联和交错现象。无论如何，“三分说”承认在国家垄断资本主义条件下，发生着私法公法化的过程。
私法公法化过程，实际上是法域的交错过程。这一过程的主要表现是：
其一，法律关系主体资格的交错过程。公法的法律关系主体是国家和国家行政机关，私法的法律关系主体是私人（包括私人团体）。国家参加经济过程，与一般经济活动主体发生经济关系时，国家是“立于准私人地位的国家”即经济活动主体；国家经济行政机关以国家权力主体资格参加经济活动时，则是“立于准国家地位的私人”。
其二，法的意志实现方式的交错过程。公法是权力与服从关系的法，其意志是通过权力者命令、强制“人”遵守权力实现的。而私法意志是通过主体对“物”的支配，对“人”的请求权实现的。然而在社会关系的进一步发展中，公法的意志还表现为国家的义务，私法上的意志还表现为私人请求国家为某种行为的权利。此外，作为公法主体的国家行政机关之间的关系，是一种私法性质的意志关系。私法上的企业关系，其内部关系又是非私法的意志关系。
其三，立法目的的交错过程。公法以公共利益为立法的目的，私法以私益为立法目的。但是，国家垄断关系要求公法不但要保护公共利益，也要维护私人利益，如公法中关于保护公民财产权的规定，而私法则以维护社会公共利益为宗旨。如合同法中关于违反公共利益的合同为无效合同的规定。
其四，调整方法的交错过程。公法的调整，是权力的强制性调整，一般采用行政权力的调整方法；私法的调整，对于私人相互关系说来，不是采用国家的权力手段施行强制，而是采用非权力的、协商的手段。公法、私法调整方法的交错，就是既采用公法手段，也采用私法手段，是两种调整手段的有机结合。
只要我们深入分析当代大陆法系国家的立法就会发现，私法公法化的过程，是公法体系和私法体系结构性变动的过程。以此为前提，对法的体系应当理解为，它是适应于为该社会社会关系的统一性所制约的法的统一体。
由此看来，只存在于自由资本主义时期的“私法优位”现象已成历史，公法私法划分理论已不适应当代客观实际。
二、“私法优位”论是如何复制自由资本主义的
在当代西方国家已经根本不存在“私法优位”的情况下，我国却反常地鼓吹“私法优位”。“大会”们说：把法律划分为公法和私法，私法的宗旨是私权神圣，物权法作为私法，主要是确认和保护私的利益，私法的基本作用就是要排除公权的进入，没有私权神圣就没有民法。这其实是一二百年前大陆法系的基本理念。“大会”们又说：私法的基本原则、私法的基本观念，“不是国家财产神圣不可侵犯，而是私权神圣”。这是当今我国的“私法优位”论的集中表现。
物权法、企业法和合同法是资本主义社会的三大法律支柱，其物权绝对、私人自治、契约自由是资产阶级法的基本原则。这三项基本原则是有机联系的。私人有了绝对物权，通过协议可以自由表达自己的意思表示，进行商品和劳动力的买卖，从而实现私人财富的不断增长。在21世纪的今天，在我国的法学理论中，这些法律原则无一例外地处于优势地位和强势地位，自由资本主义被复制了。
私人自治，是拥有财产权的自然人和法人自己治理自己。私人自治的基本含义是，私人是自在自为的主体，私人实行自我决定、自我管理，私人的行为或生产经营活动不受政府和法律的限制。私人自治是建立在两个基本假设前提上的：一个是经济人的理性，理性的经济人可以充分追求自身利益，实现利益最大化；另一个是市场是充分的完全竞争的市场，信息和生产要素的自由流动能够建立有效的市场秩序。然而，自由资本主义的竞争规则和市场规则，是“森林规则”。经济人的自私和谋利性天性，驱使它们像森林中的野兽一样弱肉强食，资本的力量使它们甘冒绞首风险去追逐利润。经济人的兽性化、自由市场的疯狂，完全证明了上述两个假设完全是一种虚构。私法历史地、逻辑地与私人自治联系在一起，而我们的法学家却能把私人自治与据说是社会主义的法联系在一起。
契约自由，是双方当事人自由地签订任何内容的合同。契约自由的基本含义是，双方当事人之间的关系以协议为基础，协议是自由选择的结果而不是法定义务。在契约自由立法原则下，当事人双方订立的合同，被认为是约束双方当事人的法律，对当事人直接发生法律效力；当事人一方违约，则由法院按照合同规定强制执行；政府、他人不得干预合同的履行；司法机关没有解除合同的权力。就是这样的“契约自由”，在《合同法》制定前后，把中国法学扰得天昏地暗。
