国家安全与诚信的立场
——从“马云不诚信”说开去
■ 《环球财经》编委 张捷
最近关于“中国概念股”在美国市场被“猎杀”、“血洗”种种悚人的标题，频频见诸于报端，而“诚信的代价”等则成为各式评论中的热词。尤其在5月初第三方支付公司支付宝股权转移事件发生后，中国概念股加速大幅下滑，树大招风的马云瞬即被贴上了“不诚信代表”的标签，舆论倾向昭然。而通过微博力挺马云的史玉柱，也逃不过被“诛连”，某财经媒体评论员直斥“史玉柱以民族主义掩盖市场失信大错特错”，并继而阐发道：“以民族主义为大旗，用阴谋论的逻辑，来为造假者、失信者辩护，这是中国市场经济发展的大忌，却在现实中得到发扬光大。”
笔者不想对舆论为何一边倒做恶意揣测，但梳理近年来一些评论文章，前后对比不难发现：某些评论人士站在外国的立场上戴着有色眼镜采取多重标准进行分析，因而扩大化到中国人的整体诚信问题，客观上起到了反华势力的攻击武器之作用。现笔者仅就公开报道中的具体细节，从社会常识和逻辑关系出发，按照西方心证的标准，以期为读者梳理一个难以看透的事实脉络。
马云没有违约！
关于事情的具体经过，各媒体报道中并无太大差异，基本如下：
2009年6月，浙江阿里巴巴商务有限公司（下称浙江阿里巴巴）以1.67亿元向阿里巴巴集团全资子公司Alipay E-commerce Corp.（注册于开曼群岛，下称Alipay）收购支付宝的70%股权。
2010年6月，央行发布《非金融机构支付管理办法》，文件强调：“未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”、“外资的支付业务范围，境外出资人的资格条件和出资比例，由中国人民银行另行规定，报国务院批准。”
同年8月，浙江阿里巴巴又以1.6498亿元收购剩下的30%股权，价格依据是2010年5月31日的评估价。
在两次股份转让前，外资股东雅虎(NASDAQ:YHOO)和软银持有阿里巴巴集团超过70%的股权，阿里巴巴集团通过Alipay间接拥有支付宝100%的股权。转让完成后，支付宝由浙江阿里巴巴（马云持股80%、谢世煌持股20%）这家全内资公司全资拥有。纳斯达克上市公司雅虎对于支付宝上述两次股份转让，未有公告。
美国时间2011年5月10日，雅虎在常规交易后向美国证券交易委员会(SEC)提交的文件显示，其持股43%的阿里巴巴集团已将支付宝的所有权转移到浙江阿里巴巴。支付宝官方当日向外界确认此事，并表示此举“根据央行2010年颁布的《非金融机构支付服务管理办法》对于非金融机构内资绝对控股比例的相关要求以及为了维护国家金融信息安全”。5月12日雅虎发表声明称，阿里巴巴集团3月31日才向雅虎通告了支付宝所有权转移分拆事宜，并表示该事宜“未能获得董事会和股东批准”。阿里巴巴集团随即发表声明称，在2009年7月召开的董事会上，阿里巴巴集团董事会已经讨论并确认了支付宝70%股权的变更。
2011年5月26日，中国人民银行公布了首批获得《支付业务许可证》的企业名单，共有包括支付宝在内的27家企业获得第三方支付牌照。
雅虎的信息披露后，在中国社会引起巨大反响。除了只有当事人最清楚的到底是否事先知晓股权转让一事外，由于支付宝目前估值高达50亿元以上，而转让价格仅合计为3.3亿元，这也成为马云被指责的口实。财经媒体人胡舒立女士撰文《马云为什么错了》，称：
“事前恐怕没有人能够想象，马云，这个本世纪以来常操一口流利英文活跃于国际场合的中国企业风云人物，会偷天换日，把明明属于中外合资企业阿里巴巴集团的核心资产‘支付宝’，悄然转入自己控制的私人企业名下。”
“作为共持股阿里巴巴集团70%股份的两大主要股东，美国雅虎和日本软银面对既成事实，只有两种选择：或者坐下来与马云签城下之盟，寻求补偿；或者走法律程序，起诉马云及阿里巴巴管理层恶意侵害股东权益，要求恢复原状。现在，雅虎选择的是第一条路，软银则拒绝表态也拒绝参加谈判，仍留有后手。马云在集团两大股东未同意的情况下，擅自将公司核心资产转入自己名下，且转让价格超低显失公允，就严重违反了股东之间的契约，也违反了股东与管理层之间的契约。”
