刘瑞复：关于物权法草案当前讨论情况的几点看法

关于物权法草案当前讨论情况的几点看法

（2006年3月5日讨论会发言稿）

刘瑞复

物权法草案公开征求意见以来，出现了不正常情况。主要是脱离“征求意见”轨道，演变成大规模的给提意见的学者“提意见”。这就扭转了征求意见的方向和工作重点，致使应当讨论的问题没能讨论，这对立法工作的进展是极为不利的。

这里先谈两点看法。

一、草案存在严重的大量的问题，转移方向、扼杀讨论是错误的。

我考虑草案有10个大的问题需要讨论：（1）草案立法技术和立法文本的质量问题。（2）与我国现行法特别是基本法级的现行法的大面积重复规定问题。（3）照抄照搬或拼凑西方国家物权立法问题。（4）抄袭台湾物权编《修正条文》及其《说明》问题。（5）把某些学者的著述直接或间接变成立法问题。（6）几百年前西方国家“物权绝对化”立法翻版问题。（7）国有资源和国有资产的保护问题。（8）以物权法形式确立并保护剥削制度问题。（9）违宪立法，直接违反宪法规定问题。（10）立法指导思想不端正问题。

这些问题贯穿草案全稿，孰是孰非，是一定要讨论清楚的。建议采用“专题讨论”形式，先从第一个问题开始。这里，第一个问题先从草案条文本身“下定义的基本规则”开始。

第一，不符合下定义的基本规则。

第266条对草案“用语的含义”做了专门规定，共7项。

例一：定义项加引号。其定义项全部使用引号，应予删掉。

例二：定义方式不统一。5项用“指”、2项用“包括”。应按下定义的要求一致起来。

例三：用列举式下定义。下定义须首先揭示内含，这是被定义项的核心内容，尔后是说明外延。草案关于“孳息”定义，仅列举了几个具体例子，除了“树结的果实、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四种外，定义仍未说什么是孳息。顺便说，“母畜生的幼畜”文字冗赘，公畜不能生，阴阳畜也不能生，因而“母”字应去掉。

例四：循环定义。在对“占有”的定义中，被定义项使用“占有人”术语。

例五：特定概念不界定。条文中反复使用的“有权占有”、“无权占有”未以具体的标准来界定。空泛地、不加界定地使用“有权”、“无权”概念，将使法律无法具体适用。德国、日本和我国台湾地区民法典的占有部分都没有使用“有权占有”和“无权占有”这一用语，是有一定道理的。

第二，含义不清的用语多次使用，所指不明确。

例一：草案有的条文单独使用“法律”，有的连用“法律、行政法规”，有的用“国家规定”，有的用“法律、法规”，有的用“国务院有关规定”，用意不清，使用混乱。

这里，“法律”，是作为社会规范之一的“法律形式”的法律，还是作为“法的级别”的法律？“法规”，是指“行政法规”还是指“地方性法规”或是通称的法规？“国务院有关规定”，是不是指“行政法规”？“国家规定”，其“国家”指何？是指“国务院”还是指“全国人大”或“人大常委会”，是指“国务院”还是指国务院下属之部、委、办？

此外，还有信手拈来，随意使用的情况。如规定“可以抵押的”，用“法律、行政法规规定”；规定“抵押权人债权可以确定的”用“法律规定”。对同一件事，这儿用“行政法规”，那儿就不用。如此这般，如何适用？

例二：草案使用“参照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法规如何的，计50处左右，占法条规定的1/6。

草案规定中随处使用了“其他法律、行政法规规定”，“法律另有规定的除外”、“法律另有规定的，依照其规定”，“依法取得”、“依法承担”、“依照法律规定”，“法律规定的其他事项”，“参照有关规定”等。这里，立法者自己都不知道“参照”、“依照”的有哪些法，他人如何去“参照”、“依照”？草案近1/6法条规定去“参照”“依照”，这些法条本身还有多大用途呢 ？

