法律殖民化与照抄照搬
——三评《物权法》（草案）辩护词
史前进
法国作家都德的《最后一课》写的是上法语是最后一课，下一课将由德国人用德语上课了。这是典型的殖民化。我国某大学《教改方案》（二稿）规定“教师用一门外语授课”。教师们提意见，甲说我用德语讲，乙说我用阿拉伯语讲，丙说你再穿上阿拉伯长袍、头上围阿拉伯巾讲。大家笑的前仰后合，征求意见会只好这样结束。学生们学的是英语。明明是让用“英语”讲，却写作用“一门外语”讲。妙哉妙哉！即掩卖国之嫌，又立开放之功。又规定，评定教授职称，其科研成果由不少于1/3的外国著名大学教授评审。申报教授的人写有爱国主义、集体主义、社会主义等字句或内容的论文，洋教授们能够通过吗？而那些歌颂洋人、叩首洋学的“论文”却会一路飘红。通过这样的《教改方案》人们看到，西方霸权主义的文化殖民化对中国的渗透何其巨大。
关键的渗透是法律渗透。西方法律霸权主义的殖民化，对民族法律文化的冲击和破坏，不能不引起发展中国家人民的极大愤慨。在民族法律文化的逐渐消亡中，西方法律文化必将取而代之。在我国，还不能说已经实现了法律殖民化。然而，一部一部地照抄照搬和拼凑西方国家立法，会不会使资本主义社会重要支柱的法在中国落地扎根呢？会不会客观上适应西方国家西化、分化中国的战略需要呢？
这里，似应指出物权法草案的照抄照搬和拼凑的基本特点：一是，全面抄拼外国的，重点是照抄大陆法系德、日和台湾地区的，另加零星拼凑法、意、瑞士和原澳门地区的。草案的理念、基础理论、体系和结构、名词术语是抄搬的，内容除了“中国特色”的和硬造出来的之外全是抄搬的，按章计算，最明显的是第十六章、十七章、十八章、十九章和二十章是抄搬的，按节计算，其余章中，节的原理是抄搬的。二是，西方当代立法即垄断和国家垄断时期的立法不抄，对物权的禁止条款、限制条款、指导性条款、适用条款等一条也不抄，专门去抄自由资本主义的、“物权绝对化”的内容。三是，对外国国有资源和国营企业、公共财产和公众财产的保护立法不抄。看来，抄什么不抄什么，一些人心里有极明白的计算，是立场坚定、爱憎分明的。
“大会”们向中外郑重宣告说，草案只抄了不到30%。实际情况是：
一是，体系和结构几尽一致。
请与德国民法典、日本民法典、台湾地区民法对照一下，看一看草案与之有什么不同，能不能得出“几尽一致”的结论：
《日本民法典》第二编物权：第一章总则，是对物权法定主义和物权变动的原则规定；第二章占有权，占有权的取得、效力、消灭、准占有；第三章所有权，所有权的界限，除用两个条文规定所有权的内容和土地所有权的范围外，其余31个条文都是有关相邻关系的规定、所有权的取得、共有；第四章地上权；第五章永佃权；第六章地役权；第七章留置权；第八章先取特权；第九章质权；第十章抵押权。
《德国民法典》第三编物权法：第一章占有；第二章土地权利通则；第三章所有权；第四章地上权；第五章役权；第六章先买权；第七章土地负担；第八章抵押权土地债务和定期土地债务；第九章动产质权和权利质权。
台湾地区《民法》第三编物权：第一章通则；第二章所有权，规定所有权的内容、所有权的物上请求权和取得时效、不动产所有权，除用一个条文规定土地所有权的范围外，其余条文都是关于相邻关系的规定、动产所有权，为动产所有权各种取得方式的规定、共有；第三章地上权；第四章永佃权；第五章地役权；第六章抵押权；第七章质权；第八章典权；第九章留置权；第十章占有，包括善意取得制度的规定。
二是，名词术语的照抄照搬。
对于外国物权法上的名词术语，几乎一律照抄如下，而且，这种照抄是体系化的。如草案第十七章为抵押权，分为一般抵押权和最高额抵押，一般抵押权包括不动产抵押、动产抵押；抵押权为约定抵押权；抵押权从属于债权；抵押登记制度。第十八章质权，包括动产质权和权利质权。这些概念均来自于大陆法系国家立法。