“契约与产权一道构成市场经济的基石，践踏契约原则就伤害了市场之本。如果契约得不到尊重，必将平添全社会商业风险，徒增交易成本。中国企业常有‘契约软肋’，由内部人控制的资产腾挪并不鲜见，而事情发生在国内外深受尊重、被视为中国企业家标杆人物的马云身上，发生在中国引以为豪的成功企业阿里巴巴，其‘负示范作用’就更为显著，可能直接影响海外投资者对中国公司的信任，形成大范围的‘支付宝折扣’。”
该评论事实上为近期做空“中国概念股”的力量给出了一个解释。而值得琢磨比照的是，据路透社报道，根据Oppenheimer股市研究机构的估算，支付宝约占雅虎240亿美元市值中的17亿美元。也因此，5月11日雅虎股价在纳斯达克市场常规交易中跌幅一度达到9.8%。但随后高盛分析师詹姆斯·米切尔（James Mitchell）发布投资者报告，维持雅虎股票“中性”评级。米切尔在报告中指出，依据他的观点，他早已把支付宝对雅虎资产的贡献清零。米切尔同时表示：
“支付宝进行这样的重组，目的是获得中国监管部门的牌照，只不过雅虎披露这一消息的时间令我们惊讶。我们相信，在阿里巴巴把支付宝股权完全转让后，雅虎、软银最终将得到某种形式的补偿。”
从这段表述中可以看到，米切尔对所谓“违约”未做任何表示，辞令中表达的是对雅虎披露时间的质疑。
西方司法采取的是自由心证原则，其主要内涵是：法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。针对这桩牵涉中西方企业的公案，其间又重点指涉马云“违反契约”、“践踏契约原则”，众所周知，法国思想家让·雅克·卢梭于1762年写成的《社会契约论》，是西方现代民主制度的基础读本。故在此笔者借用自由心证原则，以社会共识、常识和逻辑关系来推理事件本貌。
迄今为止，尽管有网友称“‘马云欺诈雅虎’几乎是美国财经媒体对这一事件最主流的解读”，尽管雅虎在事先是否知情的问题上与马云相互推诿，但我们看到，雅虎绝口没有提到“犯罪”和“欺诈”的字眼。如果马云私下转让股权，给外资股东造成巨大损失，他们对待马云的措辞，会如此客气吗？雅虎和软银方面对马云甚至连“违约”这样的指责都没有出现，只有道德层面没有法律层面的说法正常吗？这种“不正常”正是我们认识这次事件真相的突破口。
事实上，股东和公司的经营管理者私自转移公司资产到自己名下，尤其是关联人之间的转让行为，给公司和投资人造成重大损失的行为，绝不仅仅是“违约”，而是“涉嫌犯罪”的。马云作为香港上市公司阿里巴巴网络有限公司（01688.HK）的董事局主席兼CEO，如若涉嫌犯罪，所面临的立即就是交易所的调查和处罚，像创维数码控股有限公司（0751.HK）前董事局主席黄宏生就是如此。因为交易所如不采取断然措施，对于投资人造成损失是不能免责的，交易所会遭受投资人的连环集体诉讼。尤其在成熟市场中，有经验的律师是绝不会放过这一机会的。但迄今为止我们看到，对于马云的行为，交易所没有采取任何行动，投资人也没有针对交易所进行诉讼。
你看美国的投资人就绝不含糊，6月8日美国公司Kendall Law Group宣布，该公司已代表股东对雅虎发起一项集体诉讼。这项集体诉讼指控称，雅虎最晚在3月31日就已获知支付宝的所有权发生了转移，而这一转移大幅降低了雅虎对阿里巴巴集团投资的价值。海外舆论表示，美国雅虎必须在此次诉讼中澄清几个事实：在董事会确认并支持支付宝获得牌照的共识下，美国雅虎和日本软银采取了什么样的方式来确保股东利益？他们的立场是什么？这是此前一直被外界所忽略的要素。美国雅虎必须要向股东们确认一个事实，如果在获得牌照的法律基础上存在瑕疵，他们的利益将存在巨大的不确定性，而这将会使美国雅虎股东们的利益存在巨大风险。
正因此我们有理由相信，马云的行为没有违反证券交易所的交易规范，对于不违反交易所规范的行为，当然不属于违约和违法，更提不上犯罪！
