三、附：《国家级重点教材〈法理学〉读后小记》
读到一本《法理学》（高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月出版），书皮标明：“面向21世纪课程教材”，“全国高等学校法学专业核心课程教材”。翻开书皮，首页全张白纸写着“面向21世纪课程教材”之外，又有“普通高等教育‘九五’国家级重点教材”赫然在目。在内容简介中，除了加一个“教育部法学学科‘九五’规划教材”，还写明此书乃教育部“高等教育面向21世纪教学内容和课程体系改革计划”的研究成果和高等学校法学专业的教科书。一本书有这么多名衔和级别，实属少见。我们高兴地把这本书作为教材来读。然而未读几页，实在看不下去。原来不过是权利本位论的基本论点写成了教科书。而且极其粗糙，可以说自相矛盾、概念混乱、不知所允、史实错误、理论错误随处可见。现仅就其中部分章节中发现的问题，小记于后。由于篇幅所限，也不能进行多少论证，只能举例把问题提出来。
（一）法学导论导向何方？
1、导向的法律旗帜
书中说：法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志。美国麦克劳——希尔出版公司出版的《世界伟大文献汇编》一书收集了30份世界重要文献，其中法律文献占了1/3，包括《汉漠拉比法典》（公元前1700年）、《梭伦法典》（公元前590年）、《英国大宪章》（1215年）、《论国际秩序》（1625年）、《美国独立宣言》（1776年）、《美国宪法》（1787年）、法国《人权宣言》（1789年）、《拿破仑法典》（1804年）、《联合国宪章》（1945年）等。这些文献被称作“人类历史的里程碑”。“谁要是不认真研究这些文献，就不可能理解和编写历史，特别是人类社会制度的历史和思想的历史。”（第5—6页）
“人类历史的里程碑”，特别是近代以来都是资产阶级建立的。而且资产阶级立完这些里程碑，历史发展就到了尽头，此后再也没有“人类社会的转折点”了。1918年俄国十月革命胜利后的《被剥削劳动人民权利宣言》，1936年《苏联宪法》，还有1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》，1954年《中华人民共和国宪法》，和1982年《中华人民共和国宪法》，这些在世界六分之一土地上和占世界人口五分之一的国家发生的废除剥削制度伟大革命的胜利，都不是“人类社会的转折点”，够不上“人类历史的里程碑”，还是在人类历史上根本就没有这些事？
“不研究这些文献，就不能理解和编写历史，特别是人类社会制度的历史和思想的历史”，就是这些剥削阶级的法律文献，不仅要靠它编写历史，而且要靠它理解历史，那么马克思说：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系。”难道这些连理解“他们本身”都不可能的记录法的关系的所谓“世界重要文献”，还要用来理解历史吗？马克思、恩格斯还说过：“有文字记载以来，至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史”；这个对人类历史的科学概括，难道是依靠研究这些法律文献研究出来的？特别是用来编写和理解“人类社会制度的历史和思想的历史”，人类社会制度的历史就是九个文献中的六个巩固资本主义制度的法律，加上一个资本主义国家占绝对优势通过的《联合国宪章》，人类思想自然就是凝结在这些法律中的思想，主要就是资产阶级意志吧！这种历史的西方主体论和资本主义封顶论，要把学生的主视野导向哪里去呢？
2、法律社会学的世纪成就
“法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。”（第5页）法律社会学“以参与法制进程，推动法制和法律文化现代化为其价值目标”。（第5页）
20世纪初期和中期有苏联法学工和中国法学工，运用马克思主义的世界观和方法论，坚持马克思主义关于法的基本原理，结合社会主义国家法制建设实际，进行了建立马克思主义科学法学的探索，并取得可喜的成绩。虽然在前进道路上经历曲折，但20世纪晚期，在邓小平理论的旗帜下，中国的马克思主义法学又在生机勃勃，正在向科学的真理体系接近。对于这样法学历史上空前的认识上的革命性变化视而不见，而把一百多年前资产阶级社会学与法学的结合所产生的一个学科说成是世纪的成就，这是又一次的目中有“资”无“社”，这符合历史实际吗？
再说，法律社会学“以参与法制进程，推动法制和法律文化现代化为其价值目标。”“法律文化现代化”是什么？以马克思主义为核心的法律文化算不算现代化的，也是由法律社会学参与推动的吗？
3、两种民主与法制的共同经济基础
“民主和法制是商品、市场经济发达的产物……资产阶级民主与法制就是在这个基础上发展起来的。在社会主义社会，民主与法制的经济基础仍然是商品、市场经济，民主与法制的发展程度依然取决于经济发展的水平。”（第4页）且不说把属于经济体制的“商品、市场经济”看作经济基础本身就是不科学的，单说资产阶级民主与法制同社会主义民主与法制真的成了共同经济基础的上层建筑，已经没有区别吗？
4、博登海默主义
