国家安全与诚信的立场
——从胡评马宝谈起
一、马云的支付宝与胡舒立的诚信论
最近针对马云的诚信问题成为了社会的热点，同时中国概念股在境外大跌，引发了连锁反应，对于这个问题本人认为社会公众对于很多关键细节是没有注意到的，有关舆论导向是被刻意引导的，有些人是站在外国的立场上戴着有色眼镜采取多重标准进行分析的，因而扩大化到中国人的整体诚信问题，成为反华势力的一个重要的攻击武器，对此我要以一个旁观观察者的身份，站在中国人应有的立场上，从公开的报道就其中的具体细节，从社会常识和逻辑关系出发，按照西方心证的标准，给大家揭示一个让普通人难以看透的事实脉络，作为中国人此时应当挺一下马云。
具体的事情经过大家一致报道的是这样的，09年6月，浙江阿里巴巴以1.67亿向Alipay E-commerce Corp.收购支付宝的70%股权。但在2010年6月，央行就发布了《非金融机构支付管理办法》，文件强调：外资的支付业务范围，境外出资人的资格条件和出资比例，由中国人民银行另行规定，报国务院批准。于是，同年8月，浙江阿里巴巴又以1.65亿收购剩下的30%股权。阿里巴巴分两次将支付宝股权转移至浙江阿里巴巴，这家公司由马云和阿里巴巴18位创始人之一的谢世煌分别持股80%和20%，转让价是3.3亿元。而国外评估机构给支付宝开出的价格则高达50亿元。“支付宝”股权转让之后，雅虎和软银失去一块价值巨大的资产。雅虎因此股价大跌，已在美国遭股东集体诉讼。转让的表面获益者是马云和另一位阿里巴巴创始人谢世煌共同持股的私人公司(二人持股比例为8：2)。如果没有协议代理安排，在阿里巴巴集团层面持股的管理层利益也因这桩交易而严重受损。
马云的行为立即在社会引发重大反响，原《财经》主编，著名经济评论人胡舒立撰文《马云为什么错了》称：事前恐怕没有人能够想象，马云，这个本世纪以来常操一口流利英文活跃于国际场合的中国企业风云人物，会偷天换日，把明明属于中外合资企业阿里巴巴集团的核心资产“支付宝”，悄然转入自己控制的私人企业名下。胡说：作为共持股阿里巴巴集团70%股份的两大主要股东，美国雅虎和日本软银面对既成事实，只有两种选择：或者坐下来与马云签城下之盟，寻求补偿；或者走法律程序，起诉马云及阿里巴巴管理层恶意侵害股东权益，要求恢复原状。现在，雅虎选择的是第一条路，软银则拒绝表态也拒绝参加谈判，仍留有后手。马云在集团两大股东未同意的情况下，擅自将公司核心资产转入自己名下，且转让价格超低显失公允，就严重违反了股东之间的契约，也违反了股东与管理层之间的契约。
胡舒立等人强调：契约与产权一道构成市场经济的基石，践踏契约原则就伤害了市场之本。如果契约得不到尊重，必将平添全社会商业风险，徒增交易成本。中国企业常有“契约软肋”，由内部人控制的资产腾挪并不鲜见，而事情发生在国内外深受尊重、被视为中国企业家标杆人物的马云身上，发生在中国引以为豪的成功企业阿里巴巴，其“负示范作用”就更为显著，可能直接影响海外投资者对中国公司的信任，形成大范围的“支付宝折扣”。而他们这样解释海外做空中国的力量，市场的反应也是剧烈的，13家今年上市的中国企业已有12家跌破发行价，大量股票被腰斩或只剩下最高值的1/3或1/4，被一些爱国人士认为是外国人的阴谋，而反对的又说这是阴谋论的阴霾，但是这个世界谁也不能否认阴谋的存在，我们认识世界既不能阴谋化一切也不能天真的不防范阴谋，我们需要的就是以西方心证的标准以社会共识、常识和逻辑关系为基础来自由心证，对于自由心证西方是可以上法庭被认可的证据确凿的事情。
但是从这样的一个描述，我们要看到的问题是对于马云只提到了诚信问题，而没有提到犯罪和欺诈的问题，如果马云的私下转让给投资人真的造成了如此巨大的损失，他们对待马云会是如此客气善良的措辞吗？所谓的违反契约精神连违约这样的词汇都没有出现，只有道德层面没有法律层面的说法正常吗？这些不正常就是我们认识这个事物真相的突破口。
而值得琢磨的比照是，据路透社报道，根据Oppenheimer股市研究机构的估算，支付宝约占雅虎240亿美元市值中的17亿美元。也因此，5月11日雅虎股价在纳斯达克市场常规交易中跌幅一度达到9.8%。但随后高盛分析师詹姆斯·米切尔（James Mitchell）发布投资者报告，维持雅虎股票“中性”评级。米切尔在报告中指出，依据他的观点，他早已把支付宝对雅虎资产的贡献清零。米切尔同时表示：“支付宝进行这样的重组，目的是获得中国监管部门的牌照，只不过雅虎披露这一消息的时间令我们惊讶。我们相信，在阿里巴巴把支付宝股权完全转让后，雅虎、软银最终将得到某种形式的补偿。”从这段表述中可以看到，米切尔对所谓“违约”未做任何表示，辞令中表达的是对雅虎披露时间的质疑。
