违 反 宪 法 铁 证 如 山
——二评《物权法》（草案）辩护词
史前进
最近，平面媒体介入草案争论的一个新景点，是法制日报和中国青年报参与进来。这两家报纸说2月25日召开了民法“大会”。引人注目的，是报道中出现两个新提法，叫做“一封特殊的公开信”、“隔空喊话”。从“大会”发言的全部内容看，矛头直接指向“一封特殊的公开信”，并就这封信的基本方面，开始轮流“当场喊话”。6个多月时光里绕来绕去，炮声隆隆，却不见敌人的踪影。万般无奈又实在情急，现在只好公开宣战。看来，一场真正的法学战线的“内战”爆发了。还是那句老话：第一反对，第二不怕，战争打起来就由不得你们了。
“大会”是“动员大会”、“誓师大会”。两报报道说，“顶尖”、“著名”、“权威”、“法学家”“该来的都来了”，都“当场喊话”了。阿Q认为，赵太爷说的话还会错么，他家光田地就有几百亩哩！阿Q把真理同财产划等号。我们的大记者把真理同“头衔”划等号，以为谁的“头衔”大谁的真理就多。看来老实人有时也说些不那么老实的话。
2月25日会上喊话最多的是“草案不违宪”。“大会”通过上列媒体向国内外宣布的结论是：“修订后的宪法，明确保护私有财产”；“物权法的制定没有违宪”；“把草案条文和宪法条文的直接对比，草案并不违宪”；“物权法草案完全符合宪法”。宣布结论之后，大队人马该得胜回朝，弹冠相庆了。
何为违宪？1991年出版的日本《新法律学辞典》的解释是：“违反成文宪法规定的意见”；1999年出版的《北京大学法学百科全书》宪法学行政法学卷的解释是：“国家的法律、法规、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触”。一个讲对“意见”的“违反”，一个讲对“原则或内容”的“抵触”。这是法学常识，想必“大会”们不会不知道。
若上述解释不错，则草案属于违宪立法，在若干重大的关键问题上，草案不仅违背宪法的精神和基本原则，而且直接违反宪法规定。
一是，确立生产资料私人所有权，根本违反宪法规定的我国根本经济制度
和法律制度。
我国《宪法》第6条规定，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，社会主义公有制消灭人剥削人的制度。这是我国的根本经济制度和根本法律制度。其“基本经济制度”必须为“根本经济制度”所决定、所制约。这是毋庸置疑的。
物权法二审稿中还没有草案第66的规定，即“私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权”，这次草案却加写上了。其第266条所限定的“私人”，“包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等”。前类是个人和家庭成员企业，后类是外资企业。这里关键是“等”字。“等”字外延广泛，绝非等闲。
这里的问题是：我国目前规定的基本企业法律形式有7种，除全民所有制企业和集体所有制企业外，尚有私营企业、外商投资企业和公司企业、合伙企业、个人独资企业，其中每一类下又有若干类别，这是其一；其二，除取得法律形式的企业组织外，还存在大量的未取得法律形式的经济组织。其三，我国没有取得“企业法人”资格的非法人经济组织种类很多，如经济联合组织、经济合作组织、股份合作组织等等。目前，这些组织体占社会经济组织的大部分，也占国民经济成分的大部分。上述组织都存在生产资料私人所有权。一个“等”字，几乎涵盖了整个非公企业等经济组织。草案是要确立这些经济组织的私人所有权，要确立已被人民革命推翻半个多世纪的剥削法律制度。显然，草案之意不仅仅在于什么公民和“二户一体”之类。为什么非要加上“等”字？是不是以为死了张屠夫，人们就吃混毛猪呢？