上述几个例子，是书中在读法学与相邻学科中所谈的法学与历史学、社会学、经济学中的问题。其理论和内容的导向不言自明。但这决不是自发的导向，而是有明确的理论指导的。这就是：正如美国法学家博登海默所说：“如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府机构与作用，那么他在领悟和处理宪法与公德等问题时就会遇到障碍。如果他未接受经济学方面的训练，那么他就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密关系，而这种关系在许多法律领域中都存在着。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论一般问题时就会感到棘手，而这些问题会对司法和其他法律程序产生决定性影响”。（第2页）
不同阶级的法学、历史学、社会学、经济学等是不一样的，它们之间的相互关系自然也是不一样的。以马克思主义为指导来观察这种联系，必然是向真理接近，而用其他什么主义为指导，则只能离科学越来越远。前述举例，自然不是马克思主义而是博登海默主义指导的结果。
导论虽有定向之用，但仅是开头。重头戏还在于它所导出的内容是什么？不妨接着往下看。
（二）权利义务和人权
1 权利义务的关系
“社会的权利总量与义务总量的等式”，乃“权利的绝对值总是等同于义务的绝对值。该关系式的原理可适用于每一社会主体。一个为社会履行义务量多的人，必须社会应赋予其更多量的权利，这种量的对等关系是社会公正与正义的基本标准。”（第88页）
每一社会主体所享“权利的绝对值总是等同于义务的绝对值”，对于人类发展的所有社会都是如此？每一社会主体，譬如，奴隶主和奴隶，地主和农民，资本家和工人，他们的权利和义务的绝对值是相等的吗？这种理想状态能找到事实予以证明吗？
“一个为社会履行义务量多的人，必须社会应赋予其更多量的权利”，以这种“量的对等关系”为基本标准的“社会公正和正义”是什么社会？这种权利义务的“量的对等关系”对于社会上所有的“人”都是如此。如果这是真的，世界上还存在过连最愚蠢的人都看得出来的“几乎把一切权利赋予一个阶级，另方面却几乎把一切义务推给另一个阶级”①的事情吗？如奴隶、农民、无产者，他们几乎承担了社会的全部义务，真的与此同时，他们也获得了社会给予的“更多量的权利”吗？这种事情存在于什么地方，是否能做出实证。
2 权利义务的分类
“从权利义务的存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义
务、现实权利和义务”。（第89页）“应有的人权如果全部上升为法定人权，而法定人权又全部变为实有人权，这种三者相比最后比值为“1”的状况就是理想的人权现实”（第97页）
单说这里的“应有权利”和“应有的人权”到底是个什么东西，它存在何方，应有权利和应有人权是什么权利，它是什么人所应有的？对于黄世仁和杨白劳都是一样的吗？应有权利也叫应然权利实际上就是资产阶级学者所主张的那个在权利之上的自然权利，只存在于人的想象之中。非常明显，在国家和法认可或者赋与人们的权利之前的应然权利放在什么地方，属于谁，谁能用事实把它说清楚！
3 人权是什么？
“人权，是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。它是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本标准。它包含着‘是人的权利’、‘是人作为人的权利’、‘是使人成其为人的权利’和‘是使人具有尊严性的人的权利’等多层意义。”（第96页）
“人权中的人，是指无差别的以自然和社会的标准作判断的同质的人，可以解释为‘自然人’、‘人民’、‘市民’、‘国民’、‘公民’、‘民族’、‘种族’、‘集体’甚至‘法人’，它回答的是主体问题。”（第96页）“人权中之权，可以解释为‘自然的权利’、‘市民的权利’、‘国民的权利’、‘人民的权利’、‘公民的权利’、‘基本权’、‘宪法权’、‘普遍权’等，它回答的是人权在所有权利种类中的地位问题。”（第96页）
说来说去，如果从这个人权的迷宫走出来，集中到一句话，是否就是说，人类社会，凡属与动物能区别开的一切人，“无差别的”、“同质的人”所有的“自然的权利”、“普遍权”等，都是人权。它属于“与动物能区别开的”“人类社会”，自然与国权无关；它属于“无差别”的“同质的人”，自然与阶级无关；它属于“自然的权利”、“普遍权”，在人与人之间自然也无差别。在当今世界，在上千年、几千年的阶级社会历史上，这种东西是没有的。刚过去不久的美国为首的北约发动的侵略南联盟的“人权”战争，与国权有关。剥削阶级国家剥削阶级与被剥削阶级的人权是不平等的。就是在消灭了剥削阶级的社会主义国家工农、城乡、体力劳动与脑力劳动之间的人权也有差别。这种超阶级的人权理论本来是资产阶级所极力推行的，但给加上这些迷彩的伪装，是在过去所没有的。
4 人权的特性和人权保护
“人权总是以利已的自私的方式存在着。”（第97页）“人权的无害性是所有利益都必须遵循的度量分界”，（第94页）“人权是人和人和谐相处的共同尺度”，（第98页）“利益、道德、和谐是人权对于人的普遍价值”，（第98页）“人权保护的国际对话已取代了旧时代的指责与对抗”（第99页）
这是美国的人权还是中国的人权，还是超越国界的人类人权？人权既“自私”又“无害”，又是“和谐”的尺度和“国际对话”的保护力量，世界上还存在围绕人权问题的斗争吗？这样看待人权问题符合实际吗？在美国大搞人权外交和人权霸权的形势下，是告诉学生要清醒一点，还是麻痹他们呢？
