农业产业安全法律制度探析

　　一、当前外资管理法律制度存在的问题

　　我国现行对外资的管理制度主要分为三大类：一类是外资准入制度，农业产业外资进入包括直接投资与间接投资形式。无论是哪一种投资形式，其准入必须符合我国有关产业政策的规定，目前主要受《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录(2007年修订)》调整。第二类是反垄断制度，其中主要涉及的是经营者集中审查机制，目前主要受《反垄断法》及其配套规章调整。第三类是国家安全审查制度，主要包括《外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》等法律法规。反垄断审查并不进行内外资的区分，因此，专门针对外资的监管主要是外资准入和国家安全审查制度。这些制度对于促进我国农业领域利用外资，提高外资利用质量，优化我国产业结构起着关键作用，但也存在着一些问题。

　　(一)立法方面

　　1.外资管理法律政策缺乏统一性。当前，涉及外资管理的法律地方性立法的量大大超过国家立法，各地方立法权限不一致，导致地区间的不公平现象。同时，从中央到地方，多层次、多方面地制定优惠政策，在财政政策、税收减免、审批权限、土地政策、资金和利润的汇出等方面形成了地区差别。

　　由于法律法规及政策的层级、时限、效力各不相同，导致冲突，总体上对产业安全缺乏战略性的考虑。

　　2.相关规定过于简单，缺乏可操作性，存在法律空白。主要表现在：第一，对农业产业分类不清晰，如在《外商投资产业指导目录》限制类中规定“农作物新品种选育和种子开发生产(中方控股)”，而在鼓励类中又规定“糖料、果树、牧草等农作物新技术开发、生产”，容易产生理解上的歧义，不利于约束行政机关的裁量权。第二，一些条款较模糊，不好操作，难以实现立法目的。如在2007年修订的《外商投资产业指导目录》的限制类中规定“农作物新品种选育和种子开发生产”中方控股，设置中方控股的意图在于保证中方对企业的控制权进而保证中方的利益最大化。但在实际中，由于外资处于技术及销售的强势地位，外资获得了事实上的控制权，中方利益无法保证。2007年目录中有一部分标明为中方控股或限于合资、合作，但绝大部分并未标注，其模糊、缺乏可操作性。三是准入目录未及时根据形势变化而调整。2007年修订的《外商投资产业指导目录》是在金融危机之前颁布的，有一些已经不适应当前农业产业的发展要求。比如，2004年将粮食加工业列入鼓励类目录，有其历史背景，但去年以来粮食加工和流通领域四大跨国粮商的进入对我国粮食加工业造成了一定的威胁，需要重新进行评估。

　　(二)执法方面

　　1.政府对外资准入的审批执法不严。地方政府受干部考核机制中外资引资额这一考核指标影响，引资心切，只要投资者提交的申请资料形式符合要求，审批机关一般不审查资料的具体内容是否真实或是否有恶意规避法律之嫌、外资准入后是否有可能危及社会公共利益等实质内容。

　　2.对执法缺乏监督。外资准入审批程序缺乏透明和便民性，监督机关偶尔对行政许可程序的规范性作些检查。在农业领域表现也很明显，如新修订的《外商投资产业指导目录》对外资在农业领域的投资进行了调整：要求在作物品种、棉籽加工上中方控股，在转基因高科技及生物安全方面一定要由中方控股;同时加强了对粮食相关领域的控制力，包括化肥、农药、粮食的零售、批发及物流领域等外资只能参股。但在实际操作过程中，许多地方政府在招商引资的时候饥不择食，出于政绩冲动，违背法律规定，给外资低成本进入创造了极大的便利。

　　3.外商投资项目管理只注重核准，而不重后期监管。对外商投资企业成立后的跟踪监督和后期管理不够重视，我国对外资的虚假出资缺乏监管，一些外资注册资本出逃、未缴足，或是外商投资企业长期“亏损”，但又不断增资，或是有些外商投资企业建成后，不向行业主管部门上报统计报告，不参加行业协调组织。据国家税务总局公布，尽管各地引进外资的活动越来越多，但近三年来外资企业纳税增长率长期为“零”增长。(张经：《引进外资的12大误区》，《中国商贸》2007年2月6日)近几年四大跨国粮商进入粮食加工企业，但相关部门缺乏相应的监管措施。

　　(三)外资并购的国家安全审查机制不完善

　　我国对于外资管理重在事前控制，对准入制度有较详细的规定，但重“准入”的产业安全法律制度已经不能适应当前外资发展形势的需要，国务院办公厅于2011年2月出台了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，商务部于3月颁布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，初步建立了我国的国家安全审查制度。但是，由于国家安全审查制度涉及内容非常广泛，从现有的法律制度看，仍存在着一定的问题。

