呼唤中国企业的“带刀护卫”
外资并购中的国家安全之辩
——从支付宝、中国燃气股权之争说开去
本文选题由本人和林鹰策划，《环球财经》杂志刘美、林鹰执笔，刊载在最新一期杂志之上。
支付宝：一场“鸡同鸭讲”的口水仗
北京时间2011年6月12日，在美国出差的马云与公开批评他“不诚信”的国内财经媒体人胡舒立的短信交谈，迅速成为“支付宝事件”各位看客的谈资。在短信中，马云写道：“我理解的支付数据的安全是任何国家不会轻易放弃的，是安全问题而不是民族问题。……在美国，我们会碰上同样的问题”、“支付宝不仅仅是支付系统，那也是为什么美国政府这次给我们的压力那么大”、“我第一次对国家央行有对未来国家安全考虑而敬重”，但未能缓释胡舒立对他的质疑。
次日，回到国内的马云再次以短信表达了自己的遗憾：“我遗憾的是国外企业和投资者这次认为我们做对了，而你们确（注：原文如此，应为“却”）不信。我从不怕被批评。我皮厚但我怕你们会误导年轻人。”而胡舒立则再度质疑，认为支付宝与国家安全无涉。
在马云眼中，大洋彼岸、电话那头的对方“是个好记者”，但是“对获得信息的兴趣之大远远超过对事件正确与否的探讨”。而对于这起口水仗，一位财经媒体编辑在兴致勃勃地“围观”后，失望地对《环球财经》记者表示：两人根本不在说一码事，“鸡同鸭讲”。胡舒立的言论中，似乎认为不属“国家掌管”的事物就与国家安全无关。这样的前提假定，倒令身为“民营企业家”的马云无从辩驳了。
在支付宝事件中对“国家安全”的界定在内地引起争论的同时，另一件涉及外资的股权转移事件在中国香港也掀起了不小的波澜。今年4月以来，围绕港交所上市的中国燃气控股有限公司（000384.HK；下称中国燃气）的股权之争，得到了香港媒体的广泛关注。
中国燃气：韩国SK的“火线”入主
2011年4月26日，在中国燃气召开的特别股东大会上，时任公司董事会主席李小云、副主席徐鹰最终被股东罢免。据报道，“除了亚洲开发银行之外，包括阿曼石油、中石化、印度燃气、韩国SK集团等中国燃气的股东均派代表出席，而李小云、徐鹰二人并未现身股东大会。”在此之前舆论普遍注意到，中国燃气的第一大股东，已经在不知不觉间变成了韩国的SK集团，持股9.7%。
根据此前媒体的报道，这种股份转移或与中国燃气管理层内部的控制权争夺有关。2010年12月，该公司前董事总经理刘明辉和前执行总经理黄勇因经济犯罪嫌疑被公安部门拘捕，而SK集团“火线”成为第一大股东，正是在那不久之前。
从现有的公开资料来看，中国燃气与SK集团的接触始于2006年底，当时的董事总经理刘明辉造访了韩国SK集团总部，对方副董事长崔再源亦到中国回访。2007年双方组建了一家合资公司，随后SK集团开始不断在二级市场买入中国燃气股票，并于2008年6月达到5%的持股量，得以委派代表进入中国燃气董事会。直到那时，SK集团表现出的只是“战略投资”于中国燃气的耐心与韧性，并无异常。
真正的变数发生在2010年10月，刘明辉被公安机关逮捕两个月前。10月6日，刘明辉突然将4000万股中国燃气股票出售给SK集团总裁崔泰源；10月26日，刘明辉宣布以先旧后新的方式通过高盛配售约7.2亿股中国燃气股票，根据当时的公告，配售股份将“配售予不少于六名承配人”且“并非本公司之关联人士”、“独立于卖方及其一致行动人士，且并非与彼等一致行动”。 无论是SK和崔泰源，无疑都不符合公告中对承配人的规定。然而根据中燃集团2010年12月公布的中期财务报表，10月6日崔泰源购入4000万股后，共间接持有中燃已发行股本的5.96%，共计21650.8万股；到11月9日，崔泰源通过旗下的SK C&C、SK Holdings、SK GAS、SK E&S、Pusan City Gas等公司间接持有的中燃股份已达42424.8万股，占已发行股本的9.68%。如此大规模的增持在一个月内完成，最大的可能性就是与先前的股份配售有关，而果真如此的话，那么显然是违反当时的配售公告的。不论SK是如何行径，现实的结果是：原本低调投资的SK集团，在一个月左右的时间内突然摇身一变，成为中国燃气的第一大股东。
姑且不议SK取得中国燃气大股东地位路径中的蹊跷；在投资人眼里，SK入主后，代表该公司中资创始股东海峡金融控股有限公司（下称海峡金融）的李小云、徐鹰遭到罢免，也可视为公司股权之争；但是值得重点关注的是：由一家在其本国占垄断地位的外国公司控股一家在多个中国大城市建设和经营燃气管道基础设施的公司，是否符合我国外资并购安全审查制度的相关规定？特别是今年2月我国国务院办公厅印发《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称“通知”）后，更将这种讨论提上日程。
与支付宝事件一样，对于一些媒体报道中提出的“SK控股中燃涉及国家安全问题”的说法，也有部分人士持反对意见。“中国燃气是一家在百慕大注册，在中国香港交易所上市的公司，与国家安全何干？”类似这样的言论，更凸显出进一步讨论的必要性。
何为“国家安全相关外资”？