5 人权与国权的关系
“作为观念或要求的人权，早在产生‘奴役人、束缚人、压迫人、禁锢人、使人不成其为人的’公权力那天起便产生了，所以人权天然地与公共权力形成一种对立。”（第97页）“公共权力如果为人权而设，为人权而运作，便可避免恶政。人权的主流精神始终是防止和抵抗公权力走向恶政。”（第97页）“当全部公权力集中到一个机关行使时，其力量之大是人权无法抵御的。而当公权力分别由不同的机关行使且公权力间形成相互制约的机制，则一切权力对人权的侵害会同时受到其他机关的否定，人权对侵害者胜利的机会就大大增强了。公权力的制约机制起初即是为保障人权而设的。”（第98页）
“人权天然地与公共权力”对立，公权力一产生便是“奴役人、束缚人、压迫人、禁锢人、使人不成其为人的”，那么人权是靠什么保障的呢？而且这里所说的公权力包括中华人民共和国的公权力吗？这不成了告诉学生起来争人权反“恶政”，以至于打倒“使人不成其为人”的公权力吗？而且提出公权力不应集中到一个机关行使，应分别由不同的机关行使，形成相互制约的机制，才能使人权得以保障。这不是取消人民代表大会制度，以权力分立制度而代之的方案吗？真的把这些内容讲给学生听！
（三）法律改革的方式和目标
2 法律移植
把美国人格林顿、戈登、奥萨魁所说的“移植”（第163页）搬过来，和法律连在一起，叫法律移植，就炒成为一个“了不起的学术发明和思想解放”。（第160页）从而成为法律发展的捷径。（第162页）而且要不问姓“资”姓“社”和“中体西用”，（第163页）其“最高形式，即区域法律统一运动和世界性法律统一运动”，有的学者把这称作“法律趋同”。（第162页）
移植些什么呢？又同哪些法律去“统一”和“趋同”呢？
“社会主义国家和资本主义国家从政体上都是民主政治，资产阶级民主先于社会主义民主。资产阶级在长期民主政治建设中积累了大量以公民权利制约国家权力、权力制约权力以及保障权力运行秩序和效率的经验。诸如代议制、选举制、权力划分、权力制衡、……反映了政治权力运行的一般规律”。(第159页)资本主义国家实行的代议制、权力划分、权力制衡等，反映了政治权力运行的“一般规律”。而中国则从法律的主体，即国家的政治制度上不仅末在这个“一般规律”上运行，还要同这种西方议会民主划清界限，显然已经走上歧途。因此，移植已经不济于事，只有“统一”和“趋同”于资本主义的政治法律制度中去的一条路了。这种拉历史倒退的主张，只能在历史面前碰壁。
还有“土耳其凯末尔当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法、意大利刑法和法国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法制现代化，较早地进入了现代社会。”（第161页）还有，清政府所开创的“中国现代法学教育和法学研究”，国民党政权的统治下“移植西方资产阶级的法学”（第17页），显然，为了进入“现代社会”，这些都是我们所要学习的移植榜样了。在法制建设方面，倒退到资本主义还不过瘾，还要退回到国民党统治的时期。真是已经岂有此理了。
实行社会主义的中国，对于历史上和现今世界上资本主义的法律和法学，由借鉴、参考，换成带根挪的“移植”和否定中国特色的“统一”和“趋同”，中国的法律就发展了。这就是国家级重点教材教给我们青年学生的课堂知识吗？
3 法律体系的重构
这是法律改革的又一项内容。首先“应重新认识并调整公法与私法的关系。”（第166页）公法与私法的分离，“有利于明确私权的独立地位、私人权利义务的协商性，以及私人权利（与公共权利所拥有的同样的）不可侵犯性”。“有利于树立（在文化与法律发展的意义上）私法是公法以及整个法制的真正法律基础的观念。”“私法领域的基本原则是现代法制的基础，私法中的人身权、人格权、财产权、平等权和自由是公法上的权利的原型，是现代权利体系的核心和基础”（第167页）
“明确私权的独立地位”以及与公共权利同样的“不可侵犯性”，是否要宣布私有财产神圣不可侵犯？果真如此，那不是向资本主义靠拢吗？
树立“私法是公法以及整个法制的真正法律基础的观念”，什么意思？公法以及整个法制的真正法律基础不是宪法，而是私法？没有政权，没有公法，没有公法所肯定的国家权力的认可和保障，这个“私法”是怎么成为法，并得以实施呢？
“私法领域的基本原则是现代法制的基础”，什么是现代法制，我们正在建设的法制是不是现代法制？中国的社会主义法制的基础决不是私法领域的基本原则，而是社会主义的经济制度。就是私法领域的基本原则也是由其所借以建立的经济制度决定的。这是社会科学的基本原理，怎么可以随意改换呢？
“私法中的人身权、人格权、财产权、平等权和自由是公法上权利的原形，是现代权利体系的核心和基础”，私法中的这些权，是什么国家的。没有国家的认可和赋予，它靠什么保障，是怎么成为权利的？私法中的这些权，除了财产权，至多是市场经济体制中的权利，它要同一定的社会基本制度相结合，否则就无法存在。至于财产权，社会主义的公有财产是在剥夺剥削者的基础上建立和发展起来的，又哪里来的“原形”？“现代权利体系”是什么？不论什么权利体系，其核心都是由国家的根本利益，其基础都是统治阶级的物质生活条件。包括私法中的权利的核心和基础，也是由现政权所代表的根本利益，即掌握政权的阶级的物质生活条件决定的。