此外，外国修正法案中增设了新名词术语，草案亦即刻拿来。德国民法典物权法编第八章第1190条创设了“最高额抵押”。日本民法典第十章第369条至398条规定了抵押权，分总则、抵押权的效力、抵押权的消灭三节，1971年第99号法令增加了“最高额抵押”，作为第四节。法国民法典第2132条规定了“最高额抵押”。草案拿来了，尽收囊中。
三是，基本内容、范围雷同或相似。
仅以第十七章和第十八章为例说明。
关于抵押担保范围、抵押权的从属性与流通性、流押契约的禁止、抵押权顺位确定与顺位递进、抵押权顺位的变更与抛弃、债务的清偿与抵押权的实行、抵押权效力所及、抵押权的物上代位性、动产质权成立要件、质权从属性、转质、禁止流质契约、质权的实现方式、质权人的权利、关于质权人的义务、权利质等等，草案均做了相同、基本相同、相似的规定。
总之，草案的基本内容、范围，基本上是以西方国家特别是大陆法系的几个国家或地区的民法为范本的，是照搬过来的，而且又从不同的国家搬用不同的规定，加以拼凑，言之“大杂烩”似不为过。
四是，具体法条规定的抄搬和拼凑。
这里以第十七章和第十八章为例说明。
1.草案第195条——与台湾地区民法第861条、887条相似。与日本民法第346条相似。
2.草案第198条——与台湾地区民法第879条相似。
3.草案第200条——与法国民法典第2180条、意大利民法第2878条相似。
4.草案第201条——与日本民法典第369条相似，不过草案是把“不动产”改为“财产”。与台湾地区民法第860条基本相同。
5.草案第208条——与台湾地区民法第873条第二款基本相同。
6.草案第210条——与台湾地区《动产担保交易法》第4条第一款、第5条相似。
7.草案第215条——与台湾地区民法第870条相同。
8.草案第216条——与台湾地区民法第872条第一款基本相同。
9.草案第218条——与台湾地区民法第863条、864条基本相同。
10.草案第222条——其中第一项与台湾地区民法第874条相同。草案关于抵押权顺位的规定，与日本民法典第373条相似。
11.草案第223条——与台湾地区民法第877条基本相同。与日本民法典第389条相似。
12.草案第225条——与德国民法典1113条第二款、瑞士民法典第824条相似。
13.草案第226条——与日本民法典第398条之四第一项相似。
14.草案第227条——与日本民法典第398条之四第一项、之五和之六相似。
15.草案第228条——与日本民法典第398条之二十相似。
16.草案第230条——与日本民法典第342条相似。与台湾地区民法第884条、法国民法典第2073条、德国民法典第1204条、瑞士民法典第891条相似。
17．草案第232条——与台湾地区民法第893条第二款相似。与日本民法典第349条相似。
18．草案第233条——与台湾地区民法第885条第一款相同。与日本民法典第344条相同。
19．草案第234条——与台湾地区民法第889条基本相同。以及第890条第二款基本相同。
20．草案第236条——与德国民法典第1215条相似。其第二款与第1217条较为相似。
21．草案第237条——与德国民法典第1218条相似。以及第1219条较为相似。
22．草案第239条——与瑞士民法典第887条、890条第二款相似。
23．草案第241条——其第一款与台湾地区民法第896条相似。其第二款与第893条相似。
24．草案第243条——与德国民法典第1204条一致。
25．草案第250条——与台湾地区民法第901条基本相同。