事实上，很多国家在同意“外商投资不能危害国家安全”的同时，都对如何定义什么是“国家安全相关的外商投资”颇感棘手。一方面，过于严格的审查会伤害外商投资的积极性，从而损害本国经济；另一方面，对于外商控股本国特定企业所带来的国家安全隐患，又必须严防。即便是相关法律较为健全的美国，关于这个问题的讨论也仍在进行中，现阶段对“国家安全相关外商投资”的定义，也仅仅是2005年以后在实践中多次争论的产物。而具体到各国案例中，由于某一外资并购事件而引发的是否有涉国家安全的讨论，从来就不鲜见。
中国世界经济学会理事、中国政法大学法与经济学研究中心研究员武长海认为：判断一个国家经济的安全程度，从根本上取决于该国对经济的控制程度。以产业为例，如果外资企业的控制力大于本国企业的控制力时，那么该产业就是不安全的。跨国公司企图通过跨国并购控制我国某一产业的市场、技术和品牌，进而控制整个产业。上述是我国经济安全遭遇外资并购的“外患”。武长海同时认为，我国的大部分产业、行业正在遭受着通过并购形式的外资渗透，这种渗透正在呈几何级数蔓延，应当引起注意。
中国政策科学研究会国家安全政策委员会副秘书长、北京航空航天大学战略问题研究中心主任王湘穗教授认为，在如何界定“国家安全相关的外商投资”上，中国不妨可以参照美国的相关政策、条款与执行。“美国对于涉及国家安全的行业范围审查比较宽泛，为自己实施政策审查留有充分的空间。”
美国CFIUS崛起：华为收购受阻的背后
就在今年我国“通知”出台的同月，中国华为公司在接到美国外国投资委员会（CFIUS）“从国家安全考虑，建议撤销交易”的通知后，决定放弃对美国三叶公司（3Leaf Systems）包括知识产权在内的特定资产的收购（其中最核心的是云计算技术相关的“捆绑式计算机服务器专利技术”）。
这并不是华为第一起被CFIUS阻止的收购，2008年华为收购网络安全公司3COM失败，便与CFIUS审查相关。2010年华为竞购美国无线宽带软件厂商2Wire，以及以高于最终得手者诺西（诺基亚-西门子公司）的出价竞购摩托罗拉无线设备部门，也都因出售方担心华为无法通过CFIUS的审查而搁浅。
CFIUS是个什么样的机构？在2005年以前，这个机构很少在媒体报道中出现。而2005年它之所以被提起，是因为在中海油收购优尼科的争论中“没有积极作为”。直到美国《2007年外国投资与国家安全法》生效之后，CFIUS的审查范围和力度才显著增加，华为的几次收购成为该机构展示其执行力的范本，难怪有些美国媒体在报道华为收购受阻时直称这是“CFIUS崛起”的体现。
CFIUS的组成阵容堪称豪华：由财政部长担任委员会主席，成员包括国务卿、国防部长、商务部长、国土安全部长、总检察长、总统国家安全事务顾问等重量级军政要员。1988年美国国会通过了《埃克森—佛罗里奥修正案》，作为规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法案授权美国总统基于国家安全考虑限制暂停外资并购交易，并根据CFIUS的提议执行该修正案。
不过，在2008年之前提交CFIUS的两千余份调查申请中，实际进入调查程序的只有61项，经审查给出否定意见的情况更少，真正交由总统否决的只有一例，恰也发生在中国企业身上，那就是1990年2月老布什否决了中国航空技术进出口公司对美国西雅图飞机零件制造商Mamco公司的收购。加上CFIUS以保密为由，拒绝向外界透露审查的具体过程，更加剧了人们对该机构运作状态的怀疑。前国防部官员Richard Perle就曾在2006年的一次访谈中批评CFIUS“几乎从来不开会，效率极差”。
但事实上，美国对于外资并购活动中“国家安全审查”这根弦，从未松懈过（参见资料链接）。其审查要点是“是否有充分证据证明，拥有控制权的外国投资方可能危害美国国家安全”，主要考虑的因素有：该项并购对影响美国国家安全领域的技术领先地位可能产生的潜在影响、国防需求所需要的国内生产能力和国内产业满足该需求的能力以及外国人控制国内产业和商业对国内产业满足国防需求的能力可能产生的影响等。有评论指出：“从以上的规定可以看出，国家安全的认定在具体操作过程中是拥有较多主观成分的”、“（美国）软件、石油、汽车、药品、粮食、电信、铁路等，无一不与国家安全有关。
随着越来越多的中国企业“走出国门”，近年来在对美国企业的并购过程中遭遇美国“国家安全审查”的不在少数。早在华为之前，中国联想集团在并购IBM个人电脑业务和争取订单的过程中，就在频遭美方提出的“国家安全审查”。
近十年来新兴市场国家——特别是中国公司收购美国公司的案例增加，加上“9·11”事件的影响，美国舆论界对外国投资引发的国家安全问题越来越敏感，对CFIUS的批评与日俱增。在2005年的中海油（NYSE:CEO）收购优尼科（NYSE:UCL）案和2006年的迪拜世界收购P&O案中，CFIUS并未给出否定意见，而是直接由国会发起投票予以阻挠，这无疑是美国选民不信任CFIUS的体现。正是这两项收购案引发了对国家安全相关并购审查程序的质疑，最终导致美国《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)的诞生。该法案细化了CFIUS的审查标准和要素，明确要求对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查。而这两条重要准则，正是美国各界对中海油收购优尼科案和迪拜世界收购P&O案进行讨论的结果。