但是这样的交易怎样才能够不违反交易所的交易规范呢？惟一可以解释的就是马云的行为不需要股东会的审批，而且这样的交易也不涉及关联交易和一致行动人问题。如此一来，问题出现了：马云作为董事长的公司把资产转移给自己，怎么就能够是非关联交易呢？
支付宝股权事件，将以往中国公众不熟悉的一个词——VIE结构浮出水面。VIE结构是协议控制结构，离岸公司对国内实体营运公司通过协议控制，而非股权控制，也就是Variable Interest Entities（VIE，可变利益实体）。所谓“协议控制”，是离岸公司通过外商独资企业，与内资公司签订一系列协议来成为内资公司业务的实际受益人和资产控制人，以规避我国《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。从1999年新浪（NASDAQ:SINA）通过VIE方式解决了海外上市难题以来，在过去十多年中，VIE成为海外上市的中国公司满足监管要求的标准模式。
对于外资股东来说，VIEs即为自己所拥有的实际或潜在的经济来源，但是本身对此利益实体并无完全的控制权。也就是说，投资此VIEs者虽拥有此利益实体部分的权利，但无权进行公司的重大决策。换言之，董事会高层人事更迭、投票等，此利益实体的投资人无权置喙。同时，根据美国会计准则FIN 46-R的规定，上市企业在财报中必须揭露VIEs可能的最大亏损数字。
从法律关系上，我们必须明白：境内的内资公司和境外的上市公司之间既不是子公司、分公司的关系，也不是一致行动人，虽然双方有利益的合作和输送，但境内公司的所有行动不受外资上市公司的任何限制。这在上市的时候双方在给交易所的资料当中对于这样的法律关系就是明确的和书面的，交易所知道内资公司的经营行为是完全自主的同时，内资公司和境外上市公司的股东、董事和经营管理层即使是同一个人，也在所递交的上市材料当中被定义为“非一致行动人”，可以自主转让操作等。所以马云转让支付宝的行为，对于阿里巴巴的境外上市，是完全独立的两个不同概念，中国企业通过VIE结构在境外交易所曲线上市方式时，其“协议控制”协议是需要中国相关部门审批的，只有通过审批的协议才能够合法地将在中国取得的利润汇出，成为在离岸港注册的特殊目的公司的利润来源，也就是上市公司的利润来源。而协议要通过审批的前提，就是中国内资公司具有完全的独立自主的权利。
阿里巴巴董事会由阿里巴巴管理层、美国雅虎和日本软银三方构成，雅虎和软银持有阿里巴巴大部分股权，董事局主席则由马云担任。雅虎和软银为何容许马云低价从阿里巴巴集团里转让资产，是因为即将面临的第三方支付监管，他们打算通过协议控制，而非直接控股的方式来控制支付宝。因此马云在境内公司的权利是不受任何限制的，根本不存在违约、违法等行为。
据公开报道：马云表示这两笔转移都是获得了阿里巴巴董事会授权的行为。早在2009年6月，董事会已经口头同意了转移一事；而在同年7月24日的董事会纪要中，已明确说明了董事会同意阿里巴巴关于支付宝的股权转移。核心资产被廉价转移，仅仅董事们口头同意是不可能发生的，而且还被记录到董事会纪要当中签字为证，在被雅虎和软银绝对控股的上市公司阿里巴巴中，这可能发生吗？要知道这是对于上市公司的重大资产决策事项，即使是控股股东也要经过正常的公告和投票程序，而这个程序在该事件中并未发生，惟一可以证明的就是，根本不需要这个程序！上市公司阿里巴巴董事会能够同意的背后，只能表明这个权利本来就属于马云，否则公司、董事个人均要被起诉！因此，这份董事会纪要意味着马云行使了一个告知的义务。这个纪要说明的是董事会各方对马云的行为早已知情。
因此，这个事件的原委并不像外界所想象的那样，事件的背后才是问题的关键，笔者将继续依据逻辑关系，一步步剥茧抽丝地进行分析。
到底谁不诚信？
舒立女士认为马云错了，错在违背了支撑市场经济的契约原则。但是这里真的是马云不诚信吗？
笔者经过分析后，认为在整个事件当中，马云是表现得最为诚信的一个人，相反的是所谓“遭受巨大损失”那一人群很不诚信。面对舆论一边倒的指责，马云做到了弘一大师的一句名言：“何以止谤？不辩！”笔者认为，马云的不辩，实际上正是对声称“遭受巨大损失”一方的保护。