应当指出，私人，是资本主义社会条件下的、做公法私法划分国家的、私法上的专门术语。这与人们日常用语的“私人”不是一回事。私人是私法上的“人”（个人和社会组织）。私人、私人财产、私人财产权，都是私法上的概念。离开私法，这些概念是不能成立的，是没有法律意义的。我们知道，社会主义不承认私法。这一点，列宁1922年讲的非常清楚。在我国，就是改革开放以来，宪法和任何一部法律都始终不承认私法。“大会”们从德国版、日本版和台湾版的立法和教科书上把“私人“、“私人财产权”之类拿来，原封不动地放到草案上。为掩人耳目，把专门术语的私人同日常用语的“私人”相混淆，把宪法所表达的“公民财产权”篡改成“私人财产权”。戏法人人会变，妙处各有不同。草案和“大会”们手法之高妙，实在是无以言状。
在西方私法上，“私人”，不是指公民、个人或称自然人，而是专指拥有生产资料（或生活资料）所有权的个人和组织。将公民、个人或自然人说成“私人”，是西方法学家给予广大劳动者一种似是而非的满足的惯用手法。把“电梯员”说成“垂直交通管制官”，把逼良为娼的“妓女”说成“性工”，如此这般，以掩盖深刻而尖锐的阶级对立和社会危机。西方法律霸权主义者整天在全世界搞法律殖民化。这连傻子都看得出来。我国几乎到处把“公民财产权”说成“私人财产权”，把“资本主义法”先说成“西方法”，后来又说成“现代法”，乃至把“劳动力”价格说成“劳务”价格，把国有资产“流失”说成国有资产“流动”，把“私营”企业说成“民营”企业，如此等等。这还不是一些法学家把西方的名词术语换一个说法，故作高深，把“电灯泡”说成“火茄子”，而是另有一番心计。
对于财产权，应区分下列四种情况：
第一，生活资料所有权与生产资料所有权的区别。社会主义并不剥夺任何个人占有社会产品的权利，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权力。这是在所有权问题上的马克思主义基本原理。依据这一原理，我国宪法对保护公民个人的合法财产始终做出明确规定。“公民财产权”术语正是在这一意义上使用的。用西方“私人财产权”取代“公民财产权”术语，是为了混淆是非。
第二，个人家庭企业财产权与私营公司企业财产权的区别。“两户一体”、个人独资企业依靠或基本依靠个人或家庭劳动而自食其力所产生的财产权，属于公民财产权范畴，它不是独立的完整的私人财产权。私营公司企业财产权是依据生产资料私人所有所产生的财产权，是剥削他人劳动的财产权。两者不能相提并论。至于《民法通则》第75条里的“公民所有的生产资料”，只能理解为个人独资企业、合伙企业和两户一体之类归公民个人所有的生产资料。其生产资料所有权，一般也不是独立的完整的私人财产权。
第三，国有企业经营权与非公企业财产权的区别。国企财产属于全民财产，其经营权不是所有权。就是在当代西方立法那里，国有企业不能也不允许享有所有权的全部权能，而我们的号称社会主义的草案和法学家却搞成“能”和“允许”。
第四，一般企业财产权与垄断企业财产权的区别。从私人企业说，两者都是私有财产权，但与一般企业不同，垄断企业追求市场占有率，形成支配力过度集中的市场结构，以控制市场。这就打破了物权法的传统理念、立法原则和具体条文的局限，物权法再也控制不住自己所打开的潘多拉盒子里的市场经济魔鬼了。19世纪末20世纪初，调整物权的新的法律应运而生，在其进一步发展中，对物权的禁止性条款、限制性条款、指导性条款以及适用除外条款等比比皆是 。不是“言必称西化”么，为什么这些条款一条也不抄到草案上去呢？
草案刚一公布，一些人就通过媒体大喊打叫，说什么“工薪阶层不容易呀，你贷款买的房子、汽车和你家的东西别人侵犯了怎么办呀，所以一定要制定物权法呀”。在这般反复煽情下，普通百姓眼睛特别放出异采，纷纷叩首万谢物权法的大恩大德了！谁都知道，我国宪法和法律从来都是全面而有效地保护着公民合法财产的相应方面，改革开放至今一仍如此。打着“为大多数人谋利”的幌子，瞒天过海，把“为极少数人谋利”伪装起来。这难道不是事情的真相吗？请记住，假善人是不会普渡众生的；在市场上叫卖最欢的人，一定是想把假货推销出去的人。