书中说：“对滞后于社会生活的法律仅仅通过常规的立、改、废是不行的，而必须实行大胆改革。”（第165页）其中的重头就是似通非通的私法、公法分离。放弃对法律的常规的“立、改、废”，去搞私法同公法分离，我们的法律就会不滞后，而获得了发展。然而这不是有人主张的“罗马法精神的复兴”和“私法精神的复兴”吗？这到底又是在推动法律的发展，还是拉着法律后退呢？
3、法律精神的转换
在推动法律改革中，还有一个法律精神的转换这个“法制改革最深层、最彻底的方面”。（第167页）而“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经”。（第167页）按照通常的理解，灵魂和中枢神经应该就是法律制度的指挥系统吧！在我国，除了工人阶级领导的广大人民的意志，它的内容决定于社会主义经济制度的基础，还有其他什么能够称得起法律制度指挥系统的灵魂和中枢神经吗？转换法律精神才能带来法律发展，不仅又要令人发问，这又是要往哪里转换呢！还不又是用一些市场经济体制上的表象掩盖法律制度的本质，用资产阶级的法律精神，误导青年学生吗！
（四）所谓法制现代化
1 什么是法制现代化？
书中说：除了英国、法国等有其“创设和形成现代法律的过程”属于“内发型法制现代化模式”，（第172页）就是通常“以日本、俄国等国家为代表。”（第173页）“俄国的法制现代化运动与18世纪的彼得大帝改革和1860年亚历山大二世废除农奴制的改革相联系；日本法制现代化进程以1868年明治维新为起点；土耳其的现代法律发展则始于20世纪20年代奥斯曼帝国的解体和土耳其共和国的建立”。（第174页）再加上“后注释法学派……把古代罗马法改造成现代意大利法”（第13页），“土耳其凯末尔当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法、意大利刑法和德国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法制现代化”（第161页），以至于连清政府统治时期，有人“传播西方资产阶级的法律思想”，也是“开创了现代法学教育和法学研究”（第17页）。
可见，法制现代化者就是英、法、俄、日、土等资本主义国家实行的法制。旧中国传播过西方资产阶级的法律思想，就是现代法学教育和法学研究。这种法制现代化就是资本主义化的历史定位再明白不过了，已经无须再加以说明。
2 中国法制现代化的起点
“中国传统法制构成了中国法制现代化的历史起点。中国传统法制是在绵延数千年的历史长河中形成和发展起来的具有浓郁的农业文明色彩的法律文化机制，是由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。”（第177页）“传统自然经济与现代市场经济、传统集权政治与现代民主政治，是两种不同的价值体系，它们分别构成了传统社会和现代社会的经济结构和政治结构的基本内容。发展现代市场经济，建设现代民主政治，二者共同汇合为当代中国社会改革与发展的主旋律，法制现代化乃是这一主旋律的强劲回响。”（第180页）
这就是说，“浓郁的农业文明”、“传统自然经济”、“传统集权政治”基础上的传统法制，是今天中国法制现代化的起点。看来社会主义在中国根本就没有存在过！
3 中国法制现代化走向何方？
中国“曾经发生过三次历史性巨变以及由此而展开的三次法律革命，即1911年辛亥革命所引发的第一次法律革命，1949年新中国的成立所形成的第二次法律革命，以及与1978年改革开放相伴而生的第三次法律革命。”（第178页）
前两次法律革命可以不论，单论这第三次法律革命的目前状况如何？“这就是说，随着从自然经济半自然经济向现代市场经济的转变，当代中国法制现代化的初级阶段乃是人治型法律秩序向法理型法律秩序二元并存的时期。”（第180页）而且中国法制现代化的可能性，还要看是否有一个“现代的、理性的、法制化的政治架构来推动法制的转型”，国家和政府是否“自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。”（第180页）显然这比起19世纪的沙皇俄国和日本、20世纪20年代的土耳其和意大利还差得远着哩！
中国这种从“农郁的农业文明”、“传统自然经济”、“传统集权政治”，又加上一个“自然经济半自然经济”，还有一个“人治型法律秩序”，向“现代市场经济和民主政治的过渡所建立的法制现代化，除了建设资本主义的法治，还能有别的什么选择吗？在编者看来，社会主义的中国在世界上真的根本就没有存在过！
4、一国多法的整合性的法律框架是什么？
第三次法律革命中有一条，即“第五，它也意味着在‘一国两制’的伟大构想下，在统一的中国，香港、澳门回归后，台湾与祖国大陆和平统一后，逐步形成一国多法的整合性的法律框架。”（第179页）
香港、澳门特别行政区基本法是我们国家的法律，是由全国人民代表大会制定的法律，属于一国一法。香港、澳门特别行政区的法律属于在各该特别行政区基本法统率下的地方法律，怎么可以说是“一国多法”呢？这些地方法律可以和国家法律并列，也是“国家意志的体现”（第353页）吗？果真如此，其逻辑后果岂不把“一国两制”变成为“一国多国”，宪法第五条规定的：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”也不管用了。
5、市民社会是个什么东西？