论战“国有企业”：中海油收购优尼科
2005年6月23日，在5个多月的传闻之后，中国海洋石油公司（下称“中海油”）正式提出以185亿美元现金、约合67美元/股的价格收购美国第九大石油公司优尼科（Unocal）。优尼科连年亏损并曾申请破产，迫切需要一个资金雄厚的买主。而中海油的出价比起另一竞购者雪佛龙高出十多亿美元。这次堪称中国公司最大规模海外收购的尝试在一个月后宣告失败，2005年7月20日，优尼科宣布接受雪佛龙（NYSE:CVX）更新后的171亿美元报价；8月2日，中海油宣布放弃收购；8月10日，优尼科股东投票通过雪佛龙收购案。
中海油收购优尼科失败的原因较为复杂。一些美国媒体归咎于市场原因，认为是中海油介入太迟所致，中国媒体则注意到美国国会在其中发挥的作用，包括众议院通过的一项财政拨款修正案，实际上剥夺了财政部审查此并购案所需的经费，而拖延审查将增加不确定性，从而削弱了优尼科选择中海油的意愿。
不论国会的“小动作”是否为中海油并购优尼科失败的主因，美国政界与法律界的确为此并购案掀起了一场大讨论（虽然并未发展到审查或否决并购的程度），讨论的焦点主要集中在“国有企业”问题上。支持并购方认为，中海油以高盛为顾问，遵循了在美国进行收购的一切法律程序，并且提出愿意接受美国政府的安全性审查，不论从程序还是法律上都不存在否决并购的理由。反对并购方认为，中海油作为中国的国有企业，在贷款利率上享有优惠，有违公平竞争原则；除此之外，优尼科的深海钻探技术具备军事用途，将之出售给一家国有企业，有可能对地区安全造成威胁。
这场持续两年的讨论，最终结果是将“国有企业”这一条件明确写进了《2007年外国投资与国家安全法》。从此可由CFIUS直接依法对外国国有企业的收购进行审查，而不必依靠国会的“小动作”了。
“重要基础设施”的意义：迪拜世界港口事件
2006年初，在与另一家主权财富基金——新加坡淡马锡旗下航运公司PSA进行了激烈的竞价后，迪拜世界港口公司（DP World，为迪拜主权投资基金Dubai World旗下专营港口航运的子公司）以39亿欧元的价格收购了英国老牌船运公司P&O，一跃成为世界第三大航运集团。
从理论上讲，这桩收购案如有政治问题，也应由阿联酋政府与英国政府协调。但由于P&O在美国也有一部分资产（部分美国港口的管理权），在美国前总统克林顿的建议下，迪拜人早早就开始与美国政府相关部门接洽，待到正式进行收购时，迪拜人已经完成了所有官方申请手续，并得到了CFIUS的认可。
然而此时与P&O旗下港口有合作关系的美国公司提出异议，声称不愿成为一家中东公司的合作伙伴。参议员查尔斯·舒默（Charles E. Schumer）成为这股“民意”力量的政治代表，召开新闻发布会呼吁用法律手段阻止迪拜公司对美国港口的接管。舒默的建议得到一大批政界人物的响应，其中包括当时还是参议员的巴拉克·奥巴马和希拉里·克林顿，尽管后者的丈夫还是迪拜方面的咨询顾问。支持迪拜的人也为数不少，其中包括当时的总统小布什，他公开表示，如果国会胆敢通过对迪拜不利的法案，他将在任期内首次动用否决权。
支持收购的一方认为，与中海油收购优尼科案不同，对美国而言，迪拜世界与P&O同为外国公司，它们之间的并购不会带来美国港口性质的改变。发生转移的只是港口的管理权，安全方面还是由美国海关和海岸警卫队来负责。甚至连以色列最大船运公司的CEO都站出来为中东宿敌作证：“我们跟迪拜世界港口公司合作多年，从来没有在安全上出过问题，他们是值得信赖的伙伴。”
反对方则认为，港口属于“重要基础设施”，即便其所有权性质不变、安全管理措施不变，也不能冒险将之交给可能与恐怖分子有染的国家进行管理。仅凭这一条，反方就取得了绝对性胜利。2006年3月8日，美国众议院委员会以62票赞成，2票反对的压倒性多数，通过了阻止迪拜公司的决议。第二天，迪拜方面宣布放弃美国境内的港口接管，这些港口最终被P&O出售给美国保险巨头AIG旗下的子公司。
迪拜世界港口事件被认为是美国《2007年外国投资与国家安全法》诞生的直接诱因，此案也彰显出美国的立场：只要属于“重要基础设施”，不论对方就安全性做出何种保证，也足以成为否决一项外资收购的惟一理由。
日本的经验：澳洲麦格理折戟羽田空港始末
事实上，但凡涉及重要基础设施，各国对外资并购的态度都是慎之又慎。2009年澳洲投资银行麦格理集团（AO:MQG)旗下的基金公司麦格理空港（下称“麦格理”）折戟日本空港大厦股份收购案，即是另外一例。
从2007年5月开始，麦格理即在日本证券市场上公开收购羽田空港大厦公司的股份。不明实体的外资基金进入公司主要股东行列，让羽田董事颇为不安。7月，，麦格理CEO首次拜访羽田空港，说明收购目的并提出相应要求，但双方未能达成协议。
在麦格理资本突进的同时，日本国土交通省官员表示：“今后麦格理有可能把股票占有率提升到30%，甚至50%。到了那个时候，该公司就有可能掌握日本空港的经营权，真的到了那个地步，日本国家的安全保障就会出现问题。”尽管当时日本著名评论家猪濑直树表示“麦格理收购空港大厦，这与日本国家安全风马牛不相及”，小泉内阁的金融大臣竹中平藏也认为“安全保障这个理由过于牵强”，但时任国土交通大臣的冬柴铁三坚称：“成田空港公司，或者是管理羽田空港大楼的日本空港大厦公司是日本不可代替的重要设施。如果特定的外资支配了这样的设施，我想这是违背国家利益的。”国土交通省并以“国家安全上的担忧”以及“外资追求短期利益而降低服务水准”为理由，着手准备向国会提交新的限制外资投资的条令。