宪法关于所有权的规定，是针对公民生活资料的。然而，草案第66条规定把“对生活资料享有所有权”和“对生产资料享有所有权”，一并列为“私人所有权”。这不是糟蹋宪法又是什么？把普通百姓说成是“私人”，将劳动者用于生存的生活资料同剥削者用以剥削、压榨他人的生产资料，统统列为“私人所有权”加以保护；而在生活资料上，在穷人的全部家当都抵不上富人的一个马桶值钱的情况下，统统列为“私人所有权”加以保护。我国社会主义立法怎么能采用西方立法的上述骗人伎俩呢？马克思在《德意志意识形态》中早就一针见血地指出过：“任何经济学家也不会想到把这件大礼服列为我的私有财产，因为它不能使我支配任何甚至是最少量的他人劳动，也许只有私有财产的法律家和思想家还能瞎扯这类东西”。
迄今为止，我国宪法和任何一部法律，均无实行私有制和生产资料私有权制度的规定。宪法修正案规定的“公民的合法财产不受侵犯”，是被严格限定的。首先，这一款放在第二章项下，是作为公民的基本权利规定的，这种财产权的主体是公民，具有主体特定性。其他主体形式，如企业、公司等经济组织，宪法未做规定。其次，宪法上的“财产”，绝不是指私人生产资料，而是指公民的生活资料。再次，这里的财产是合法财产，而非法财产、非法定财产以及犯罪财产，不受宪法保护。因此，草案规定的除公民之外的主体及其私有财产的保护，无任何宪法依据，而且是根本违反宪法规定的。可“大会”们却说“修订后的宪法，明确保护私有财产”，物权法正是依据这一条制定的。“大会”们指天画地、信誓旦旦，是会使国人确信不疑的。
二是，混淆所有权与所有制的区别，歪曲、篡改宪法规定的在社会主义初级阶段“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”的基本精神。
物权法二审稿在总则第1条，没有任何“依据宪法制定”字样，而是规定为促进“社会主义现代化建设”，无一点宪法的影子。或鉴于心虚胆怯，草案改动为维护“国家基本经济制度”，对之演绎，第五章第50条破题引来始于党的十五大文件尔后修订到宪法上的在社会主义初级阶段“多种所有制经济共同发展”那段话。你说二审稿规定私人所有权无宪法根据，这下子好不容易找到根据了。因为从宪法上找到了“多种所有制”，所以物权法可以搞私人所有权。这就是“大会”们的政治逻辑、思维逻辑。
实际上，所有权与所有制是两回事，所有权同所有制不可能是一一对应关系。所有制是生产关系的总合，它是把社会生产所具有的各种形式结合起来的社会联系，因而所有制不是一种独立的社会关系。在我国多种经济成份共存情况下，劳动者个体经济、私营经济、外资经济相互之间，它们同国有经济、集体经济之间，其要素相互渗透，其力量相互消长。草案是把“非独立”的所有制关系硬搞成“独立”的所有权法权关系，从而从法律上否定公有制的主体地位，在所谓“国退民进”中实现私有制的独占地位。
宪法关于“坚持公有制为主体、多种所有制共同发展”的规定，肯定了我国社会主义社会经济的基础和主导力量，体现了国民经济协调发展的思想。所有权作为具体当事人的财产权利是平等的，而所有制作为国民经济的经济形式是非均衡的，是有主有从的。用物权法上主体的权利“平等”掩盖或替代经济生活中的“不平等”，从而否定公有制的主体地位，为私有制的进一步发展并最终确立私有制为主体开辟道路。这就是问题的实质。