第三，列举和省略混杂的行文方式。

草案全文包含100多个“等”字，占条文总数近1/2。一部法律用这么多“等”，中外立法，概莫能此。规范行为、主体、具体权利义务的条款能用“等”字么？ 

物权法二审稿中还没有草案第66条的规定，即“私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权”，这次草案却加写上了。其第266条所限定的“私人”，“包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等”。前类是个人和家庭成员企业，后类是外资企业。这里关键是“等”字。“等”字外延广泛，绝非等闲。

在西方立法那里，“私人”，不是指公民、个人或自然人，而是专指拥有生产资料所有权的个人和组织，他们通称为“私人所有权人”。这里的问题是：我国目前规定的基本企业法律形式有7种，除全民所有制企业和集体所有制企业外，尚有私营企业、外商投资企业和公司企业、合伙企业、个人独资企业，其中每一类下又有若干类别，这是其一；其二，除取得法律形式的企业组织外，还存在大量的未取得法律形式的经济组织。其三，我国没有取得“企业法人”资格的非法人经济组织种类很多，如经济联合组织、经济合作组织、股份合作组织等等。目前，这些组织体占社会经济组织的大部分，也占国民经济成分的大部分。上述组织都存在生产资料私人所有权问题。

一个“等”字，几乎涵盖了整个非公企业等经济组织，草案是要确立这些经济组织的生产资料私人所有权。显然，草案之意不仅仅在于什么公民和“二户一体”之类生活资料所有权。如若真的去掉“等”字，那么有人会立即跳出来骂娘的。加上“等”字，用心何其良苦。

草案一方面不做详细的考证，哪些法律、事项、行为、主体可能与此条款相关，所以只好使用“等”字；另一方面，又要突出自己的立法意图，非要列举些具体的东西出来不可。这就造成了列举和省略混杂的局面。

第四，模糊性和援引的不确定性。

例一：条文援引的方向和内容不明确。除有明确援引内容的如第70条规定之外，还有许多没有明确援引方向和内容的，其条文表述为“其他法另有规定的，依照其规定”，或“法律另有规定的除外”。没有明确援引方向和内容的条文共40条，几乎占总条文的1/6。

例二：条文所列举的事项或适用范围具有模糊性，特别是法律规范构成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53条“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。”

例三：条文用意不明。第29条采用“法律行为”一词，明显是回避目前争论不休的“物权行为”术语。但本条中的“法律行为”一词所指不明，是动产物权设立的法律行为，还是使权利人占有该动产的法律行为？第111条“不知道或者不应当知道”的规定不符合逻辑，如果一个“不应当知道”的人很偶然地“知道”标的物是赃物并购买，就能取得所有权吗？合理的规定应该是“不知道而且不应当知道”。

第五，前后矛盾，表述不一致。

例一：肯定了又否定。草案第38条规定无权占有的，权利人可以请求损害赔偿。草案第261条规定了无权占有包括善意占有和恶意占有。第262条又规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。

可见，草案前后条文前后发生了冲突。

例二：不包含了又包含。草案第140条规定建设用地使用权人不包含“处分权”，但在同一章后面却规定了土地使用权的“转让”、“互换”、“出资”、“赠与”或“抵押”。使用权的这些变动是否属于处分行为呢？草案第129条关于集体土地承包经营权内容的规定和建设用地使用权规定一样，同样矛盾。

第六，无针对性。

草案第44条规定，“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效”。这个规定的意图似乎是，妨害、危险只要还存在，权利人随时都可以请求排除或者消除，不存在超过诉讼时效的问题。

这里的问题是，如果妨害、危险是已经停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危险”的“请求”问题了。因此，对于“请求”，诉讼时效只对赔偿数额等请求有意义，对“排除妨害或者消除危险”是没有意义的。

第七，当简不简、当繁不繁。

如地役权的从属性规定。日本民法典用第281条只用一条就规定了地役权的从属性，台湾地区民法典也仅用了第853条一条规定地役权的从属性，条文简约，操作性强些。

草案从第171条起至第175条，从权限时间、权利种类、需经同意、一并转让、不得抵押五个具体方面来解释地役权的从属性。把境外一个条文拆卸成5条，繁冗杂碎，没有必要。