10月，麦格理收购羽田空港股份达到19.9%，距离触发羽田空港启动反收购条款比例（规定为20%）只有一线之遥。麦格理CEO突然表示不再增持股票，且不会介入公司经营。至2009年5月，麦格理在“拉锯”两年后，以低于当年收购成本1298日元/股的价格，卖出所持羽田空港股份，宣告收购彻底失败。
日籍专家、Chinalyst投资顾问公司CEO孙田夫认为，正是日本国土交通省的立场，阻止了麦格理的进一步行动：“麦格理在启动反收购条款比例的20%之前，戛然而止，显而易见，这是屈服于来自羽田空港反收购对策的压力，以及来自国土交通省为代表的日本政府的压力。”
据中南财经政法大学投资系聂名华教授介绍，在发达国家中,日本是对外商投资限制很严的国家之一,对外资并购的法制管理也很严格。在空运、海运、广播电视、有线电视、核能、军工、麻醉药品和电讯等许多部门都有“国家安全”方面的限制，实际上基本禁止外资渗透到这些部门。同时，日本政府在对外经济实践中，一直注重保护和扶持那些国际竞争力薄弱的本国产业，采取“先保护育成,再开放竞争”的基本策略，有意推迟其资本自由化的进程，以尽可能避免外国资本对日本产业的支配。
中国外资安全审查：争议中的持久战
对于我国今年3月3日起实施的“通知”，孙田夫表示，这表明中国政府开始以正式法规的形式，关注跨境（入境）并购中的国家安全问题。外媒则评价为“中国建立了与美国外国投资委员会（CFIUS）对等的机构”。
此前,我国相关部委往往通过外资准入管理及经营者集中反垄断审查等形式,对外资并购进行管理。据武长海研究员介绍，我国早期对外资可以并购的行业和领域大多采用列举式规定，随着改革的深入以及我国履行WTO的承诺，外资进入的领域和行业越来越多，近几年开始出台禁止性规定，即规定外资并购禁止的领域和行业，非禁止即为允许。这种变化加大了安全审查监管的难度。
在“通知”出台前，中国针对外资并购安全审查的法律制度一直较为笼统。尽管商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》中有相关安全审查的规定，但因法律标准不够明确，在实践中难以操作，也因此引发了诸多涉外并购案中的种种争议。2005年美国凯雷投资集团收购中国徐工集团即是一例。在长达3年的巨大争议中，讨论的焦点从“贱卖”过渡到“国家安全”、“产业安全”等方面，当时《中国经营报》特刊部还特别策划了《外资蚕食中国产业No.1调查》。该收购案也于2008年7月宣告失败。此后引起社会广泛关注的外资并购事件还有2009年3月18日中国商务部禁止可口可乐收购汇源，这是中国反垄断法自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例。同年，美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床（000410.SZ）大股东沈机集团30%股权亦被否决。
而在行业领域，一直以来对于外资并购争议较大的还有水务领域。上世纪90年代以来，随着中国城市化进程迅速推进，由于巨额的基础建设资金一时难以筹集，地方政府纷纷引进外国投资者，时称水务“洋务运动”。这引起了中国城镇供水排水协会常务副秘书长刘志琪的忧虑，他表示，“把水务行业与其他一般竞争性行业对待，是方向性错误。应该保证国家对水务行业的控制力，计划产权改革的水务企业在对引进外资还是内资的问题上要慎重，已经引进外资的水务企业应保证国有企业的控股权。”
2010年7月26日，英国泰晤士水务公司将所持上海大场水厂全部股权转让给上海自来水市北公司。加之此前苏伊士昂帝欧水务集团、安格利安水务集团或收缩、或退出中国市场，媒体评论：“曾经风光一时的‘洋水务’大有全面撤出中国市场之势。”国务院发展研究中心国际技术经济研究所研究员张保明给《环球财经》记者传过来的一份资料显示，按照资产份额来算，截至2009年，美国公有设施占全美国自来水资产的89.3％；按照收入份额来算，公有的占85.7％；而私有设施占全美国自来水资产的10.7％，市场份额仅占14.3％。张保明分析道：美国在自来水领域私营比例偏低的原因，一是水务业投入较大，回报很低。二是“9·11”后，美国不断加强和完善“关键性基础设施保护计划”，出于反恐要求，对公用事业的安全问题上升到国家安全层面予以高度重视，由国土安全部与环保署共同辖理。。上述两点是美国私营企业进入水务意愿不强的主要原因。