谈到诚信，一个企业和个人都是有国家和民族属性的，首先要对于自己的国家和民族保持诚信，这是诚信的底线。任何一个人，有义务如实回答本国政府提出的问题；如果把为了外国人的利益而对本国政府撒谎的行为视为诚信，这几乎是一个叛国逻辑。
2011年一季度，央行发函要求支付宝做出关于“协议控制”的书面声明。支付宝在书面声明中称，浙江阿里巴巴电子商务有限公司作为支付宝网络技术有限公司的惟一实际控制权人，无境外投人通过持股控制支付宝。
2011年第一季度后，支付宝业绩不再合并至阿里巴巴财务报表，这意味着雅虎、软银与阿里巴巴之间的“协议控制”已经失效。而这种协议控制的协议，是否应当向上市公司的所有投资人公开呢？对于其中的风险，有关律师是否应当向投资人公示呢？在马云称写入董事会纪要的关于支付宝转让的内容，是否应当予以公告给所有的投资人呢？因此在这个协议控制的机制中，外国券商、律师和风险投资商等，均向公众投资人隐瞒了事实，这也是雅虎因为马云的行为遭到美国投资人集体诉讼的原因。否则如果是马云的问题，应当马云遭受集体诉讼才是更合理的事情！
在这里，对于协议控制的问题和风险，我们至少可以认定，外国机构对于公众投资人是不诚信的，尤其是雅虎一方在已经知道股权转让的事实以后，却不公告其投资人，是违反证券市场基本原则的。这一隐瞒行为的实质是违法。隐瞒协议控制的风险和侵犯公众投资人的知情权，在哪里都是不诚信的表现。
笔者认为，马云保持沉默，而没有把协议的细节公布，这样的做法，客观上起到了保护雅虎的作用，否则他的任何话，都可能成为美国诉讼人起诉雅虎的证据。面对铺天盖地的指责，马云的回应是在微博上说：“评论家们需要的不是真相，而是讲述自己想像中的真相。”
《马云为什么错了》一文中说：“契约自我执行有赖于完善的制度安排。中国悠久的商业传统不幸被计划经济中断，建设市场经济时日尚短，相关制度安排任重而道远。在契约遭到违反时，必须有外部的调停者、仲裁者直至司法强制力来支持。”但是对于违法的契约应当是调停、仲裁和司法支持吗？对于违反中国法律的行为，中国当然不会支持。如果是外来势力支持的话，则是对于中国主权的严重践踏。
进一步讲，按照契约精神，对于曲线上市所要求的境内公司具有独立自主的权利的要求，马云可以以他愿意的方式任意处置这个权利，何来“不诚信”一说？至于“平添全社会商业风险，徒增交易成本”的指责，就如西方国家一直宣传他们的“钉子户”可以让铁路绕道走，这显然是“徒增交易成本”的事情，但这却不会成为钉子户被指责的理由。
“诚信论”者不能实行双重标准
对于诚信和契约精神，不能实行双重标准。契约精神指的是什么？是指：守约则合作继续，违约则承担违约责任，契约不成立或者无效，就没有限制。“违约”在西方的契约精神里不是被妖魔化的事情，违约不等于欺诈，只要承担违约的后果就不是违反契约精神。西方的商业规则是只要法律不禁止就可以干，只要按照约定承担违约责任就不是不诚信。相反，违约承担违约责任在西方还是诚信的表现之一。而若契约无效的话，那么就等同于契约根本不存在，你怎样干都涉及不到“违反契约精神”和“不诚信”一说。就如2009年在中国铝业（601600.SH）收购澳大利亚力拓矿业（ASX:RIO）事件中，力拓悔约，信用评级机构并没有因此降低力拓的评级。要知道2008年金融危机后，力拓正是凭着与中国铝业达成的195亿美元融资协议而获得资信支持，避免了被债务挤兑，但后来却以各种审查手段拖过危机后悔约，这种做法却没有遭遇到任何“不诚信”的指责。
也就在当年，力拓悔约事件发生后，舒立女士撰写了《走出国际关系的“资源陷阱”》一文，其中谈到：“中澳两国之间几乎有着一切修好的理由，几乎没有任何理由交恶”、“中国不能陷入‘阴谋论’猜测，要承认市场供需的力量”。