民法学家解释为什么要坚持草案做“所有权类型化”规定时说，“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现平等保护的原则”。这种“平等保护”，用他们自己的话说，是用来反对、抵制“公有财产要通过特别法保护”、“对公有财产进行特别保护”的。多年来，私营煤窑、矿井利用“采矿权”，疯狂开采，野蛮剥削，给国有资源和国有矿山带来万劫不复的灾难。广东大兴煤矿矿难暴露出来的“矿主发财、矿工遭殃、政府埋单”，既是私人物权的原因，也是私人物权行使的必然结果。很显然，草案列出“国家、集体所有权”，绝不是为了贯彻宪法规定的“主导”、“共同发展”，而是作为私人所有权的陪衬，用以防止立法上发生“对公有财产进行特别保护”的事情。
用“基本经济制度”否定“根本经济制度”；用私有经济发展否定“共同发展”；用所有权所固有的“平等性”否定国有经济的“主导地位”，这就是这个家那个家们捉弄宪法的手法。
三是，改变宪法规定的集体经济、集体经济组织的性质。
在我国，集体经济是社会主义公有制经济的重要组成部分，它只有与全民所有制经济联系起来，才是属于社会主义性质的。西方国家存在大量的集体经济，因为它们与私有制相联系，因而是资本主义经济的组成部分。那么，草案规定的集体经济和集体经济组织，是什么性质的经济和经济组织呢？
草案第59条规定了“集体所有的不动产和动产”，接着第60条和第61条，分别规定了所有权，即城镇集体所有的属于劳动群众集体所有；农民集体所有的属于本集体的成员集体所有（草案说到这里不说了，接着说不是露马脚了么，就放到后边、后边的后边去说了）。这里的问题是：
第一，关于集体所有的性质，草案第90条规定，集体所有的不动产和动产，“分为按份共有和共同共有”。谁都知道，共同共有的财产不分份额。因为草案规定只能“实行土地承包经营”，因而不可能是共同共有。有些宣传文章一语破的，说是按份共有。把“公有”篡改成“共有”且“按份共有”，这显然是把宪法规定的集体经济的公有性质阉割掉了。
第二，关于集体所有的所有人，草案规定为“村农民集体”、“村内两个以上农民”、“乡（镇）农民集体”，以及“集体经济组织或者村民委员会”。草案第62条所称“集体所有的土地和森林、山岭、草原”这么重要的客体，由村农民和村里两三个农民作为所有权主体说了算。“崽卖爷田不心疼”，现行宪法让你们这么干了吗？
第三，关于集体所有的财产，草案第132条、133条、134条专门规定了土地承包经营权的“转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。这里，中心还是一个“卖”字。草案规定发包人是“集体经济组织或村民委员会”，除转让“经发包人同意”外，其他方式只是“报发包人备案”。连“钱广”那样的聪明人都不会想到，原来卖地程序竟然如此简单。草案规定简单程序，能加快卖地的速度，能加快土地的主人由“集体”变成“私人”。
按照草案这样规定，“集体经济”、“集体所有的财产”到那里寻觅呢？正是“上穷碧落下黄泉，两处茫茫皆不见”。据报载，国家统计局资料显示，1986至2003年农民失去耕地计860万公顷，学者估计失地的农民约5000万，今后10年将增至1亿人。如贯彻执行草案规定，不但不能解决“三农”问题，不能“建设社会主义新农村”，而且其后果必定是灾难性的。私人土地兼并、改变农业生产用途、形成土地自由市场，一幕幕旧中国农村两极分化情景就在眼前。土地历来是中国的国家之本，“孙安动本”，家国复亡。历史的教训不容忘记。
四是，草案将国有资源和国有资产的所有者“国家”，作为与其它民事主体平等的主体，违反宪法规定。
草案第2条规定，“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”；第五章也专门对“国家、集体”所有权做出了规定。显然，草案把作为国有资源与国有资产的所有者的“国家”，与其它物权的所有人等同规定为“平等主体”了。“大会”们也反复这么说。这属于什么说？是不是“国家契约说”？我看这是胡说。时下学界“学说”太多，“A说、B说、C说、我说”，现在又增加一个“大会说”，是不是还有“传说、假说、胡说、邪说”四个说？胡说并非贬意。胡适曾说过自己的学说是胡说，有案可查。胡说者，胡大圣人之说也。