根据2001年美国《爱国者法案》的释义，“关键性基础设施”指的是“对国家具有重要意义的物理或虚拟的系统及资产的总和，其瘫痪或被摧毁将对国家国防、经济、卫生和安全领域产生破坏性影响。”这些设施包括：保障政府、国防、卫生、财政信贷、银行和科研领域、工业、能源领域的活动正常开展的设施、包括核电站、石油天然气设施在内的保障工业和能源部门正常运行的设施、粮食供应和交通保障设施、包括供水、通讯、民防设施在内的市政公用设施。美国军事政治领导人认为，在目前形势下，社会的安全在很大程度上取决于国家关键性基础设施的安全，关键性基础设施的受到攻击的可能性增大。现阶段急需制订保障关键性基础设施组成部分在和平时期和战争时期安全的国家和国际计划，已经制订和实施的保护关键性基础设施安全的举措尚不能完全适应威胁程度，需要不断进行完善。
我国《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》亦在第一项“并购安全审查范围”中明确指出，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
审查范围的明确界定，对减少今后外资并购中的争议将起到重要作用。同时根据通知,中国将建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议，联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。
确如外媒评价的那样：通知的出台意味着中国的“CFIUS”雏形初就。剩下的就是对执行力的考验。
据《2010年中国并购市场统计分析报告》，2010年中国企业完成并购交易案例数量总计1798起，共涉及20个行业，其中制造业、能源、房地产行业的并购案例数量分列前三位，分别为382、258和229起，分别占并购案例总数量的24%、17%和15%。而在总并购交易案例中，入境并购案例数量30起，占比达1.7%，环比增长57.89%；披露金额23.91亿美元，环比上升109.37%。入境并购案例数量的大幅增加，凸显“通知”落实执行的重要性及迫切性。
“国家安全这个问题，需要一个强大的执行机构，像美国在2007年之前，CFIUS不发挥作用，国会每次投票阻止某个收购时，就会有主张自由市场的人出来跟他们论战，搞得政府很被动。后来CFIUS一出面，又有法可依，别人就没话讲了。现在我国的‘通知’出台，针对外资并购展开安全审查已‘有法可依’，接下来就看‘执法必严’了”。一位分析人士表示。
专家解析中燃之惑
针对于韩国SK入主中燃一事，5月22日，最高人民检察院咨询委员、清华大学法学院教授张卫平，中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会秘书长张新宝，北京大学大学院教授、中国法学会财税法学研究会副会长张守文和北京大学竞争法研究中心主任、中国法学会能源法研究会理事肖江平四位法学专家今年5月22日联名签署《对中国燃气控股有限公司控制权转移事件的法律意见书》，表示“中国燃气第一大股东韩国SK集团从2007年3月13日起，用15个月的时间……持股比例达到9.68%。相反，作为中国国企中石化和作为中国燃气公司创始股东的海峡金融，持股比例均被摊至5%以下。不到5%，连董事提名权都没有。也就是说，中国燃气的实际控制权已经从中国国企转移到韩国SK集团。”
上述四位法学专家出具的法律意见书认为，中国燃气涉及的管道燃气项目，属于《通知》中的“重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务”，属于“重点、敏感军事设施周边企业以及关系国防安全的其他单位”；韩国SK集团收购股份，属于“外国投资者并购境内企业”且“实际控制权可能被外国投资者取得”，因此应当按照《通知》的规定，启动国家安全审查。
多年以来，中国燃气市场一直是外资觊觎“宝地”。与水务有相似之处，在2004年后新一轮城市公用事业的改革中，由于我国城市燃气设施建设急需资金，为外资进入中国市场打基础提供了良机。据2005年2月3日《京华时报》报道，“在上述外国公司（记者注：指印度燃气、新加坡城市燃气公司、韩国SK、日本东京燃气公司、英国燃气协会、俄罗斯天然气工业总公司等）进入中国燃气市场的过程中，无一例外地选择了中国燃气作为‘跳板’和合作伙伴。”中燃香港总部的张炜则表示，“都是外国公司主动联系中国燃气，外资希望能够提前占领市场，为下一步发展打好基础。”
然而，从未有一家外资公司像韩国SK这样，不但能够取得中燃的控股权，还得到了其他外资股东，如阿曼国有石油公司(SAOC)、印度国有天然气企业GAIL等的支持，从而在今年4月底的中燃董事会上压倒国资背景股东海峡金融控股公司(下称海峡金融)和中石化，成功罢免被视为海峡金融代言人的主席李小云和副主席徐鹰。
4月26日的罢免结果出来之后,海峡金融发表声明,对结果“深表遗憾”,强烈谴责“中国燃气董事局的部分董事,为掩盖刘明辉、黄勇等人侵占公司利益真相,制造议题”，对韩国SK集团委派中国燃气的董事积极支持、参与及推动各项罢免议案的做法“深感遗憾”，同时感谢中石化以及反对罢免李、徐二人的股东。海峡金融同时呼吁中国燃气项目公司所在地人民政府及所有债权银行,关注中国燃气的现状。作为能源企业、重要基础设施的运营者,中国燃气股东结构、董事局结构已不符合国务院办公厅2011年3月3日相关通知的精神。