中国历来是君子重诺的社会，在道德层面中国传统的诚信标准要高于西方。在西方，法律高于诚信；在中国，违约背诺即是不诚信，甚至有“侠以武犯禁，儒以文乱法”，将诚信置于法律之上的地位。在中国传统文化中，“守约”上升到“义”的高度，“违约”即是“负义”。如今，中国走向世界，与世界接轨要建设法治社会，肯定也是要以遵守中国法律为第一，因为遵守法律而违背个人承诺，当不属于“不诚信”的范畴。我们在对待西方企业行为和中国企业行为上，更需标准一致，而不是执双重标准，将西方的契约精神与中国的道德标准叠加在中国企业家身上，否则如何体现公平原则？
想当年，中国平安（601318.SH）投资比利时富通集团（BRUX:FOR），受金融危机之祸，巨亏200多亿元。2009年2月，平安与其他小股东以微弱优势否决富通重组计划后，4月28日在比利时召开的股东大会上，富通依然没逃脱被分拆的命运。法国巴黎银行从比利时政府手中购买富通银行75％的股份，平安当初最为看重的银行和资产管理业务均被剥离。如果马云“不仁义”，完全可以采取相同的做法，成立另一家全内资公司去拿金融牌照，然后将支付宝的业务转移过去，连3.3亿元都不用花就可以掌握支付宝的核心资产。当年中国平安可是富通最大的股东，但富通将核心资产转移，根本没给平安什么“补偿”。马云如今是买啊，而且对于其他大股东的补偿还在谈判之中。力挺马云的史玉柱说“建议马云做个爱国流氓”，可以说连这个说法都不准确，相比某些西方企业利用商业规则的“合法行为”，马云的做法不仅合法，而且仁义，一点儿不“流氓”!
如今，所需的只是将当年力拓违约时舒立女士所言的“和则两利，斗则两伤” 、“关系转暖虽不能毕全功于一时一事，但只要双方关注彼此关切，平等恰当呼应，当可雨过天晴，云开雾散”、“终需向前看”等，再说一遍而已。
VIE结构的实质是资本外流
京东商城CEO刘强东6月17日在微博上说：“国内所有拿到融资的互联网企业，均为VIE结构。”兴业创新资本管理有限公司业务董事张小龙则指出：“此说不精确，应该是国内所有拿到外汇（主要是美元）融资的互联网企业，均为VIE结构。”
“支付宝事件”实际上是VIE结构危机的充分体现，也意味着中国“限制类和禁止类行业”所属企业海外曲线上市的路径危机，让中国一些想走曲线海外上市的企业、外国投资者、外国投行，从此必须正视这种结构风险，而无法再将其隐瞒。设立VIE结构的目的，就是为了规避中国法律和政府对于国内资本项目外流而设立的监管；对于正常审批海外上市的公司如中移动（NYSE:CHL）、中石油（NYSE:PTR）等，则不存在这样的问题。对于VIE结构的风险，尤其是所签署的协议如果涉嫌违反中国的法律而无效，这样的风险不仅极大，而且明显。如果外国投资机构、经验丰富的律师们对此说“不知道”，不是水平问题，就是道德问题。
在西方企业在华投资的利益受到限制时，总会有些利益代言人言之凿凿，拿着中国现行的法律法规说事儿。但有一个世界通行的国际私法原则，就是国际间的法律行为，不得恶意规避一个国家的强制性法律规范。在我们的《民法通则》里也有明确规定：双方共谋侵害国家或者第三人利益的民事法律行为无效。因此可以说，这样的VIE结构协议从诞生之初，很可能就涉嫌是无效协议。
但是对于明显的涉嫌无效的协议，西方的投资人和律师为什么会视而不见？他们之所以忽视这样的法律风险，背后又是什么？除了巨大的经济利益外，有什么方式，是他们认为可以“绕开”或“规避”这个风险的？
其实答案并不难，就是让靠VIE结构曲线海外上市的中国企业家移民或入籍。如果他们入籍以后，这样的协议就变成了两个外国人的约定了，外国人的约定又不违反外国法律，当然是一个有效的约定。哪怕是持有绿卡的中国人，绿卡是永久居留权，外国就成为了当事人法律上的经常居住地，也就是司法上可以以经常居住地作为被告所在地进行司法管辖的，在西方的司法管辖下与西方人签署的不违反西方法律的合同，其效力也是坚强的。
就笔者的律师从业经历所知，一些西方国家对中国这类人群的移民，是极尽拉拢的。普通中国人要申请一个美国签证的难度都很大，可是笔者的一位朋友，仅仅只写下了“我愿意”的纸条，就在没有面见移民官的情况下，五天内火速成为美国华侨！目的是什么？目的就是让你在签署这个协议的时候成为“美国管辖”，让本来违反中国法律无效的协议变成了有效，把原来适用国际法和主要适用中国法律的民事行为，变成了仅仅适用其本国法律的“内政”。尤其是中国当前实行的国籍制度是加入外籍后中国国籍就视为放弃，这个“视为放弃”的表面是他放弃了中国国籍，而实质的内容是中国放弃了对于他的司法管辖权。马云能够不受外方协议控制的背后，正是因为马云没有放弃中国国籍，是中国人。