　　1.法律层级太低。对国家安全审查制度予以规定的《外国投资者并购境内企业的规定》仅是部门规章，其效力过低。国务院办公厅2010年2月颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和商务部2011年2月出台的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》也只是规范性文件，《外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》也都只是部门规章，法律层级低，难以全面地规定规制和处罚措施，特别是难以从整个国家全局性、战略性的高度构建国家产业安全制度。

　　2.规定过于原则，存在法律空白。这些部门规章和规范性文件对国家安全审查制度的规定，指导性和方向性的规定较多，具体性、可操作性的规定缺乏。如没有说明哪些算是“重点行业”，“影响国家经济安全”的因素规定得较为抽象概括。

　　外资并购国家安全审查对于外资通过金融工具等方式间接控制我国农业企业的情形未予以规定。近年来，随着农业领域的高额利润回报，政策的放开，国外资本通过私募基金等金融工具开始大量进入农业领域，使得外资通过金融工具等手段间接控制我国农业企业的方式得以加强。(屈丽丽：《提防外资?农业产业急需“补牢”》，载于《中国经营报》)外资通过控制农产品原料价格，控制农副产品加工业、食品制造业等以农副产品为原料的工业行业的命脉，还通过控制化肥、农药、种子等上游产品价格的方式，对我国的粮食安全战略会有一定影响，而目前我国对外资利用间接融资的方式进入农业领域政策上存在空白。

　　3.执行机构层级过低，执行机构职责有交叉，协调机制不畅通。国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》确立了联席会议制度，并规定了联席会议在国务院领导下，由发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。商务部2011年3月颁布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，以商务部为主建立此种联席会议机制，这使得部际联席会议的形式较为松散，不利于长期从事国家安全审查工作，同时，各部门可能仅从自身工作来考虑有关问题，难以从国家战略、全局的角度来看待外资并购中涉及的国家经济安全问题。

　　4.工作机制有待完善。在国务院办公厅的《通知》中对于国家安全审查程序的启动规定了两种程序，一种是自愿申报，一种是强制申报，前一种程序的提起主体为“国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业”，但当前一些部委对此认识高度不够，同时对于行业内部掌握的数据与信息仍不全面，对于安全形势的分析仍不到位，同时，行业协会对行业的管理与协调职能没有充分发挥。我国至今无一例安全审查案例，说明有关工作机制有待完善。

　　二、完善我国农业产业安全法律制度的相关建议

　　对外资实施管理，是国际法公认的一项国家经济权利，是东道国行使国家主权的重要体现，也不违反WTO的规定。WTO协议并不直接调整投资，而是通过对贸易关系的调整间接涉及跨国投资。

　　(一)完善外资准入的相关立法

　　1.为解决当前立法的统一性，应制定一部《外资管理法》代替现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。对外资准入的领域与条件、外资待遇、外资保护、外资鼓励、国有化和征收、外资管理、投资争议解决等涉及利用外资的基本问题作出统一规定，不再区分内资与外资，消除各种外资法律文件重复和冲突。

　　2.立法内容上，细化和调整农业产业指导目录。2007年的《外商投资产业指导目录》有些已经不适应现实需要，应结合农业领域的特点，对农业产业指导目录予以细化，并根据形势的发展需要进行适当调整，确定外商投资农业产业的开放重点和次序，进一步细化农业类鼓励、禁止和限制的产业指导目录。

　　一是国家鼓励外资进入的农业生产经营领域，主要包括对于蔬菜、甜菜、花卉等国内研发能力较弱、不影响粮食安全的作物品种研发和种子生产经营、生态农业、观光旅游农业等领域，并提出相应的鼓励措施。

　　二是国家限制外资进入的农业生产经营领域，对影响到粮食安全的领域，如关系到我国粮食安全的粮食作物的品种研发、种子生产经营要限制外资的发展速度和规模，要求由中方控股，防止因中方股东分散而造成外资相对控股的局面出现或是外资通过间接控股或是利用人才、技术、资源等优势间接控制企业，因此，应针对中方控股出台专门规定，对控股的具体情形进行细化。修改农业部等六部委《关于设立外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》，细化其中对粮食作物种子企业中方控股的具体规定，不仅从股权比例上作要求，而且要从实质控制角度来进行规定。

