梁剑兵：从立法过程和立法技术角度谈物权法草案

进入2006年，关于物权法草案的争论开始激烈起来，并且似乎带上了政治与意识形态论战的色彩。我郑重声明：我对争论中关于政治问题和意识形态问题不感兴趣，我只想从立法过程和立法技术角度谈论一下该草案的低劣之处。

多年来，我一直渴望物权法，如同大旱之际渴望云霓。但是，实际上，人们需要的是实在的雨而不是远方的云。这对物权法也是一样的。

我下面文字的主要论据是物权法草案本身和我自己的亲身见闻。我也许会冒犯我一直尊敬有加的一些民法学家，但是，出于“我爱我师，但我更爱真理”的理念，我只好优先顾及国家法制和百姓利益了，敬请民法学专家见谅！

一、先谈法律术语问题。

中国人民大学的王利明教授等几个民法学家，在家里闭门造车，“对着台灯猛抽烟”地搞出来一部物权法草案，说实在的，连我这样一个从事过22年高校民法学和法理学教学工作的法学教师都对许多条款看不大懂，那么，百姓如何看的懂？这算怎么一档子事啊？

比如，草案刚出来的时候，我颠来倒去地看草案，就到底没有看明白那个什么“建筑物区分所有权人”是个什么劳什子概念，我一直在想：水井，也是建筑物啊？厂房，也是建筑物啊？围墙；也是建筑物啊？那么这些建筑物究竟怎么区分所有权呀？我把脑袋瓜都快想裂啦，也没有想出个子午寅卯来。后来，似乎有个不懂法的平民老百姓给民法学家们当了一趟老师，让他们把“建筑物区分所有权人”改成“业主”，这才让我大体整明白啦。咳！连个法律术语都成心不想让大家整明白，这个草案真要变成法律？吓人怕怕地也。

也许有人说，我是吹毛求疵，那么，我就再问一下：物权法草案的名称对吗？

为这个问题，我曾经当面请教过物权法起草小组的一位民法学家，我问他：《中华人民共和国民法通则》中关于物权方面的规定已经有规定，并且专列一节，该节中关于“物”的法律术语使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的法律术语，那么，物权法草案将上列法律术语修改成了“物权”术语，这是否会造成法律冲突以及司法实践中的严重分歧和理解偏差？我万没想到的是，该专家竟然回答说：民法通则的有关规定实际上已经被废除了！我倒想好好地请教该专家：民法通则什么时候“实际上”被废除了？

转到法学理论和学术角度来说说吧，稍具法理学常识的人都知道：法律术语本来就是法律的基本要素，它本身就是具有法律效力的。因此，制定法律的时候，保持法律术语同一性只是立法技术中的“小儿科”技术而已。在法理上，“财产”和“物”是有重大区别的两个不同的法律术语，就好象“物资”不等于“物质”一样。所以，物权法草案的名称本身以及草案里面所使用的“物权”术语都和中国民法通则所使用的“财产权和与财产所有权有关的财产权”术语相抵触相矛盾，这样一来，一旦物权法通过的话，在法律实践中不造成民法通则和物权法之间的法规打架才怪！

北京大学法学院巩献田教授指责物权法草案的其他观点，我无意评论，也不一定同意。但是，他指责草案起草小组成员只有清一色的民法学家，而没有其他学者，这是很有道理的——因为上述的术语问题已经表明物权法起草小组在法理学上的水平实在是不怎么样。

二、再谈全民讨论问题。

法律通过前的讨论过程，本来就是立法技术中的核心技术，它是人民民主意志体现于法律之中的基本法律制定工序。那么，把这样一部法学界的书生们制造出来的“天书”草案，交给普通老百姓来讨论。我倒想问问民法学专家们，你们想过没有：中国的普通百姓如何看的懂？又如何进行讨论呢？这是物权法立法技术低劣的又一个表现。

我郑重声明：我无意贬低中国百姓的识字能力和理解水平，但是，老百姓确实看不懂。这有记者的相关采访报道为证，我自不必多言。

也许，几个民法学家可以说：这法律制定出来，不是用来给百姓看的和用的，而是用来给官府的执法人员看的用的，所以普通百姓看不懂不要紧，只要官员可以看懂就行。假如他们敢于如此说话，我就只能认为他们是在“冒天下之大不韪”了。因为这说法只是古代独裁专制社会的逻辑——“刑不可知，则威不可测”——法令绝对不能让百姓搞明白，否则法官和父母官就没有办法恣意歪曲法律了！而现在是文明社会，法律神秘主义是万万行不通的了。

任何法律，不被人民理解和支持，从来难逃被扔进历史角落的命运，何论这种人民连看都看不懂的物权法草案？

如果草案的心里真有人民，就不应该把这个人民看不懂的东西拿出来和人民乱开玩笑的。我记得北京大学法学院院长、著名法学家苏力教授有一句名言“只有被社会理解的法律才是法律”。我也想顺着苏力教授的观点发挥一句：

不能被人民看懂的法律草案压根就不是一个值得人民过目的法律草案！

三、后谈“三个没想到”

还是那位物权法起草小组成员的民法学者，在2005年底的一次关于物权法的讲演中谈到了“三个没想到”，让我大为吃惊：第一个没想到：“我们没有想到采矿许可证也是一项巨大的财富”；第二个没想到:“我们没有想到停车位也是一个商品”；第三个没想到、“我们没有想到海域也是一项财产”。

当我听到这三个没想到的时候，说实在的，我的手心里直冒冷汗——这些不都是普通的经济常识吗？怎么国家最重要的物权法的起草小组中的著名民法学专家连这些都没有想到呢？

连公元529年的罗马法都明明白白地说道：土地是一项财产，土地之上的权利是另一项财产。这几乎是任何一位学习过罗马法的人都应该知道的基本法律格言，怎么连中国最有名望的民法学家们都居然不知道呢？在法律上，财产的形态总是二元的：作为实物形态存在的财产和作为权利形态存在的财产，那么，对矿藏来说也是如此，矿藏本身是一种具有开采价值的实物财产，而开采矿藏的权利则构成了法权意义上的财产，这不是很明白的事么？！

我不能想象由这样的“三个没想到”的专家竟然可以成为中国物权法命运的实际操纵者的……我们中国的法律，表面上决定于北京人民大会堂的按表决器，实际上决定于被付之表决的草案。法律的命运，都寄托在草案中，如同婚姻的幸福不寄托在婚后而寄托在婚前一样！而物权法的命运，起码在文字的意义上操纵在法学教授组成的“物权法起草小组”的手中。所以，提交表决前的哪个草案，才是实际上的法律！但是，又这些连物权法应该调整什么样的财产关系都还没有廓清的起草小组决定法律的命运，实在是令人有些不放心的。

（写于2006年2月14日、修改于2006年2月15日）