物权绝对，是私人对于物有无限制地占有、使用、收益和处分的权利。草案没有对物权的限制、禁止的思想和规定，没有制止“滥用或不正当利用物权”的条款，这是几百年前西方“物权绝对”立法的翻版。
私有权绝对化的必然结果，是对私人所有权的滥用。在当代，这种滥用，表现于所有权的全部权能、用益物权和担保物权的全部物权关系中，从而表现于社会经济关系的所有方面。在交易关系上，突出表现为利用交易中的优越地位，即不正当地利用交易中的优越地位，妨害公平竞争，给竞争对手带来损害。滥用优越地位，是通过运用价格、获利力、生产资源的配置和分配等达到私人目的的。由于滥用优越地位，打乱了各市场、各经济部门之间的资源分配，造成生产资源的浪费；在分配上，收入和财富水平不平等，两极分化，因大部分社会成员购买力下降而使生产过剩。这样，物权实际上不只是对物的所有权，而且成为对直接生产者的统治权、对竞争对手的支配权和对社会经济的控制权。
“物权绝对化”引起的国民经济运行失调和严重社会危机，说明建立在自由资本主义基础上的物权法原理，已不再适应市场经济发展的客观现实，社会不允许财产所有者拥有物权的全部自由权利。“私有财产神圣不可侵犯”，写于1789年法国的《人权宣言》，1791年又写在法国第一部《宪法》上。然而，进入20世纪后，世界各垄断资本主义国家相继修改宪法，对私人财产权做出限制。1946年日本宪法规定，“财产权的内容，应符合公共福祉”。1947年意大利宪法规定，为社会职能、公共利益，建立公平的社会关系，对财产权加以必要限制。1949年德国宪法规定“财产应负义务”。1976年，法国宪法也做出了修改。发展中国家的宪法，就是实行资本主义的发展中国家的宪法，也都对财产权做出限制性规定，如1987年韩国宪法规定，“行使财产权时应尽力照顾公共福祉”。
当代西方立法对所有权的限制包括：
第一，对于私人所有权，必须为社会公共目的加以利用。私人所有权，是一种私有个人的所有权，用“社会的所有权”替代“私人个人的所有权”，立法上规定“所有权附以义务”，其所有权的行使应同时服从于、服务于社会公共利益和福利，从而使所有权与社会发展相协调。
第二，把对私有财产的支配权，限制在一定范围内。对私有财产的支配，特别是处分，不能损害他人利益和社会利益；而且，对私有财产的支配，不能扩大为对人的支配。
第三，所有权的内容，必须符合社会利益和社会发展的要求。在占有、使用、收益和处分权能的具体事项中，不允许为实现一已私利而损害社会利益。
物权绝对、私人自治、契约自由，是自由资本主义制度的固有特征。在向垄断资本主义过渡中，这些基本制度发生了异变，具有垄断和国家垄断的制度已全面形成和确立。在西方物权法领域，早已实现由私权绝对向私权限制的转变，限制条款、禁止条款比比皆是。可惜草案专门家们没有看到或不愿意看到。
在我国“改革开放”时期的立法中，也是有限制条款、禁止条款的。如《森林法》规定：对于未经法定主管部门批准并核发采伐许可证，或虽持有许可证，但不按许可证规定的事项而任意采伐本单位所有或管理的，本人承包种植的归本人所有的以及本人在自留山上的森林或林木，对于构成“滥伐森林和林木”的违法犯罪的，予以追究。即使有这样的条款，因为“国家、集体、个人一起上”，森林也都被砍光了，而如果没有这样的条款岂不更糟糕，恐怕连木制品早就被烧光了！我国立法既然有这类条款，草案为什么不吸收呢？
草案专门家们为什么不抄上述当代西方立法，而偏偏去抄一二百年前西方自由资本主义时期的立法呢？答案或是：抄了西方国家垄断时期的立法，不利于彻底肃清计划经济的“流毒”，不利于根本取消行政垄断和国家垄断，不利于加快全民财产的转让和流通。他们或许认为，有这“三个不利于”，似乎只有精神病患者才会去抄国家垄断时期的立法。
三、反对“私法优位”论的基本根据
所谓“私法优位”问题，不是理论问题而是实践问题。是实践里对哪个阶级有利对哪个阶级有害问题，是造成积极的还是消极的社会后果问题，是国民经济良性发展还是混乱破坏问题。
从实践角度上，我们为什么必须否定“私法”？为什么必须否定作为“私法”的物权法？为什么必须反对“私法优位”论？