“社会主义的新中国的诞生，为国家能力的增强和新型的具有高度权威性的政治架构之创设，奠定了坚实的基础。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础。”（第180页）
“现代市民社会”是个什么东西？这与“内发性法制现代化之所以首先发轫于西欧，……西方中世纪城市的主体社会力量是市民阶级”（第173页）有什么区别。我们的社会主义就是以市民阶级为“主体社会力量”的“现代市民社会”吗？还有，“高度权威性的政治框架”，前面还有过“与个人隔离的虚幻共同体的传统权力”（第170页）以及“各种不同的人类共同体（民族、国家及地区）法律发展”（第176页）都是一些什么东西，其内容还存在着什么伏笔吗？还是对国家这个“传统论题”的拓展和深化（内容简介）呢？
（五）关于依法治国
1、依法治国治什么？
“依法治国首先是治权、治吏，是不言而喻的。在古往今来一切国家中，对法治的威胁和危害主要不是来自公民个人，而是来自公共权力和官员。”（第185页）
依法治国首先是治权、治吏。如果这是从依法治国包括国家组织的自身建设是可以的。但这是为了使国家机关及其工作人员更好地行使职权，完成人民交给的任务，并不是因为它从来就是与人民对抗的力量。而且“治权”和“治吏”不也是依靠代表统治阶级的官吏运用国家权力来治的嘛！
“古往今来一切国家中，对法治的威胁和危害主要不是来自公民个人，而是来自公共权力和官员”，公共权力和官员不是法治的执行力量，反而是法治的主要威胁和危害，那么要这个公共权力和官员干什么呢？国家是“阶级统治的工具”。（第185页）这样一来，国家岂不成了统治自已官吏的工具！而且这种说法有什么事实根据呢？就以我国而论，民事案件可以不计，刑事犯罪主要都是官员利用公共权力干的吗？
2、善法、恶法由谁说了算？
“法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。善法、恶法价值标准的确立，使人们在观念上有了‘法上之法’与‘法下之法’以及‘合法之法’与‘不法之法’之分。正义为法上之法，追之近之为合法之法，去之远之则为法下之法，亦即恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。”（第187页）
这是公元前古罗马的西塞罗就提出的自然法理论。既有“法上之法”，那么何谈法是“以国家意志的形式体现出来的统治阶级意志”（第137页）？以正义为价值标准的善法、恶法之分，实际上只是一种道德评价，由谁来判定呢？“恶法不为法，人人有权予以抵抗”这又由谁来说了算呢？作为反映国家意志的法，就是强加统治阶级意志于被统治阶级，你“有权予以抵抗”的这个“权”靠什么给予保证？抵抗不成反而受到镇压，到哪里去送冤？
3、法治的所谓控权与制权
“法治、在制度上起始于法律对最高国家权力的限制。”（第189页）“法治的立足之地在于控权。控权的有效办法是权力分立和以权制权，法律上确立这样的制度和原则，便可避免恶政和暴政发生。”（第190页）
受法律限制的权力，还是最高国家权力吗？而限制最高国家权力的法制又是依靠什么力量，有比最高国家权力还高的国家权力来保障实施吗？在逻辑上就通不过。
法治的立足点在于控权，它又依靠什么力量来控权呢？控权的有效办法是“权力分立和以权制权”，这不就是西方的三权分立吗？只有确立这样的制度和原则，才能避免“恶政和暴政发生”，这是否意味着要我们用三权分立制度，代替我国以握有最高国家权力的全国人民代表大会为代表的人民代表大会制度，否则就要产生“恶政和暴政”，就无法治可言。这就是本教材做到的“内容进步”（第144页）吗？
4 权利决定权力
“权力行使如果背离了公民权利得到保障的宗旨，权力便会受到改造。”（第189页）“法律每宣告公民一项权利，就等于同时宣告了国家权力的禁区。个人权利的最大威胁始终是国家权力，……权力受到多大限制，权利便会得到多大实现。”（第191页）“自由对待国家，则只持一种态度，即防范与排斥”，“社会需要的是保障自由实现的法律，而不是受法律限制的自由”。（第191页）“在全部法律规范中，只有一个规范具有最高效力，这就是宪法中的人权规范。国家的全部权力为人权而存在，法律中的全部规范围绕人权而展开。”（和193页）
“权力如果背离公民权利得到保障的宗旨，权力便会受到改造。”这里权力不得背离的“公民权利”是哪里来的呢？除非它是天上掉下来的；这里改造权力的力量又是什么呢？如果这个权力不准改造怎么办，造反吗？
“法律每宣告公民的一项权利，就等于同时宣告了国家权力的禁区”，如果公民这项权利受到了侵犯，在这个国家权力的禁区里，依靠什么来保障呢？
“个人权利的最大威胁始终是国家权力”，中国人民前仆后继，牺牲几千万先烈的头胪夺得的国家权力，就是为了始终威胁个人权利？“权力受到多大限制，权利便会得到多大实现。”八国联军进北京，南京大屠杀的时候，中国的权力确实受到了限制，那时候的个人权利真的受到了相对应的保障吗？不顾历史已经达到惊人的程度。
“自由对待国家，则只持一种态度，即防范与排斥”，这不是成了无政府主义吗？果真如此，这个自由靠什么来保障呢？“社会需要的是保障自由实现的法律，而不是受法律限制的自由”，对于非法聚集练法轮功也是不受“法律限制的自由”吗？