据2011年6月18日《中国经营报》报道，来自各国移民局的数据显示，中国通过投资移民海外的人数在逐年增加，去年获得加、美、澳三国移民签证的人数就超过6000人。美国公民及移民服务局 (USCIS)的统计数据显示，2010财年，来自中国大陆的投资移民申请共772人，居全世界之最。仅中国投资移民一项，每年或流失2000亿元财富。投资移民主要是35至45岁的人群，正是处在社会最中坚力量的中间层，且基本上是举家移民。这样的移民潮背后是中国财富的大量外流。某些西方利益在华代言人说VIE结构下的投资是中国的招商引资，但是如果大家知道其协议控制要真正生效是需要有移民和入籍为背景的，其实质是让中国人移民入籍，从而使其在中国的财富和重要经济领域的企业控制权转移到入籍国，大家不妨想想看，这样的投资是否还是一个符合国家利益的投资？对于这样投资的审查是否需要更严格？
认识清楚VIE投资在什么条件下才能够成立的关键，也就认识到了保护国家重要产业的关键。目前，我国的法律在对中国人移民后对于其在境内企业的处理上还存有漏洞，通常仍作为“境内企业”来对待。笔者在此呼吁：一家中国企业的控制人如果改变国籍，就算企业改变属性成为外资企业，对于其原来以内资企业身份取得的经营许可权利要重新审查，否则应要求其将公司股权和资产转移给持有中国国籍的人。这样，西方通过协议控制转而控制中国关键产业的行为，就受到了根本性的限制。
我们应当看到，VIE结构协议成立的关键就是中国企业家必须移民入籍，这样的投资对于中国的长远发展与其他招商引资行为完全不同，其实际效果不是吸引了投资，而是让你原来的资本外流。我们应深刻认识VIE结构对于中国经济所产生的危害性，必要的时候应采取断然措施，割裂其控制的纽带。
风投潜规则
在中国的互联网企业中，有很大一部分资金来源于国外的风险投资资本（VC）。必须承认，这些风投资本对中国中小型创新企业在创业初期起到了扶持、培育作用，但这是一种市场行为，高风险高回报就是这种资本的特性。企业在与之合作的过程中，在遵纪守法的前提下，遵循市场原则与之博弈，完全不用有什么道德负担。
境外风险投资在中国的活动风风火火，他们给出的天价融资让中国创业者趋之若鹜。风险投资不仅仅需要了解企业的情况，经营的智慧和思路，还要了解企业所处的市场、企业创业者的人脉，想要获得投资的企业都会把这些信息尽可能地告诉VC。通常，风投公司会接触到其所投行业内想要融资的绝大部分企业，导致行业信息制高点被VC占据。
众所周知，得到风投公司投资的创业者就如同彩票中奖了一样，只有极少数的创业者可以得到风投的青睐，同时这些幸运儿被包装成为天才，因为在资本市场上资产的价值、市场的价值、技术的价值都可以评估，惟独天才是不能评估的无价的东西，最具备在资本市场炒作的价值。而很多时候，这些“天才们”的想法，更多地是来自于风投们从其他创业者那里套取的创业思路。VC可以以大家不能想象的高估值去投资一家公司的背后，正是他们不仅了解全行业，还可以利用全行业的智慧和思路。
笔者从事投融资工作多年，在此也告诉未来的创业者：如果自己的企业没有发展到一定程度，形成行业门槛，找风险投资通常是给他们白白提供思路；如果风险投资已经投资了类似的企业，更要小心自己的融资行为会向你的竞争对手泄密！创业者应当记住，你就好比是只小鸟，你嘴里叼的那块奶酪就是你的创意和你所掌握的行业信息，而风投们都是在这个行业里面混了多少年的老狐狸，他们会唱着赞歌让你开口，而一旦你开口了，他们得到你奶酪后，通常会离你而去，你是得不到融资的。很多融资的传奇只能当作故事听！创业起始更需要的是天使投资，而不是风险投资。而这样的投资是要靠“天使”眷顾的。