我们再进一步讲，对于股东和公司的经营管理者私自转移公司资产到自己名下，尤其是关联人之间的转让行为，给公司和投资人造成重大损失的，都是不仅仅违约，违反契约精神，而是绝对涉嫌犯罪的，这样的行为对于上市公司首先需要的就是交易所的调查和处罚，即使是在中国的沪市和深市，这样的行为交易所都会立即采取对于马云的行动，可以冻结他的股票的交易，也可以给他进行犯罪立案，对于外国的证券交易机构，管理水平更高于中国，这样的情况一旦出现，绝对是在第一时间进行的，因为交易所不采取断然措施，交易所对于投资人的损失也是不能免责的，交易所会遭受投资人的连环集体诉讼，这样的低级错误境外证券交易机构是绝对不会犯的，而且境外投资人的法律认识水平也是足够的，并且有大量的律师在寻找这样的诉讼机会，只要有可能，对于交易所失职的诉讼就要开始了。
因此我们看到马云的行为交易所没有采取行动，投资人也没有针对交易所进行诉讼，因此我们有理由相信马云的行为并没有违反境外证券交易所的交易规范，对于不违反交易所规范的行为当然不属于违约和违法，更提不上犯罪！
但是这样的交易怎样才能够不违反交易所的交易规范呢？唯一的可以解释的就是马云的行为不需要股东会的审批，而且这样的交易也不涉及关联交易和一致行动人问题，马云作为董事长的公司把资产转移给个人，怎么就能够是非关联交易呢？尤其是这样的行为是马云一个人的行为还不属于一致行动人？这样的概念实在是让人无法理解，但是我们如果知道了境外上市的VIE结构之所以能够成功，就是对于境内的内资公司和境外的上市公司之间既不是子公司、分公司的关系，也不是一致行动人，虽然双方有利益的合作和输送，境内公司的所有行动是不受外资上市公司的任何限制的，只有这样在外资上市公司上市的时候才能够通过中国政府的审批，中国的境内公司的利润和合作才能够被认可，这样一来在上市的时候双方在给交易所的资料当中对于这样的法律关系就是明确的和书面的，交易所是知道内资公司的经营行为是完全自主的同时，内资公司和境外上市公司的股东、董事和经营管理层即使是同一个人也在所递交的上市材料当中被定义为非一致行动人，可以自主的转让操作等等，所以马云转让支付宝的行为，对于阿里巴巴的境外上市，是完全独立的两个不同的概念，这样的情况在中国网络企业曲线上市，尤其是VIE结构当中，是以协议控制为主的方式，而这样的协议如何是需要中国审批的，只有通过审批的协议才能够合法的将中国的利润汇出，成为在离岸港注册的特殊目的公司的利润来源，也就是上市公司的利润来源，协议要通过审批的前提就是中国内资公司具有完全的独立自主的权利。
阿里巴巴董事会由阿里巴巴管理层，美国雅虎和日本软银三方构成，雅虎和软银持有阿里巴巴大部分股权，而董事局主席则由马云担任。雅虎和软银为何容许马云低价从阿里巴巴集团里转让资产，是因为面临即将到来的第三方支付监管，他们已经打算通过协议控制，而非直接控股来控制支付宝。因此如果套用这样的通常的中国曲线上市模式，马云在境内公司的权利是不受任何限制的，根本不存在违约、违法等行为。据公开报道：马云表示这两笔转移都是获得了阿里巴巴董事会授权的行为。早在09年6月，董事会已经口头同意了转移一事；而在同年7月24号的董事会纪要中，就已明确说明了董事会同意阿里巴巴关于支付宝的股权转移。对于核心资产被廉价转移董事们口头同意也不可能，而且还被记录到董事会既要当中签字为证，在雅虎和软银控股的阿里巴巴上市公司，这可能吗？在董事会没有决议的情况下就实施了转移，要知道的是对于上市公司的重大资产决策事项，即使是控股股东也要经过正常的公告和投票程序，没有这个程序这里唯一可以说明的就是不需要这个程序，而阿里巴巴上市公司的董事会能够同意的背后就是这个权利本来就属于马云，否则这些董事的个人也会遭受诉讼的！因此这样的董事会纪要的背后也就是马云行使了一个告知的义务。这个纪要说明的是马云的行为早就知情。对于外资股东来说，VIEs即为自己所拥有的实际或潜在的经济来源，但是本身对此利益实体并无完全的控制权。也就是说，投资此VIEs者虽拥有此利益实体部分的权利，但无权进行公司的重大决策。换言之，董事会高层人事更迭、投票等，此利益实体的投资人无权置喙。
因此这个事件完全没有像外界所想象的那样简单，这个事件的背后才是问题的关键，后面的文章将依据逻辑关系，一步步的剥茧抽丝的进行分析。
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