在亚当·斯密时代，国家是“政治国家”，国家只是社会经济的“守夜人”。在垄断和国家垄断时代，国家既是“政治国家”，也是“经济国家”。在“经济国家”层面，国家既是经济管理主体，又是经济活动主体。在经济活动中，国家与其他经济主体的关系，是经济权力、经济权利的复合关系。这些在我写的书里早就分析过。率直地说，权利与权力的关系、性质及其在当代的表现，两者相互关系的特征，是我的研究结果。关于国家与社会的关系，10多年来我一直在黑板上画出国家的金字塔型、橄榄型、球型三种演进形态。在当代各国，指望“国家”和《法国民法典》上的民事主体一样，成为平等民事权利、民事义务相对人，是办不到的。
我国现行宪法第6条、7条、9条、12条规定了国家在国有经济中的地位。同时，宪法的规定非常明确：国有资源和国有资产的所有权归属是“国家所有即全民所有”。实际上，每个公民都是与国有资源和国有资产利益相关的利害关系人，都有权通过一定的方式对国家所有权的行使提出建议和主张，都有权进行监督。我国对国家所有权实行的人民民主制度，正充分体现了“全民所有”与西方国家的那种“国家所有”（总资本家所有）的根本区别。在人民民主制度下，代表全体人民的“国家”不可能等同于其它民事主体。
所谓“平等主体”，是主体地位平等、主体的权利义务平等，主体间的关系是平等关系 。在物权关系上，作为全民财产所有人的“国家”如何与民法当事人平等？草案出了主意：第56条、57条、58条把属于全民财产的国有资源和国有资产，化解为国家机关、国办事业单位和国有企业“直接支配”，享有“占有”、“使用”、“收益”和“处分”的全部财产权能。这样，就实现了按照草案现定的“平等”，实现了国有资源、国有资产可以合法地转入其他私人“平等主体”之手。现在，还剩几个国有中小企业没有转掉呢？草案没有出台就这么干了，是无法无天的。草案一旦通过，则立即向国有大型企业和国有资源大举进军了！
将国有资源和国有资产所有人的“国家”纳入作为所谓私法的物权法，与其它物权所有人作为“平等主体”，有悖于现行宪法，也与《民法通则》不符。在宪法和《民法通则》未做修改之前，由作为宪法从属法的物权法来进行“突破”，也是违反立法程序的。
《民法通则》第五章第一节已对“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”做出了明确的界定。其中对各类使用国有资源和国有资产的企业和个人的权利行使都做出了规定，如“国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务”，但都没有表明其具有“占有”、“处分”的权利，更没有“享有所有者权益”的提法。显然，草案也冲破了《民法通则》有关规定。
草案所说的这些“不动产或者动产”，是全国人民几十年艰苦奋斗形成和积累的，是属于全国人民的。这些全民财产，由于“全国一盘棋”等历史原因，分布是不匀衡的，西北部各省区、老少边穷等地区与上海、北京等地相差悬殊，如按地方行政区域分割，则“大不公平”了。现行宪法对“国家所有即全民所有”的界定表明，作为行政执行机关的“政府”与代表全民利益的“国家”，不是同一范畴。在目前官商勾结的猖獗情势下，将全民所有的财产交由地方政府行使所有者的权益，将直接影响全民利益的实现。草案的上述规定，明显与宪法的基本精神相违背。