风险投资以超高的融资为诱饵，套取大量信息，这些信息很多是服务于他们的境外项目的，所以他们特别爱投资于网络和信息领域，因为“网络无国界”，最容易在全球范围内进行利益转移。
此外，风险投资的融资背后是带有强烈的对赌协议的，创业者如果达不到融资协议要求的业绩，创业者在企业中的股份就要被压缩，甚至要出局，想一下当年王志东是怎样离开新浪的？想一下蒙牛（2319 .HK）的牛根生2008年时为何发出“万言书”？想一下太子奶的李途纯是怎么倒掉的？而创业者如果达到融资协议约定的业绩，我们回头再看这样的融资，就可以发现风投给出的条件一点也不优厚了，因此业内都知道，风险投资是这个世界上最贵的资金，其昂贵程度甚至超过高利贷。而且还存在这样一种情况：对赌协议签署以后，你的公司如果真的有价值，风投也很可能走反方向，利用他们的市场资源让你的公司达不到对赌协议的业绩，等到把你的股权摊薄、他们的CEO进驻以后再让业绩成长起来。被风险投资清理出局的创业者绝不在少数！很多不错的公司都是在这样的情况下成为了风险投资的资产。这是一种掠夺性很强的游戏。试问，如果他们故意让你对赌失败而要清除你，你是否应当继续守约？
还有一点是，许多境外风投资本的资金来源非常复杂，尤其离岸岛国，几乎就是各种犯罪资金的天堂。不要看最终的上市公司都是白白的，问题关键在于不断的私募、上市前的各种交易。VIE协议控制可以是非常复杂的连环控制，而不是简单的上市公司的协议，因为上市公司的协议需要公告公开，操作是不方便的，几乎所有的控制协议和对赌协议都由地下机构在中间操作的。敢于摆脱这种控制的人，是需要相当勇气的。
资本逐利，遵循的是血淋淋的丛林法则，有着丰富市场经验的外国风投资本深谙此道。中国企业与之博弈，就必须清楚各类白纸黑字的契约下所隐含的巨大风险。同时要采取相同标准，对于不讲信义的契约，要坚决按照契约规则行事，绝对不能抱住信义蒙蔽眼睛，更不能按照信义的标准来一个“严于律己宽以待人”，否则就相当于把自己的脖子伸到对方的刀刃之下。
国家安全的博弈
VIE结构之所以产生的原因，是源于中国关键行业的不开放，但是这些行业的不开放是具有国家根本利益的。此次“支付宝事件”发生后，众多声音嚷嚷“要开放”，各类喧嚣中，出于私利者有之，出于公心者亦有之。但无论私心公心，有一点是讨论问题的前提，就是如何评价国家安全与国家利益。
胡舒立女士在《马云为什么错了》一文中说：“中国有条件也有必要在第三方支付服务上打开对外开放之门，欲开还闭的‘内外有别’政策既繁琐又没有必要。”
笔者认为，此言差矣！
就拿阿里巴巴来说，马云的模式是具有中国特色的经营模式，而“中国特色”恰恰是一些西方国家欲除之而后快的东西。网络是上演突变奇迹的地方，不是进化稳定博弈的地方，传统领域都已发展到进化稳定阶段，但网络不是。淘宝的交易额已经超过了中国零售商品总额的5%，支付宝的支付额也堪与核心大银行相比，这样的规模借用日本财团的观念，是一个国家的国气之所在，其规模和影响力远远超过国美电器（00493.HK）。在未来网络可预见的扩张下，其份额还将快速增长。最关键的是淘宝和支付宝的市场占有率太高了。就如美国总统奥巴马在最近的演说中，说美国是一个拥有Google和Facebook的国家，可见美国对于其核心网络企业的重视。阿里巴巴是在中国自主创新诞生并发展壮大的网络企业，中国有理由将其视为国家的核心产业并引以为豪。
姑且不说目前中国的主要网站基本被外资控制，网络时代国家安全堪忧的问题，单就淘宝和支付宝，其最大的价值是什么？在笔者看来，是其关乎中国商品零售及资金流动的核心数据。网络所产生的价值很多是间接和附加的，在当初我们看不懂西方资本家为什么可以以我们无法想象的高价投资和收购互联网企业的时候，他们就已经操控着网络舆论攻击中国的国家公信力了，网络所带来的话语权力量在其“无国界”的特点下，是相当强大且具备摧毁力的。这点，在今年的北非、中东地区之乱中体现得非常明显（参见《环球财经》2011年6月刊“社交网络扮演骚乱推手”一文）。