尽管中国发展改革委员会2004年底公布的《外商投资产业指导目录》中规定，大中城市燃气管网的建设、经营属于限制类投资产业，而且要求中方控股，但市场的开放预期强烈（这也是外资进入我国公用事业市场“跑马圈地”的原因之一）。但事实上这样的市场预期一直未能变成现实。而在“通知”实施后，当年基于市场预期上的外资突进就显得尤为尴尬。而占据着中国燃气第一大股东地位的韩国SK集团则更“高处不胜寒”。
除按“通知”精神接受安全审查外，“韩方应根据《中华人民共和国反垄断法》，向商务部申报，否则中国燃气和参与股份转移的经营者有权利提出申报，申请商务部反垄断局对该项收购进行反垄断审查。此外根据国务院相关部门发布的《外商投资产业指导目录》，城区100万人以上人口城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营，应由中方控股。”肖江平在接受采访时表示。
北京立天律师事务所张捷律师对此看法近似。他分析道：
“对于中国燃气公司被外资韩国SK集团控制一事，我们可以看到的是世界其他国家对此均会进行国家安全检察，但是由于“通知”前中国此前没有相应机构，在事件发生之时也无相应审查条例相对应。但是中国有中国的特色，天网恢恢疏而不漏，中国的这个特色就是外汇管制制度和外资的审批制度。
对于中国燃气这样的公司，当初在海外设立公司的目的，就是为了在海外融资服务国内的经济发展，这样的公司属于特殊目的公司，在商务部2006年10号文《关于外国投资者并购境内企业的规定》中是有明确说明的。这些特殊目的公司应按照内资企业进行管理，如果韩国SK集团成为公司的主要股东和控制人，这个特殊目的公司的性质就发生了改变，原来中国燃气在中国大陆的业务就从内资企业性质转变为外资企业性质。如此一来，公司在中国大陆的业务将依照外资企业业务流程审判，这与其此前内资企业的性质完全不同。
按照我国外汇管理局的规定，特殊目的公司因重大资本变更时，需办理外汇登记变更及备案。韩国SK集团入主中国燃气的行为，足以导致中国燃气需要变更外汇管理登记和备案。如果不能得到中国政府的审批通过，SK强行在资本市场收购中国特殊目的公司的行为，中国应当有权在外汇管理上进行限制，也就是限制公司的资金汇出境外，境外的投资者将得不到任何投资回报。当初外国网络企业主营中国业务，却想以外国公司、外国上市的行为回避中国的监管，但是中国以如果规避中国监管则限制利润汇出予以反击，使得这些企业不得不回到中国审批的轨道上来。新浪等公司的上市因此而推迟多年，并且采取了VIE结构，而如今VIE结构带给中国的合法权利在今年6月马云合法转让支付宝股权事件当中明显显现了出来。
中国燃气在中国大陆120多个城市有燃气项目，因此，外资对该公司的股权并购是需要进行反垄断审查的。网上有人认为韩国SK集团目前在中国燃气只有一个非董事席位，言下之意是未“实际控制”，但是我们要注意到，其他一些大股东还没有董事席位呢！这里我们可以对比一下力拓对于中铝入股的反垄断审查，不仅中国和澳大利亚进行了审查，甚至是美国、欧盟诸国、巴西等都进行了审查。因此在各种场合说对于中国燃气的并购不需要进行反垄断审查的人，完全是对于国际惯例不了解，对于这样关乎国家主权的问题是丝毫不能含糊的。
对于上市公司，SK持有5%以上的股权，拥有董事提名权并且依法行使提名了董事，绝对属于经营者之间法定存在关联关系的行为，属于“经营者集中”是没有疑义的。就如中铝成为力拓第一大股东，与中铝后来要求取得董事席位两件事有本质区别一样。
根据2008年8月1日国务院第20次常务会议通过的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。达到以上任一标准的参与集中的企业负有主动申报的义务。
未达到以上标准，但是按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。这既是商务部的权利，也是商务部的义务。
依据中国燃气的年报，2010年营业收入达到15，861.88百万港币，仅仅这一家公司的营业额就达到了中国法律规定的应当进行反垄断审查申报的条件，这里还没有计算SK公司的营业额呢！这个申报需要企业主动进行，没有进行申报的并购不是简单地罚款了事，不能先上车后买票，而是应依法宣判无效，恢复股权原状！”
而在国际成熟市场对于外资并购的限制中，美国相关法律判断“国家安全相关外商投资”的两个准则“重要基础设施”和“国有企业”，在此收购案中也有所体现。SK虽非国有企业，但其与韩国政治的关系十分密切（参见辅文“SK是一家什么样的公司”）。“SK与李明博政府同属偏右派别，在军事技术上亦向韩国政府提供了很多支持。”一位不方便透露姓名的专业人士告诉《环球财经》记者，“据我所知，SK获得中国燃气主导权后，已经开始在一些地方项目公司派遣自己的人员。而中国燃气的一些项目所在地颇具军事意义，特别是大连和青岛，都是紧邻朝鲜半岛的重要军港。”
“在军事上，燃气管道的重要性首先在于其为消防安全对象，一旦被当作军事目标，相当于埋在城市地下的巨型炸弹。此外，燃气管道往往与通讯、排水管道平行。如果掌控了燃气管道，就有可能实现对通讯的窃听。”该人士表示，“需要注意的是，SK除了能源之外，一个很大的业务就在通信领域。”