只有宪法中的人权规范“具有最高效力”，“国家的全部权力为人权而存在，法律中的全部规范围绕人权而展开。”人权高于国权，人权也高于作为“国家意志的体现”（第353页）的法律。这同美国的“人权高于主权”的霸权理论还有区别吗？特别是认为：“对法治的威胁不是来自个人，而是公共权力和官员，法治控权、制权才能避免恶政和暴政，个人权利的最大威胁始终是国家权力，自由对待国家只有防范和排斥等，这种种论断在课堂上讲授，除了制造学生与政府的对抗情绪还有其他结果吗？还有“人权天然地与公共权力形成一种对立”等论述（第97页），同爱国主义教育岂不完全背道而驰。
（六）关于法与文化
1、所谓法律传统的转型
“法律传统是以人身依附为条件的自然经济条件下生成和发展起来的，有着自己固有的制度规范和价值取向。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会基础之上的。”（第352页）“对于正在走向现代法治社会的中国来说，如何协调好法制转型中的传统性因素与现代性因素，进而实现法律传统的创造性，这的确是一个重要的时代课题。”（第352页）
明白地直说，在经济上的“以人身依附为条件的自然经济”向“市场经济和契约关系的社会”“转型”，与之相适应的“完成由法律传统向现代法律的转换”，不就是连经济带法律从封建社会向资本主义社会的迈进吗？这是“走向现代法治社会的中国”面前的“时代课题”吗？若是100年以前旧民主主义革命时期这样讲，还贴点边。怎么可以用来说明已经有50年社会主义历史的当代中国呢！
3 2、人类社会共同的道德伦理
“在文明社会的历史演进过程中，逐步形成了人类社会基本的共同的道德伦理，也生成和发展了各个民族固有的伦理体系和道德准则。”（第355页）
可是前两页，即第353页中有论：“在阶级对立的社会中，道德具有鲜明的阶级性，在社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德。”是人类社会和各个民族已经没有了阶级对立的社会，在社会中已经没有了占统治地位的阶级，还是阶级对立的社会存在于人类社会和民族之外呢？这两段关于法与文化的矛盾论述，让学生以哪种说法为准呢？
3、西方文化与东方文化
“希腊文化是西方社会演进的基础。古希腊是一个处于半岛之上，从事商业海运的城邦国家，整个社会不像东方氏族公社那样是一个放大的家庭，而是打破了血缘民族关系的商业社会。商业经济文明运动，使人与人之间、人与社会、城邦之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。”“商品经济的存在和进步，催发着以权利为本位的商品经济型的法律文化体系的建构和发展。”（第355页）根据这段论述，说希腊社会是一种“市场经济和契约关系的社会”（第352页）可以吧！
“在传统东方社会，作为社会基本单元的农村公社，是以血缘关系为主导的兼具地域性的组织机体。”（第355页）“儒家以宗族社会为本位，认为人不是单个的人，而是宗族社会的成员，个人的存在和发展以宗族社会的存在和发展为转移，个体只有在宗族社会中才能得到全面发展。……让人们处于他们自然生成的或由社会尊卑关系所造成的既定的个人关系之中。”（第356页）把这段论述理解为“以人身依附为条件的自然经济”（第352页），在逻辑上没有错误吧！如此说来，“法律由传统向现代性转变”（第352页）就是中国向希腊法律的转变，因为从行文中看，“在西方”并无传统社会，只有“传统东方社会”（第355页）嘛！绕了那么大个圈子，原来就是要说的这么个道理。就是说，中国不仅要实现“罗马法精神的复兴”，而且要实现比罗马法还要早的“希腊法精神的复兴”，对吧！
4、法律文化的冲突推动了中国的法制现代化？
“近现代中国法制现代化的过程，是一个传统文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性的转换的过程。”（第363页）
前面有言：“近现代中国法律的发展进程，几乎每一步都带有西方法制冲击的痕迹。从“戊戍变法”到清末法制改革，从孙中山南京临时政府的法制建设，到北洋政府及国民党南京国民政府的法制实践，……”（第175页）就是说，中国的“传统文化与西方法律文化的冲突”已经一百多年了。直到现在，还得依靠西方法律文化的冲击，扬弃自身，才能实现向“法制现代化”的“转换”。
西方列强在侵略中国的过程中，确实也带来了西方的文化，包括法律文化。先进的中国人学习过这种东西，并想依此制定救国方案，但是不顶用。前述从“戊戍变法”到国民党统治时期都在证明着西方的文化，包括西方法律文化的破产。正因为如此，在俄国十月革命之后，中国人民选择了马克思列宁主义，作为观察自己命运的工具，并立即着手建立反映新民主主义的政治和经济的新民主主义文化，进而又发展为社会主义文化，自然也包括社会主义法律文化，并且日益繁荣。关于这种社会主义文化，在世界上根本不存在呢，还是虽然存在而仍被视同封建社会自然经济基础上的“传统文化”，或者认为中国的社会主义不合时宜，必须“扬弃自身”而向资本主义发展呢？不管属于哪一种，都是对社会主义的抛弃。
（七）关于法与政治
1、法是管什么的？
“把国家机器的各个部件联接起来，使之能够协调运转的程序系统，就是法的规范体系。”“如果只有国家机构而没有法，那么，国家机构的活动就必然带有极大的主观随意性和盲目性。在这种情况下，被统治阶级和统治阶级之间的矛盾就会因为剥削和压迫的毫无限制而激化。”（第377页）
就是说，法是为避免被统治阶级反抗激化，统治阶级用以管束自己手中国家机器，即治权、治吏的手段。而这，法岂不成为阶级妥协的工具吗？果真如此，则国家既不必要，也不可能产生。先有阶级矛盾的不可调和才有国家，以便把阶级矛盾控制在“秩序”的范围之内，而不是先有国家再去调和阶级矛盾以防止阶级矛盾的激化。