第八，草案内部及与其他现行法不协调。

例一：草案涉及到的宪法、民法通则、国有企业法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、矿产资源法、土地承包经营法、担保法、物业管理法等相当多的现行法。其立法目的、范围及相关条文如何搭配协调，值得通盘考虑。

例二：所有权编第五章是按照生产资料所有制的性质来区分所有权类别的，同该编其他章的关系格格不入。既然规定“业主建筑物区分所有权” ，也应该有“土地所有权”等相应规定， 而草案却没有将“业主建筑物区分所有权”和“土地所有权”等相应规定做出有效的联系。 草案将各类财产所有关系混揉在一起，又按一物一权割裂起来加以保护。

例三:“相邻关系”与其他章衔接不当。第97条的专门规定，破坏草案的统一和严谨。只提义务，未做出责任规定，不利于执行。草案只把可能出现的部分情况列举一下，规定本身也很抽象，还需要法官自由裁量。

第九，同现行法的相关规定相冲突。

例一：草案的留置权部分扩大了《担保法》和《最高人民法院对担保法若干问题的解释》规定的留置权的适用范围。《担保法》和《解释》都是以尽量限制留置权的行使、保护交易的稳定性为出发点。担保法第84条、《解释》第107条、第111条将留置权的行使限定在保管合同、运输合同、加工承揽合同的范围内。但草案第251条、第252条则将留置权的属性完全改变了，变成凡是没有法律禁止性规定或者当事人之间明确的排除性约定的债权债务关系，债权人都可以行使留置权。草案第251条第2款甚至规定，企业间的留置权与债权不必属于同一法律关系。

例二：按照草案第145条至148条规定，将“支付土地使用权出让金”作为取得使用权证书后的义务而不是之前，这与《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第14条、16条规定的程序不符。如果将支付出让金的义务作为行使权利后之义务，这会刺激土地投机。

第十，过于片面。

例一：《担保法》第85条规定被草案排除，草案且在第256条规定“留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有”。对比来看，草案这条规定明显片面。在债务人的动产为可分物，且价值远高于其所欠债款的前提下，也有可能被债权人全部留置。

例二：草案第258条规定是对《担保法》第88条规定的修正。在该条规定留置权消灭的原因中，草案增加了“丧失占有”，但并未限定丧失占有的原因是否合法。这条规定的修改，来自台湾地区民法第938条、日本民法典第302条规定。

上面讨论的是些文本写作问题，是些常识性问题。有人说草案是一眼便知的“豆腐渣工程”，这话说过了。但“良工不示人以朴”，草案以朴而示世，有失慎重。面对这么多错误包括常识性错误，竟然“无愧地向祖国人民和世界宣称”是“一部成功的法律草案”，还说“经得起历史检验”，这不是分明不让人讲话吗？这不是故意让草案出丑吗？

有句民谚说“刺猬都说自己孩子的毛儿光”。人们心同此心，但理不同此理。我指导研究生学位论文有最低要求、基本要求、具体要求。其“最低要求”有四个，第一个要求，就是“不准犯常识性错误”。论文有常识性错误，影响很大。因为论文审查和答辩中发现常识性错误，就对你论文所表现的写作能力、专业水平和内容优劣产生怀疑，就不容易通过。何况立法呢？

这里应当指出，非常遗憾的是，征求意见一开始便走向歧途。6个多月时间里，专攻“巩献田”、专攻“公开信”、专攻公开信那“三点”，从网络到报刊、从校院到学会、从学界到政界、从学者到“权威”“顶尖”、从“民”到“长”，又从北到南、从上到下。风紧云重，燕子低飞。一时人们惊呆了：一些人究竟要干什么？这究竟是一场什么运动的前兆？

征求意见是委员长会议的决定，扭转方向、扼杀讨论是不行的，是会在全国人民面前输理的。人海战术、群体“暴力”，连古人都说“能胜人之口而不能服人之心”。我们必须回到征求意见的轨道上来。