其一，社会主义法学理论不承认公法、私法的分类，马克思主义经典作家对于法的领域的“公法”关系和“私法”关系，取否定立场。这是属于基本原理范畴的立场。列宁主张在社会主义条件下，立法“必须扩大国家对‘私法’关系的干须”。在谈论公法、私法时，不能不注意1922年列宁给德·伊·库尔斯基的一封信。信中写到：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。我们容许的只是国家资本主义。由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围，扩大国家废除‘私人’合同的权力”。列宁的这段话可以理解为：（l）否定“私法”是同强调国家干预联系在一起的；（2）社会主义条件下不再因袭公法、私法的法学分类；（2）对自由放任经济、私人财产权的批判。很显然，从指导我们事业的理论基础那里，根本找不到私法公法划分的理论，找不到“私权神圣”、“私法优位”的根据。重温马列主义的理论立场和英明论断，联系到当前为了通过物权法而宣扬“私权神圣”、“私法优位”的目的，不是发人深省吗？
其二，建国以来，宪法和任何一部法律都没有关于“私法”的规定，而且，把所谓私法置于宪法之上，是根本违反我国法律原则的。宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。自宪法产生以来，世界上没有任何一个国家的法律的地位超越宪法之上。我国宪法规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。“私法优位”论是直接针对社会主义法制的统一和尊严的。
其三，第一届党代会以来的任何一届党代会的决议、党章，都没有关于“私法”的思想；任何一届中央委员会文件和中央领导人讲话都没有关于“私法”的提法，没有讲过“私法优位”。我们的党中央，只讲马克思主义理论，不讲私法公法划分理论。让党中央搞“私权神圣”、“私法优位”那一套，不过是某些“法学家”的幻想。“共产党人可以把自己的理论概括为一句话：消灭私有制”。邓小平从来没有讲过改革开放要搞私有化、搞私有制，从来没有讲过要搞私法，他倒是讲过：“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕”。我们党的目标之一始终是消灭剥削制度，这难道还有疑问吗？
其四，广大人民群众是反对“私权神圣”、“私法优位”的。“所有权神圣不可侵犯”，从字面看，所有权是社会一切成员都享有的所有权，财产是一切人的财产。然而，“私有财产对于9/10的成员来说已经被消灭了，这种私有制之所以存在，正是因为私有财产对9/10的成员已经不存在”。历史已经证明，私有制对于劳动人民和广大人民群众，意味着永世不得翻身，意味着万劫不复的灾难。1949年天亮了，解放了，现在他们是决不会容忍吃二遍苦、遭二茬罪的。你以为说私有制黑乌鸦长出了白羽毛人们会相信吗？你以为把“保护穷人”说上一千遍人们就会相信吗？他们是不会相信的。他们是反对“私有权神圣不可侵犯”的。凡是人民群众反对的，我们就要反对；凡是人民群众拥护的，我们就要拥护。看中央电视台的《时代先锋》、《劳动者之歌》、《永远的丰碑》等栏目，人民群众心中充满了喜悦；最近，人民广播电台每天播放《咱们工人有力量》、《山丹丹开花红艳艳》等革命歌曲，人们感到多年未有过的痛快。这是什么道理呢，说到底，道理就是他们拥护没有人压迫人、人剥削人的社会制度。
“私法优位”论的核心和客观后果，是确立剥削法律制度。改革开放以来，任何人都不敢通过立法正式确认剥削制度，而物权法草案却敢。草案第五章第66条规定，“私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权 ”。剥削制度由此形成和确立。这就从根本上改变了我们党的性质、国家政权的性质和社会的性质。