2、国大于法还是法大于国？
“在革命夺取政权之后，新生的国家政权首先要建立宪法秩序和法治秩序，在这个时候，可以说国家大于法，因为国家先于法，国家是宪法和法律的创制者。在宪法秩序、法治秩序建立之后，国家必须在宪法和法律的界限内运行，即是国家要对宪法和法律加以修改，也必须遵循宪法和法律规定的程序和法治原则。”（第378页）
难道国家对宪法和法律加以修改，只因为必须遵守宪法和法律，国家就不再先于法，不再是宪法和法律的创造者。法是“国家意志的体现”（第353页）意志怎么还能超过产生它的本体呢？这种前后的两难逻辑，在书中确实太多了。
这个问题与法律是否至上相关。书中多处肯定了法律至上，以至于把“法律至上地位的认同”作为“法治的精神要件。”（第186、187页）并说：“主张法律至上亦即主张四项基本原则至上。”（第188页）就是说：“只承认法律一种权威”，有了法，什么国家，什么四项基本原则都在其内了。可是，如果没有国家和四项基本原则，这个法的最高权威是从哪里来的和依靠什么来保障呢？
其实国大法大，法律至上还是国家至上的提法并不科学，更不是绝对的。因为法本是国家权力的实现形式。只有国家权力的主权性特点才具有至高无上性。法大、法律至上有时就是国家主权的体现。但这不是法的自有特性，而是随着国家的需要而定。
3、代议民主或间接民主
“民主在政治运作上是代议民主或间接民主。民主政治的根本特征是国家的一切权力属于人民，人民当家作主。”除了古代个别城邦实行直接民主外，“在现代国家，特别是我们这样的大国，……只能实行间接民主制或代议民主制”。（第383页）
我国宪法第二条规定是：“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”即使这里的“行使权力”等于代行，它也不是代议机关。因为各级人民代表大会是国家权力机关，并不是管议不管行的议会。与此同时，宪法还规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这又是直接民主。因此，至少它也是间接民主和直接民主并重。怎么能说“只能实行间接民主制或代议民主制”呢！
还有，包括“古代个别城邦”和“现代国家”其民主政治的根本特征都是“一切权力属于人民，人民当家做主”也说不通。人民从来是一个历史的有一定阶级内含的范畴。他们的“人民”如果和我国的“人民”的内含都一样，还有“社会主义民主与西方议会民主”的界限（第31页）吗？
4、政治异化和变异
“这种体制意味着政治权力的持有与政治权力的行使之间存在着某种程度的分离。这种分离可能引起政治失控，……以至出现政治异化使政治权力在运行中发生变异，权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者。以权谋私、贪污腐化、权钱交易、弄权渎职等政治腐败行为都是权力失控和异化现象。”（第383—第384页）
“间接民主制或代议民主制，即人民群众通过定期选举产生代表机关，再由代表机关组织政府和司法机关一道行使国家权力。”（第383页，接上句之前）这是我国的政治制度。把这说成是“这种体制”，是予留下实行政治体制改革可以把人民代表会制度改掉的伏笔。这是不可以的。政治体制改革只能完善人民代表大会制度，不能改掉人民代表大会制度。
以权谋私、贪污腐化、权钱交易、弄权渎职等腐败行为，是剥削阶级和剥削制度的残留，不是人民代表大会制度的异化和变异。因此，不能采取“扬弃”人民代表大会制度的办法来解决这类问题，而是通过完善人民代表大会制度来解决。被书中数处炒热，可以防止腐败的资产阶级的权力分立，权力制约不符合中国国情，也解决不了腐败问题。
5、民主政治是什么政治？
“民主政治是一种自由的、平等的、参与的政治。所谓‘自由的’指政治主体（公民和合法的政治组织）可以不受限制地表达他们认为是合理的，其他人和国家应该听取与采纳的政见、决策或立法建议。所谓‘平等的’，指在表达政见、提出决策或立法建议方面，各个政治主体享有同等的资格和机会，同时每个主体对他人的政见和建议有提出异议和否决的权利。”（第384页）
“‘自由的’，指政治主体可以不受限制地表达他们认为是合理的、其他人和国家应该听取、与采纳的政见、决策和立法建议。”这里的“不受限制”是否包括不受“四项基本原则”的限制？“其他人和国家应该听取与采纳”，不采纳怎么办，由谁说了算？
“‘平等的’指在表达意见、提出决策或立法建议方面，各个政治主体享有同等的资格和机会，同时每个主体对他人的政见和建议有提出异议和否决的权利。”在表达政见、提出决策等方面，各个政治主体享有同等的资格和机会，是否取消执政党与参政党的区别？每个主体对他人的政见和建议有提出异议和否决的权利，这个政治主体包括各民主党派和政协吗？他们对执政党的政见可以协商、监督，但并无否决权。否则，岂不成了资产阶级国家的政党关系！
书中说：“政治是不同政治主体为实现一定的利益而影响、控制或行使国家权力的活动。”（第384页）上述的平等、自由是否就是各政治主体为实现一定的利益而影响、控制或行使国家权力的活动所设计的，以便实现“国家权力的和平转移”（第386页）“理顺各政治主体之间的关系，在各主体之间合理地配置政治权力”呢！这不是政治体制改革，而是政治制度改革。要改革共产党领导的多党合作和政治协商制度，实行多党轮流执政。