中国政策科学研究会国家安全政策委员会副秘书长、北京航空航天大学战略问题研究中心主任王湘穗教授亦表示：“城市燃气当然属于‘重要基础设施’范畴，应该启动对韩国SK的外资并购安全审查。”
对于“通知”，王湘穗表示，安全审查是世界惯例，以前中国企业走出去经常受到类似的审查，成为进入国外市场必经的门槛。以前我们总是给予外资“超国民待遇”，现在我们建立同样的审查制度，是中国向国际通用规则的靠拢和学习。
“对于外资并购安全制度审查，有一个慢慢掌握的过程。国家安全是个大的概念，很多行业、领域都涉及于此。一开始我们的审查范围可以像美国那样，定得宽泛一些，积累经验，这比出了问题后再去纠偏要主动得多。”王湘穗建议。
国家安全 舆论有责
不可否认，一项外商投资是否涉及国家安全，尚需在具体情况中进行全面的讨论。中国的外资安全审查制度才刚刚上路，面对的则是入境并购案例的风起云涌，时不我待。如何在保障国家安全的前提下充分发挥市场的作用，我们的外资安全审查制度任重道远。同时舆论的正确导向也殊为重要。
“以前一旦有对外资的限制规定出台，总有人呼吁我们有要‘大国心态’。在外资并购安全审查上，世界第一大国美国就为我们树立了榜样嘛！”王湘穗风趣地说道。而对于支付宝事件口水战双方，他评价道：“马云说的是一个企业家面对的真实情况。对方则有一个预设立场，这个立场是站在太平洋上空的。”
张捷则略带嘲讽地表示：“现在很多人对外松、对内紧，在西方的立场上对于中国采取双重标准，当年鲁迅说，‘费厄泼赖’（记者注：fair play，意指公平竞争，机会均等）应当缓行”，现在在支付宝和中国燃气等涉及到外资进入国内市场的事件上，某些舆论的表现是不讲‘费厄’，只讲‘泼赖’了。”
辅文：
高管财务丑闻不断
SK是一家什么样的企业？
本刊记者 刘美
2011年7月，SK再陷丑闻。据《朝鲜日报》报道，韩国SK集团总裁崔泰源的胞弟、第一副总裁崔再源，因涉嫌受贿数百亿韩元被韩国检方调查，目前已禁止出境。另悉，首尔中央地方检察院金融税务调查三部已确认，曾任SK电信常务的Benex Investment总经理Kim Joon-Hong在金库里保管的175亿韩元支票中，120亿韩元为崔再源所有，此项资金的来源也正在进行调查。Kim Joon-Ho已经被拘留起诉。
这是近八年来，SK陷入的第二起重大丑闻。2003年，包括崔泰源在内的10名SK高管被指控在2001年的财务报表中隐匿债务和虚报利润，崔泰源被判缓刑。
SK集团是韩国第四大财阀，规模排在三星（Samsung）、现代（Hyundai）和LG之后。在这四家财阀中，只有SK集团以能源为主营业务，其对韩国的战略意义不言而喻。
“财阀”（Chaebol）是韩国的特有名词，指由一个家族控制、包含多个行业和多家公司的企业集团。跟性质类似的日本财团（Zaibatsu）相比，韩国财阀不能自行成立银行，也不能跟单家大银行建立一对一的紧密合作关系。这使它们既拥有很大的对外权力，又不能脱离政府掌控形成独立王国。跟西方自由市场条件下形成的垄断巨头相比，韩国财阀与政治势力的联系更加紧密。半个多世纪来韩国政坛并不太平，从二战后史称“第一共和国”的李承晚政府，到1988年之后的“第六共和国”，多位总统不能以正常方式下台，未遭遇政变的总统，也大多在卸任后受到经济调查。能够在动荡中存续发展至今的几家大财阀，无不有其过人之处。其中SK集团的特色，就是跟涉及国家安全的行业密切相关。
韩国财阀：独特历史背景下的产物
韩国财阀兴起于朴正熙领导下的“第三共和国”与“第四共和国”期间。1961年，韩国陆军高级军官朴正熙发动“5·16”军事政变上台，开始了长达十八年的统治。按照某些西方媒体的评价，朴正熙是手上沾满鲜血的“独裁者”；追溯中国抗日战争的历史，他是日文名“冈本实”或“高木正雄”的侵华日军中尉；在很多韩国人眼中，他却是实现经济腾飞的英雄。
为了国家与民族的富强，朴正熙制定了重工业与出口为导向的经济发展策略。从造船、电子、机械、钢铁、汽车、石化等领域各选定1~2家民间企业，由国家给与政策和资金的大力扶持。对于有条件引入国外先进技术的企业，政府为其担保向国外金融机构贷款。在这种强力的政策引导下，最具实力的一批民营企业成功转型。1950~1960年代韩国经济一度以出口纺织品和假发为主，到1970年代，重工业、国防工业、能源化工等成为支柱性产业。以出口食品、面粉和制糖起家的李秉喆建立了三星电机与三星电子；郑周永的现代建设股份有限公司在濒临破产之际，获得了韩国第一条高速公路的承建合同，并一鼓作气进军国际市场，接下了中东产油国大量重要基建项目；原本以生产牙膏著称的LG也在这一时期发展为集化学、能源、电气、电子产业为一身的龙头企业。
1973年，第四次中东战争引发工业国家的第一次石油危机，韩国经济的上升势头遭遇重创。总统朴正熙深感能源安全之重要性，遂进一步加大了对石油企业的支持。就在这一年，一位名叫崔钟贤的纺织企业主成立了一家炼油厂，这就是鲜京（Sunkyung）炼油厂。后来，由于英语国家客户不习惯Sunkyung的发音，而正式以简写“SK”为公司命名。1980年，SK通过收购另一家民营企业大韩石油公司，一跃成为韩国第五大财阀，并从此开始海外扩张之路。
SK的发展