综观资本主义国家的立法，没有一条写上“剥削”二字，但其确立的根本制度却是剥削制度。其奥妙在于立法确认“私人所有权”。这一秘密是《资本论》揭示出来的：创造资本关系的过程，只能是劳动者和他的劳动条件的所有权分离的过程；资本家只有把他所占有的一个价值额转化为生产条件的形式，才能对这种劳动进行剥削，正是非劳动者对这种生产资料的占有，使劳动者变成雇佣工人，使非劳动者变成资本家。对于马克思的上述表述，应当理解为，剥削产生的基础是私有制，其根本原因是生产资料与劳动力相分离。由此可以认为，两户一体、家庭企业、合伙企业、股份合作制组织等生产资料与劳动力直接结合在一起，因而不存在剥削问题；剥削量是确定剥削的重要标准，超过“最低价值额”的剥削行为可涉及到剥削问题。对于“剥削者”的界定，也存在定性定量分析的标准问题。有人说，企业白领、高薪打工族和成为大款的教授、医生、记者们不都是剥削者吗？这是挑拨。每一个稍有常识的人，都懂得收入差距与剥削不全是一回事；懂得剥削现象、剥削制度、剥削法律制度的区别。本文所反对的，是通过立法确认和保护剥削制度，即反对在我国形成“剥削法律制度”。立法讲求“利害关系”和“规范意识”。对于目前实际存在的剥削关系是否反映在法上，取决于立法者的治国之道和治国之术。
最近有一篇报道，题目是《政府应拒绝优惠“血汗工厂”》。报导说，深圳市劳动和社会保障局等单位组成的《深圳推进企业履行社会责任研究》课题组日前发布的一项调研报告认为，劳资矛盾已成为深圳社会最基本、最主要的矛盾之一。 调查发现，深圳某制衣厂长期拖欠克扣工资，加班工资只有0．4元/小时，只相当于法定最低标准的10%。该厂长期强迫员工月平均加班160小时以上，部分员工更高达230小时。全厂近2000名员工仅2人参加了养老保险，医疗保险均未参加。调查组表示，类似企业在深圳还有一些。这是公开报道的，那没有公开报道的、没有调查出来的呢？血汗工厂、血汗制度，竟存在于社会主义中国，且始终伴随改革开放进程。反人民“改革”派的护身符是经济上的“伟大成就”，这个百分之多少，那个百分之多少。为什么不说各行各业里受非人待遇的占多少、剥削率占多少、年均工资占多少、工农家庭平均收入占多少、职业病占多少、子女升学率占多少呢？最近农业部披露，在4．9亿农村劳动力中，高中学历的占13%、小学学历以下的占36．7%、农业技术人员占5%。这些统计数字说明，在受教育权上，说“市场经济保障起点公平”，不是胡说八道吗？对于各类业种、业态里，中外资本家利用所有权及用益物权、担保物权的剥削程度、剥削手段和方式以及劳动者的生存状况，草案专门家们调查过吗？有过法理上的结论吗？
况且，那个GDP怎么看？据《世界经济千年史》统计，1820年清嘉庆年间，中国在世界整个GDP中的份额为32．9%。如此之高，何以照样民不聊生，天下动乱不已？此后不过20年，英国发动鸦片战争，侵略中国；不过30年，发生太平天国革命。这里，大清那些用抗英英烈和金田起义壮士的鲜血染红红顶子的人可能不知道，这种GDP与内忧外患是正相关关系还是负相关关系。
生产资料私有制一定使平等的“财产权利”，转化为不平等的“财产权力”即所谓“私权力”。这种权力，是役使他人服从之力，是压迫和剥削之力。权力是“国家”所固有的，是不能被其他任何主体瓜分的，但在资本主义条件下，生产资料私有制却使资产者拥有权力，同时，权力关系泛社会化了。私有制乃万恶之源，物权法乃万恶之首。西方国家由物权法奠基的这种剥削制度、压迫制度，绝不能在社会主义的中国重演。
法学界的朋友们都知道，法律非阶级化，法学理论非意识形态化，这是非常虚伪的西方说教。国内外敌对势力总是以“非意识形态”为幌子，竭尽全力在我国输出、传播他们的意识形态，把他们的法律理论，说成是全人类的价值和立法准则，以掩盖法律殖民主义的渗透和进攻。对此，我们要保持高度警惕。
邓小平用十分明确的语言说过，“我们决不学习和引进资本主义制度”，“属于文化领域的东西，一定要用马克思主义对它们的思想内容和表现方法进行分析、鉴别和抵制”。学习和引进“私法”制度，对“私法优位”论顶礼膜拜，这与邓小平理论相差甚远。人民需要的是社会主义法学。兼容百家的胸怀，吐故纳新的气魄，是之所是，非之所非，广取天下精华，弃却古今糟粕，这是马克思主义法学家的应有态度。让我们共同努力。
2006年5月6日
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