近代中国的“民事习惯调查”运动
纪坡民
“市场经济就是法制经济”。对此，人们没有什么异议。可是对市场经济的“法制”到底是些什么内容，我们怎样才能得到这个“法制”，人们似乎讨论得不多。
对市场经济的“法制”是什么的问题，我们可以毫不踌躇地回答：是民法。不过对“怎样才能得到它”的问题，可就说来话长了，其中一个环节，便是我们这里要说的“民事习惯调查”。
近代中国的民事习惯调查运动是从清末新政开始的。20世纪初的中国在不断地落后、挨打的残酷事实面前，终于醒悟了。在西太后和袁世凯这两个政治巨头的主持下，开始了史称清末新政的改革。
法制改革是清末新政的重要部分。这场法制改革，不是在传统的《大清律》基础上修修补补，也不像戊戌变法时只涉及“公司”和“专利”等部分新法，而是另起炉灶，基本效仿世界近代法律，进行大规模民事立法，因而是相当全面、彻底的。这场法制改革，幸而有两位思想开明、学贯中西的有识之士主持其事，一位是深通中国法律的沈家本，一位是留学西洋的伍廷芳。
“法制改革”伊始，有识之士便为清廷编制“大清民律”提出明确的指导思想：第一，“注重世界最普遍之法则”；第二，“原本后出最精确之法理”；第三，“求最适于中国民情之法则”。平心而论，晚清政府虽然干了许多丧权辱国的蠢事，但是这几条意见，提纲挈领，抓住了关键，相当高明。
按照这个立法宗旨，当年“法制改革”的有识之士们，一方面组织翻译国外法律与法学著作、派遣留学生赴日本学习法律、开办法学院校、聘请国外法学专家，采取一系列措施，寻求掌握“世界最普遍之法则”和“后出最精确之法理”；一方面也注意到要使民事立法体现中国国情民俗的特点，于是颁发政令，成立专门机构，编制调查科目，自上而下地在全国组织开展大规模的民事与商事习惯的调查工作。
这项调查工作，前后延续了二十年之久。其间，历经辛亥革命、清廷覆灭、民国成立、二次革命、洪宪帝制、张勋复辟，继而中央政权瓦解、军阀割据混战，政客们上台下台如走马灯一般。在政局动荡、战乱频仍的混乱的局面下，民事和商事习惯调查自然也不能不大受影响，被迫时断时续。但是，从清末延至北洋政府，从事民事和商事习惯调查的学者和官员们，仍然将这项调查工作勉力坚持进行着，其忠于职守的敬业精神，也实属难能可贵了。
1923年，民事与商事调查资料经过整理后，编纂为《中国民事习惯大全》，于1924年出版发行。
1926年，北洋政府司法部民事司又进行更大规模的整理编纂，编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》。
在以上资料整理编纂基础上，政府还计划汇编成《民商事习惯调查录》。1927年底，北洋军阀的政权倾覆，学者和文官们的案头工作半途而废了。
在我们过去的印象里，北洋政府一派荒唐腐败，可谓一无可取。可撰写《剑桥中国史》的外国历史学家却细心地指出：这一小批搞立法调研的学者和官员，还有顾维钧为代表的外交官们，仍在为国家民族的利益努力工作着。
北洋政府垮台、国民党政府定都南京后，这批“民事和商事习惯调查”的原始资料和经过整理编纂的成品与半成品，被国民党政府里聪明的民法起草主持者从北京全部接收，送回南京，用于立法了。国民党政府1927年定都南京后，仅用两三年时间，就近乎神速地完成了工程极其浩繁的近代国家基本法律的立法工作，其奥妙就在于：国民党政府的基本法律制度《六法全书》，全面接收和继承了晚清政府和北洋政府两代政权下从事立法调研的法学家们二十多年辛勤劳动的工作成果。
国民党政府的《民法典》，从近处说，是继承了清末新政时法制改革的立法成果《民律草案》和北洋政府制定的《民法草案》：从远处说，则源于明治维新后制定的《日本民法典》，《日本民法典》又基本上采自《德国民法典》，而《德国民法典》在当时被法学界普遍认为是世界最好的，这就符合“世界普遍遵行之法则”和“原本后出最精确之法理”这两条立法宗旨。
不过，作为中国民间处理财产权利的风俗习惯的基础调研材料，这份“民事习惯调查报告”，在国民党政府的民法立法中，也发挥了重要作用。《中国民法典》中关于“典权”、“先买”、“老佃”、“会”等具有中国民族特色的条款，其制定依据就来自这个“民事习惯调查报告”。例如，在西方法律和法学中，“担保物权”下面只有“抵押权”、“质权”、“留置权”三种方式；但中国民间习惯中的“典权”，经中国法学家的调查分析发现，在其多种表现形式中，有的属于“担保物权”，即“动产质”性质的“典当”；有的却属于“用益物权”，如“先买”（即地主若卖地时，佃户有优先购买权）。
在“注重世界普遍之法理”的基础上实行“求其最适于中国民情”，实现“一般与特殊”两者的结合，是这部《民法典》的优胜之处。
民事习惯调查，不仅是民事立法的基础工作，对司法工作也有重要作用。世界各国尤其是大陆法系国家的法律，都确认“法律未有规定者，依习惯；无习惯者，依法理”这样两条司法原则。这是“法治”能够实现“闭环控制”的重要原则。“法网恢恢，疏而不漏”。这句话的意思还包括：公民一经告诉的案子，司法机关是不能以“现行法律条款无此项规定”而拒绝受理和拒绝作出裁决的。这是因为，世上再严谨细密的法律条款，也不可能把现实社会大千世界所有千奇百怪的情况完全囊括无余。此时，便须引用“法律未有规定者，依习惯”的原则。由此看来，对一个国家的法制来说，不论是立法还是司法，民事习惯的调查都是十分重要的。
我们国家这一二十年，尤其在关于经济生活方面，虽然立了不少法，但至今没有一部《中国民法典》。据报道，《中国民法典》的立法正在加速进行。可是，“民事习惯调查”却至今尚未进行，这是一个很大的缺点。
对司法来说，我国现行法律体系尚未确立“法律尚未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”这样两条司法原则，反映我国的司法体系有重大缺漏。这一方面反映了我国法律思想的缺陷和落后，另一方面也是因为尚未进行“民事习惯调查”，对“习惯”不能确认的缘故。
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