耶鲁大学华裔教授陈志武先生在微博中说：“最近关于‘协议控制’讨论中处处看到对外资的排斥，让人担忧。在国内金融专为国企与政府服务之下，民间创业发展靠谁支持？不能‘端起碗吃肉，放下筷子骂娘’呀。今天，中国应做开放的榜样，扛开放的大旗，因为世界越开放，对中国更有利。中国应该巴不得各国都开放！自己不开放却希望别国开放，可能吗？”
笔者再叹，此言谬矣！
国与国之间的经济博弈，从来离不开政治。去年中国的华为收购美国的三叶公司，区区200万美元的交易，被美国外国投资委员会以“国家安全”的理由而“建议撤销”，最终收购失败。美国对中国讲的是自由市场和开放，对自己讲的是国家利益和安全。而在这个事件里，迄今我们没有看到有美国媒体去谴责美国政府的这一决定，“呼吁开放”云云，为什么？因为涉及到“国家安全”这一红线，谁也不敢触碰。因为国家安全高于一家公司的商业利益。各国舆论对待本国企业与外国企业的态度，多少都会有点“宽于律己，严以待人”，至多宽严一致。但对比“力拓案”、“支付宝案”、“三叶案”还有去年的“VISA案”，不难发现，我们的部分舆论却是反其道而行之，岂不怪哉！
去年发生的VISA与银联之争是一个较为典型的案例。2010年6月VISA突然单方面改变规则，向全球会员银行发函，要求从8月1日起，凡在中国大陆境外受理带VISA标志的双币种信用卡时，不论刷卡消费还是ATM取现，都不得走中国银联的清算通道。对于这样一个明显的违约行为，却少见人责其“不诚信”之声，更有个别人士为VISA辩护说这是因为中国保护银联，不够开放。试想：银联的卡业务是人民币结算和清算业务，关乎中国核心的金融安全，试问，美国的美元结算清算业务向中国开放吗？
笔者不想在此争论中国对外资是开放过多还是不够的问题，也不想去争辩谁比谁更开放的问题，只是想呼吁，“国家安全”是一条个人私利不可逾越的红线。我们欢迎善意的外来资本并依法保障他们在华利益，同时也警惕各种威胁到国家产业安全、金融安全，伤害国家利益的行为。我们在平常人与人之间的交往上，都知道“害人之心不可有，防人之心不可无”并认可这一道理，怎么放到企业与企业、国与国的交往上，就指责这是“阴谋论”呢？要知道，国与国之间的博弈，可比人与人之间要激烈复杂得多，其后果也要严重得多。正如乔良将军所言：只有当阴谋不存在的时候，“阴谋论”才会消失。这是硬币的正反面。
此外，在此次关于第三方支付牌照的争议中，一些人例举腾讯（0700.HK）旗下的财付通也获得了这个牌照，以此来说明支付宝的所有权未必一定要转让。但是在这里对于二者的不同，却被选择性失明了。腾迅的海外主要投资人是南非MIH公司，持股比例为50%。从国家层面上而言，中国与南非同属“金砖国家”，近年来在金融和矿资源领域均有互惠的深度合作，2008年中国工商银行（601398.SH）参股南非标准银行（JSE∶SBKJ）20%股权，成为这家非洲最大银行的单一最大股东。从公司层面而言，阿里巴巴是美国背景的投资人，投资人控制了超过2/3的股权，基本可以视为外资完全控制。而腾讯则是一个“特殊目的公司”（境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益，在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业）。在外交对等的层面，对于由南非公司占股的腾讯和由美国公司控股的阿里巴巴是不能等同的。此外，二者在第三方支付领域规模不同，对于市场的影响力也不同。在这里不能将二者简单类比。
中国社会有中国的传统行为准则，中外交流有国际通则，但任何准则和通则都不能凌驾于该国法律之上，这是基本常识。而在国家安全上的博弈，从来都是贯穿于经济活动始终的，我们对此更应有清醒认识。中国需要诚信，但是这个诚信是在遵守中国法律和保障国家安全的前提下的。在《华尔街日报》6月初举办的D9科技大会上，身处“风暴眼”的马云感慨道：“我记得15年前，美国人教我们做生意要遵守法律，今天他们却叫我们绕开法律。在阿里巴巴，我们一定要遵守国家法律。”
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