二、在讨论和理论研究中，应当坚持正确的方针和方法，以求实效。

从当前实际情况出发，提出以下三点建议：

一是，要以中央的指示为指针，不要搞“三不一没有”。

全国人大委员长在2005年9月26日讲话中，做出进一步修改物权法草案应当把握的“三项指示”，以及全国人大法律委员会2005年10月19日向全国人大常委会《修改情况的汇报》中提出应当始终坚持的“三项原则”，应当成为当前讨论的指导方针。不学习、不宣传、不贯彻和没有真正落实在行动上是不行的。

“三项指示”中特别强调的以宪法为基础、切实防止国有资产流失、必须从中国国情出发、绝不能照抄照搬西方国家物权立法、重点解决现实生活中迫切需要规范的问题，以及推进立法科学化民主化、增加立法工作透明度、要充分听取各方面的意见等等，是必须照办的。这里的“照办”，不包括顶着不办、口头说办实际不办、纸面文章开头“起”办“承转合”不办、表面办内里不办、无紧要处办关键处不办、可办可不办处不办。

上述中央指示是党的十六大和三中、四中、五中全会确定的方针政策在物权法立法上的体现。在历史新时期，中央从“两个务必”开始，“以人为本”、“增强党的执政能力”、“坚持科学发展观”、“构建社会主义和谐社会”和“建设社会主义新农村”一路走来，符合中国实际，顺应时代潮流，反映党心民意。物权法立法和草案讨论，也必须以此为指针，落实到每一条文中去。

二是，要维护法学界的团结，不要搞分裂。

多年来，法学界坚持马克思主义法学原理，跟随时代步伐，加强团结，不断深化研究，做出了巨大的努力，成绩显著。然从物权法草案公布以来，发生了重大分歧。这是可以理解的。问题在于，不能因为分歧，就另拉队伍、搞宗派活动，自外于法学界。现在人们看得很清楚，搞宗派活动的人，奉行“老子天下第一”，既具有排外性，又具有排内性，不利于团结，不利于团结对自己有过不同意见的人，也不利于团结与自己意见相同的人一道工作。

目前的争论，不是也不应当是学科之争、学派之争、个人之争或校际之争。

我在多年前的一次经济法年会上，曾提出“学术学术再学术、团结团结再团结、合作合作再合作”，得到了广泛响应。这后一句“合作”，当时讲的就是经济法同其他学科特别是同民法学科的合作。法学是一个整体，各学科相互影响、相互学习。个别人不适当地拔高其中某一学科，使之驾凌于其他学科之上，于事无补，反为不善。时下有些学者强烈反对“私法优位”论、反对“民法霸权主义”，应当引起个别民法学者反思。

我对法学界队伍有两个基本判断：一个是广大学者是好的，他们勤勤恳恳，严于治学，忠于祖国，忠于人民，是一支可靠的队伍；一个是除此之外，民法学界广大学者为我国法学发展做出了努力，是积极的、善良的，是完全可以信赖的。

同时，我们也应当认识到，对于西方法学思潮和西方法律观的影响不能低估。

这也是对这次全民讨论的基本判断。

三是，要坚持学术理论研究，不要搞“非本职”活动。

草案之所以搞成这个样子，除了众所周知的原因外，一个重要的原因，就是草案缺乏学术理论准备。

经济学是较之法学成熟的学科，可香港科技大学丁学良先生却说：“中国真正意义上的经济学家，最多不超过5个”，“国内有的著名经济学家连在国际上最好的50个经济系里当研究生的资格都不够”。这般“放坏”，发生在2005年10月，而今已到2006年了，仍无一人迎战。但愿丁先生讲的不是真的。如经济学尚且如此，那么物权法呢？不知道我们有没有迎战的能力。

要把草案修改好，作为学者，只有坐下来多读书。书读多了，我所说的“于无字处见文章”，或能实现。这就是学术理论研究。为使讨论深入进去，应当在理论领域“自主创新”。这次讨论，过去用过的讲义、外国寄来的东西、中译本之类，怕是派不上用场。只有自主创新的物权法理论才能够把草案修改好。

以上看法和建议，是耶非耶，姑枉言之。我将敬待来者，殷祈教示。

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