　　三是国家禁止外资进入的农业生产经营领域，这主要对关涉国家粮食安全与产业结构安全的领域而言，国家应加强监督和管理。尽快制定农业领域战略性行业、重点行业的目录。主要包括：对起源于我国的种质资源研发、杂交水稻育种技术、转基因研发等领域要禁止外资进入，对粮食等关系国计民生和国家经济安全的农业领域中水稻、玉米、大豆、肉制品的重点加工行业应修改目录，至少应对外资有所限制，而不是列入鼓励目录中。粮食加工业是连接种植与消费的关键粮食产业环节，其制成品大米、面粉、饲料等价格变动对消费者价格指数有重要作用，产品价格需求弹性低，外部性较强，直接影响国家粮食安全，具有一定的战略产业属性，是特殊的竞争性行业。我国2007年修订的《外商投资产业指导目录》将棉花(籽棉)加工、大豆或油菜籽食用油脂加工不仅列入限制类，而且要求中方控股，将玉米深加工列入限制类，今后在修改时还应加大对粮食领域的限制范围，不仅包括玉米还应将其他粮食作物如大米、小麦等列入。对于不符合国家农业产业政策的项目，应从立项、注册、审批等方面进行限制和禁止，从而引导外资的投向符合农业产业政策，保障农业产业安全。

　　另外，我国还应限制农业领域的独资化，对涉及传统知识和优质资源的，应多规定合资、合作方式，尽量减少独资企业的设立。我国还应在涉及我国特色、优质资源的投资上也规定合资合作，如优质优良种畜种禽、水产苗种繁育、名特优水产品养殖等。

　　(二)加大外资准入制度的执行力度

　　1.理顺审批制度，统一审批权限。对地方外资管理审批权限的下放文件进行清理，统一审批权限。

　　2.加大涉外法规的执行力度。依法加强对外商投资农业企业监督管理。在执法环境上，我国应当在全国统一对涉外法规的执法，建立部际联动机制，加强行业的管理。除了个别经国家批准的经济特区，如西部大开发中规定的特区外，全国应当对外资执行同一待遇标准，国家法律在全国统一实施，不允许地方实施与国家外资法相抵触的地方性法规，改变利用外资数量与政府负责人政绩挂钩的做法，坚决杜绝各地的“优惠政策竞争”，政府不得直接参与“招商引资”。

　　3.强化对外资后期经营活动的监管，杜绝虚假外资。创新外资监管的形式，如可采取政府委派独立董事的方式。受现行法律法规约束，粮食行政管理部门无法了解外资和民营粮食加工企业的重大生产经营活动。因此，针对年加工能力达到一定规模、可能影响公共利益的内外资行业龙头企业，粮食行政管理部门有权委派独立董事，完善独立董事制度，强化独立董事的内部监督权，建立独立董事被公司收买的预防机制。并探索建立信息化的实时监测办法。对具有行业影响力的农业领域外资企业可利用现代监测设备和互联网，对企业的原料采购、制成仓储和销售等重要生产经营环节动态监测。

　　(三)继续完善外资并购国家安全审查制度

　　1.提升外资并购法律的层级。涉及外资并购的规定如《外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》都只是部门规章，法律层级低，难以规定全面的强制和处罚措施，行政措施有限，因此，应借鉴美国、德国等国家制定专门的《国家安全审查法》或者将《外国投资者并购境内企业的规定》等涉及国家安全审查的规定上升为法律。

　　对于农业的基础性和支柱性战略产业目录，可采取动态确定的方式，在每年产业国际竞争力调查和评价结果的基础上确定。

　　2.弥补法律空白，对外资通过金融工具等间接手段控制农业领域进行研究，提出对策。

　　3.提升外资并购国家安全审查机构的层级。借鉴美国、俄罗斯等国家的做法，在部际联席会议的基础上成立高级别、跨部门的外国投资审查委员会，将其设为常设机构，对外资并购进行国家安全审查。成立外资并购国家安全审查机构的重点应在于国家安全审查的统一性。应当制定外资投资国家安全审查细则。基于农业在我国的特殊重要地位，农业部应当作国家安全审查委员会的成员参加，以确保有关农业产业安全的关注得到有效表达。

　　在当前“部际联席会议”模式下，应强化各部门的行政首长责任制;明确要求各部门信息、行政资源共享;强制规定各相关部门对牵头部门的协助义务;建立外商投资联合审查委员会领导下的决策程序;由外商投资联合审查委员会主席根据调查报告决定是否批准该并购交易;确立外商投资联合审查委员会对国务院事后汇报的程序。

　　4.建立健全外资并购国家安全审查的工作机制。国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，将与农业有关的审查范围明确为“外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、关键技术等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得”，审查范围中有两个条件，一个是必须是关系国家安全的重要农产品，二是并购将导致实际控制权可能被外国投资者取得。因此，在农业领域区分出重要农产品，区分出具有战略性地位、基础性地位的农业产业，同时，对于该产业领域的投资结构要有一个相对清晰的认识。如此，需要对于重要农产品、重要能源、资源、关键技术等做到心中有数，加强部门间的协调，引导国内农业企业利用这一机制保护自己的权益。

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