6、权利决定权力的民主政治
“民主政治是权利决定权力、权利制约权力的政治。在民主政治下，国家的政治权力一方面来自人民，人民（作为整体）是权力的源泉；另一方面又被分解为公民（作为个体）的政治权利。这一‘分解’是保证国家权力依法运行、实现依法治国的重大发明。”（第386页）
“权利决定权力”，不知这个“权利”是从哪里来的，并且依靠什么来决定权力？如果没有国家权力的赋予和保障，哪里来的权利呢？除非它真的是天赋的、自然的，是第一性的社会存在，然而这是世界上没有的。美国为首的北约霸权主义的人权决定主权理论才是权利决定权力，只是换了一种说法。当然它这也不是权利决定权力，而是美国的权力决定其他国家的权力。南联盟人民的国家权力是南联盟人民通过革命夺取的，并通过反侵略战争保卫的。有了人民的权力，才有人民的权利，怎么可以颠倒过来呢！
还有，国家的政治权力被分解为公民的政治权利，这是依法治国的重大发明。这个发明的专利当然并非属于本书编者。这是搞了一个政治戏法。即权力分解变成公民权利，公民权利合起来又变成权力。公民权利是由权力分解变来的，权力又是由公民权利化合而成的。民主政治和依法治国也就在这种变来变去的戏法中变出来了。可是演戏法用的道具，即最初的权利和权力，是从哪里来的，不是革命夺取政权的结果吗？
（八）其他
1、五种“公正的”分配原则
“人类社会迄今实行过五种均曾被人们视为‘公正的’分配原则。它们分别是无差别分配原则、按照优点分配原则、按照劳动分配原则、按照需要分配原则和按照身份分配原则。”“社会主义国家实行的是一种以按劳分配原则为主体的混合分配制度，即上述五种分配原则在不同程度上、不同分配领域分别被采用了。”（第258页）这种观点可以算作法理学界“有关论题的基本观点和比较共识的观点”（第414页）吗？
2、马克思主义在历史上根本就没有过？
“17---18世纪，资产阶级法学世界观刚刚产生的时候，基本工业经济的影响，法学家们把法律看成人类理性的体现；20世纪初随着第三次技术革命浪潮的兴起，社会法学派把法律作为社会控制的工具；那么在知识经济的新历史条件下，人们对法学的基本概念无疑要提出新的挑战。”（第402页）又说：“如果农业经济和近代工业经济，使人们产生形而上学的方法论；现代工业经济的发展把人们引向系统论、控制论、信息论的新方法论；那么在知识经济的新时代，必须引起人们思维方式与方法的变革，反映知识经济的新方法必将出现，并运用于法学研究领域。”（第402页）人类社会的发展，工业经济、技术革命、知识经济，或者农业经济、近代工业经济、现代工业经济，还有知识经济的新时代，与之相适应产生过理性法学、社会法学派，并将对法学的基本概念提出新的挑战；也产生过形而上学，系统论、控制论、信息论，以及必须引起人们思维方式与方法的变革。难道历史真的这样不公平，科学的马克思主义不仅没有产生的历史空隙，而且世界历史上根本就没有它的影子。这同书中时常见到一言半语的“马克思主义”是从哪里来的呢？
3、调整人与自然关系的法规范
在可持续发展战略实施中，“将有大量的技术规范被赋予法律效力，而技术规范是调整人们与自然关系的。”（第405页）“环境法规范大部分都是由技术规范被国家赋予法律效力而成，本来就是调整人与自然的关系的。”（第407页）
技术规范是调整人与自然关系的，技术规范被赋予法律效力，是否就是这个技术规范上升为法规范了。法规范又是调整人与自然的关系，因为环境法规范，“本来就是调整人与自然关系的”。这是不是说，法不仅管人，还管自然。不然怎么叫调整人与自然的关系呢！如不使污水超标排放可避免造成水质污染，这是技术规范。当它被赋予法律效力为：“不许超标排放污水，防止污染水质。”这个环境法规范当然是管人的，是管排放污水单位的，即调整人与人的关系。排放者不排放了，水质也就不受污染了。如果是管自然的，法律规定：“即或有污水的超标排放，水质也不得变坏”，这是调整人与自然的关系，可这可能吗？
4、还有：如抽掉社会性质谈所谓的时代，诸如，现代社会、法治时代、现代法、现代文明、现代民主政治、现代立法、现代法治、现代国家、现代法律、现代市场经济等等，崇资抑社之词，都是“新思想、新语言、新表述（第414页）吗？”
以上只是全书部分章节问题的举例。至于属于技术上的问题，前后观点冲突，常识性错误，概念游戏，不知所允，生造的奇词怪语等，就不在这里谈了。然而令人奇怪的是这本以专页标明的面向21世纪的国家级重点教材，在后记中竟然写道：“对于书中涉及的基本论题，”“教师持什么观点，怎样讲授由教师自己来决定”，而学生则“可以把书中的观点与其他观点进行比较，以从中吸收包含在各种观点中的科学因素和真理价值。”这样一来，把教和学的责任都推出去了。教师可以自由讲，学生可以自由听去比较吸收，那还要这本“教科书”干什么？难道教学评估不按这本教材，学生考试不以此书为准？如果离开这本教材，教师业务评估因离开教本质量低下而下岗，学生考试不及格，毕不了业，由谁负责？国家级重点教材的主编，对于教师和学生怎么可以这么不负责任呢？再说，如果国家级重点教材仍然不能使“法科学生掌握法律角色的参照系”（第7页），完不成这个法学教育的新功能，岂不连教育职能部门也得挨板子嘛！这样的一本书怎么可以作教科书呢！
2000年1月
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