在法律意义上，代表全体人民的“国家”的最高权力机关是全国人民代表大会。任何一个国家机关和各级政府，只能按照法律的规定去接受委托管理和使用其“不动产或者动产”，未经各级人民代表大会审议和批准，无权占有、享有所有者收益和对这些不动产和动产做出处分，其使用情况和收益情况也都必须时时接受人大的监督。对此，西方国家的立法早有类似的明确而完整的规定，可惜“大会”们没有看到或不愿意看到。
五是，草案规定“农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营”，则是把家庭承包经营唯一化、固定化，明显与宪法规定的“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”不符。
宪法明明规定农村集体经济组织实行“双层经营体制”，明明规定“为基础”，草案却坚持家庭承包单一经营。按照草案的规定，则像南街村那样仍然实行集体经营的实属违法、近20多类经济组织目前普遍实行统分结合的实属违法，统统都要取缔。我国地域辽阔，各地情况很不相同，不能“一刀切”，只能因地制宜，采取适合本土本地情况的生产经营方式。
宪法中的“统分结合”，显然是有统有分，就是集体经济的生产和经营不是全部承包给农民。这里的“统”，是集体统一生产、集体统一经营。如“口粮田”是集体耕作、集体经营的土地，其生产的粮食和作物，是集体经济组织用于农民备荒备用的，而根据草案的规定也要取消，一旦有事，农民吃什么呢？草案取消了“统”，“分”又是分田卖地，这是典型的土地私有化。20多年前，听一句“等着发财吧，农民！”人们相信了。站“在希望的田野上”，心中充满着难以抑制的兴奋。20多年过去了，许多人没能看到“天堂”，站在星空下看到的，是远归儿女们“空空的行囊”。搞土地私有化行吗？为什么不搞“建设社会主义新农村”？
在当代社会化大生产条件下，特别是加入世贸组织以后，在生产经营方式上，我国实行农业规模化经营，进行合作生产、联合经营是客观要求，大势所趋，人心所向。废单干，兴联合才是出路。当年按血印、废合作的小岗村农民，现在又颠倒过来，又搞起合作了，就是明证。 分田单干是落后的小农经济的产物，现在己不能调动农民的积极性，不但束缚农业生产力的发展，而且在国际农业资本的强烈冲击下，私有化的小农经济难逃破产和半破产的命运。
宪法具有最高法律权威，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在宪法没有修改之前，与宪法相抵触而制定法律，是一种违宪行为，这种法律也是无效的。在中央突出强调学习宪法，树立宪法权威的情况下，物权法草案几易其稿，最终还是明显违宪，这不能不发人深思。请问“大会”们，是你们背叛了宪法，还是宪法对不起你们？把故意违宪说成是“拥护改革开放”，是不是玩笑开得太大了？
这里必须指出，神圣宪法不得因我而违反，新中国法统不得因我而中断。在历史新时期，因违法而立法、因违宪而修宪这个人造的“定律”，必须打破。如果这个“定律”不打破，“依法治国，建设社会主义法治国家”岂非大半成了空话？
“大会”现在宣布不搞“隔空喊话”了，要“当场喊话”。已经琢磨市场经济经书20余年，又整整准备了6个多月，看来一些人是有备而来的，是胸有成竹的。不过我事先申明：喊话的只限于民法界被报纸称为“顶尖”的（江先生、魏先生和立明同志，以及等、等、等、等教授除外），“当场”可理解为迟延两星期，如若不然，恕不恭候。当年刘三姐不怕“当场对歌”。秀才不识字，事急乱翻书嘛。陶、李、罗酸腐秀才们是上不得阵的。山歌本自心中出，哪有满船载书来？说得何等好呵。刘三姐一无所有，“只有山歌敬亲人”。放声歌唱吧，祖国和人民是你的根，你和你的山歌永远属于养育你的祖国和人民。
请注意，我这里指的是“当年”而不是现在，切勿对号入座，自相惊扰。
2006年3月12日
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