1979年的“10·26”政变，朴正熙在一次晚宴上遭韩国中情局负责人金载圭当众枪杀，随后朴正熙的两个亲信部下全斗焕与卢泰愚再度发动政变并先后掌权。虽然政局不稳，但朴正熙遗留的扶植大财阀的经济路线并未改变。1982年，SK成立了致力于海外能源勘探的“资源企划室”。并于1983年和1985年分别在印度尼西亚和也门投资油田开发，后者取得了巨大成功，也奠定了SK与也门石油企业的良好合作关系。
与此同时，SK开始涉足于信息通信领域，领军的是崔钟贤留学于美国的儿子崔泰源。1989年，崔泰源进入父亲的“美洲经营企划室”，负责对美国移动通信产业进行投资，通过向投资的企业派遣职员，学习这一领域的最新技术。1991年，韩国政府决定大力发展通信技术，在这一领域进行民营化改革。崔泰源立刻率领原班人马回国，成立了SK电信公司。1994年的国有通信企业民营化改革中，SK投下巨资，成为韩国移动通信公司的第一大股东。崔泰源领军的“美国海归派”展现出令人惊诧的技术水平，就在1995年美国高通运行全球首个CDMA商用系统后的几个月，1996年1月，SK建设的韩国CDMA系统便付诸使用。在这一源自军事通信领域的敏感技术上，SK的研发能力与反应速度赢得了全世界的关注。
新世纪的挑战
1990年代，朴正熙时代的政见反对者金泳三和金大中相继上台执政，制定了一系列限制财阀的经济政策。在1997~1998年的亚洲金融危机中，韩国财阀遭遇重创。从1997年到1999年，韩国最大的30家财阀中有11家破产或解体。其中最著名的要属大宇汽车，从1999年8月宣布无力偿还债务，到2000年11月最终破产，这家韩国第二大财阀的覆灭不仅造就了当时世界上规模最大的破产案，也令韩国民众对财阀为主的经济体系产生质疑。
进入21世纪之后，这种质疑逐渐演化为对历史的清算。对于SK而言，新任总裁崔泰源从父亲手中继承的不仅是辉煌的过去，还有难以回避的财务问题。2003年，包括崔泰源在内的10名SK高管被指控在2001年的财务报表中隐匿债务和虚报利润，崔泰源被判缓刑，尽管他一再声称自己“并未制造问题，只是继承问题”。随后SK石油公司的第二大股东、迪拜基金Sovereign Asset Management在董事会内掀起了罢免崔泰源的风波。
然而，虽然韩国民众质疑财阀体系的透明和公正，外国公司试图夺取韩国战略性企业的领导权，却具有完全不同的性质。2003~2005的两年内，韩国舆论迅速从“反崔”变成了“挺崔”，在重重讨伐声浪下，迪拜基金被迫于2005年售出SK股份，退出这场领导权争夺。经此事件，崔泰源的权力不仅没有削弱，反而更加巩固。
2008年，出身现代集团的李明博当选韩国总统，随即宣布特赦包括崔泰源在内的数名“对经济有特殊贡献者”。这被视为韩国财阀体系改革的又一个信号，人们开始质疑打破财阀垄断、推行欧美自由竞争体系，是否真的有利于韩国经济。2009年10月26日，人们为朴正熙逝世三十周年举行了隆重的纪念仪式。这位铁腕总统及其继任者全斗焕、卢泰愚所秉承的经济政策再度被怀念。在经济理念与国家利益发生冲突时，韩国民众的选择显而易见，目前韩国执政党大国家党中，李明博为总统，党魁则是朴正熙的女儿朴槿惠。作为卢泰愚的女婿，崔泰源或许也将成为这波怀旧浪潮的获益者。
资料链接1：
美国外资并购国家安全审查制度的新发展
——摘编自《时代法学》杂志2010年5月刊，韩龙、沈革
美国关于外资并购国家安全审查的法律制度肇始于1988年埃克森-弗罗里奥条款( Exon Florio Provision)。1988年, 参议员詹姆斯·埃克森和众议员詹姆斯·弗罗里奥提出一项法案, 要求美国总统出于维护国家安全的目的,制止某些特定的外国人对美国企业的并购。该条款于同年获作为美国1988年《综合贸易竞争法案》第5021节获得通过, 并被加入到1950 年《国防生产法》中, 构成该法的第721节。
1991年美国财政部出台了《外国人合并、收购和接管条例》，作为埃克森-弗罗里奥条款的实施条例, 对美国的外资并购国家安全审查制度做出了实体和程序方面的具体规定。1993财政年度《国防授权法》第837节对《国防生产法》第721节进行了修订, 规定外国政府控制的或代表外国政府进行的并购活动, 导致从事州际贸易的美国人被控制, 而这种控制又会涉及到美国国家安全的, 应该进行调查。该法案由议员伯德提出, 因而又称“伯德修正案” ( Byrd Amendm ent)。
2001年“9·11 事件”后，美国对国家安全的敏感度提升, 一些正常并购经过媒体负面炒作和相关业界游说后往往成为关注的重点。在这种情况下, CFIUS对外资的审查范围扩大, 审查尺度趋严。 2007年出台的《外国投资与国家安全法》(FINSA )是美国对外资并购国家安全审查的最新重大修改；2008年11月, 美国财政部颁布了《外国投资与国家安全法》的实施细则《外国人合并、收购、接管条例》，该条例与FINSA及有关行政命令一道，成为今后美国对外资并购进行国家安全审查的主要依据。
资料链接2：
经营者集中指下列三种情形：
(一)经营者合并；
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
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