“大会”们宣称：“我们有些同志专门对这些问题进行了详细统计，最后统计的结果是70%以上的草案内容规定是西方国家物权法里没有的，从这也可以看出，物权法是完全体现了社会主义特色，体现了中国特色”。这样蒙人，是违反民法诚实信用原则的。堂堂崛起大国，照抄3%都是不得了的，是无颜面对家乡父老的，抄了“30%”能说得出口吗？况且，“西方国家没有的就是社会主义的中国特色的”，这个因果关系命题能成立吗？回答这样常识性的问题竟思维如此混乱，以后再说什么谁还敢相信呢？
请问这“70%”是怎么计算出来的？或者说哪些内容加在这70%“没有”里面了呢？第一，把抄搬的大致相同意思的条款合并计算，以增加没有抄的比率。如把西方的“抵押权的从属性”1条拆卸为5条，说是“创造”，按5个“创造”计算，现在揭发出来是“照抄”了，就计算成1条，这样抄搬的就减少了。第二，日本和台湾地区计算除外。上列所言的“西方国家”，当然不包括台湾，而台湾的条款占相当大的比率；日本是“东洋”不是西洋，日本的条款怕也计算在“没有”里。第三，“中国特色”类的算在“没有”里。如有中华人民共和国、国家基本经济制度、公共利益、任何单位、人民法院、人民政府、国家集体、国务院、事业单位、村民会议、土地承包、家庭承包等条款。第四，属于土特产的计算在“没有”里，如有权占有、无权占有之类。第五，还有，哪部法里一般都有的，如第一条立法目的和最后一条本法自哪年哪月哪日起施行之类，都计算在“没有”里。
以上五点加起来，“没有抄的”“内容”不到30%，怎么能宣布“没有抄的”占“70%以上”呢？到底抄了多少，亲手抄的人心知肚明，10分钟就可以说出来。为什么自己不说出来呢，为什么还要安排“我们有些同志”去“进行详细统计”呢？作为下级的“我们有些同志”敢于“进行详细统计”么？现在我们讨论的显然是“抄了还是没有抄”，辩解抄的“多乎哉？不多也”没有什么意义。难道还需要我写一篇《论草案照抄照搬的方法和技巧》不成？
我国立法也有不抄的。与物权法几乎同时启动的国家有关部门起草的《国民经济稳定增长法》和《国民经济动员法》，也有外国相应的法，但却没有照抄照搬，而且与物权法的味道都不一样。你说怪也不怪？
“大会”们说，草案“凝结了几代中国法学家的研究成果”。试问，这样的草案，我们的本科生一个星期就可以从几个外文本抄得，用得着“几代”么？从外国抄来的东西怎么突然变成“中国法学家”的“研究成果”了？“豆腐渣工程”如何“凝结”？这里特别需要质问：“几代中国法学家”说法由何而来？这是不是对老一辈法学家和马克思主义法学家的污蔑？他们铮铮铁骨、正气凛然，亲自参加了埋葬六法全书的战斗，在中国大地上开辟了社会主义法制新纪元。试问，把他们的英名同旁若无人地抄搬西方物权法的人们的名字放在一起，不会浑身发抖吗？‘当代’又怎么样？拒广大民法学者于“起草”之外，是针插不进水泼不进的。民法学人那么多的真知灼见，“凝结”一点了吗？起草时正在劲头上，把自己奉为“天下第一”，把别人看作阿斗；现在不那么行时了，就把大家拉来“站台”、“陪绑”，把“我们民法学界”挂在嘴上。用小鬼子的话说，这是不是“良心大大地坏了”？
法是统治阶级的意志，不同的统治阶级有不同的意志，法是不可以抄的。况且，立法又一定为一国的政治、经济的性质、状况和发展阶段所规定，为地理的、民族的和历史传统等因素所制约。埃塞俄比亚制定民法，由法国法学家抄法国民法典，结果埃国议会通过了也执行不下去，成为废案，即是一例。至于所谓社会公共性立法，也不可以照抄。如道路交通法，有些国家规定车辆左侧通行，我国规定右侧通行，为什么不去抄呢？“民族”的、“历史传统”的因素使然。法不可以抄，世上万物也是不可以抄的，连“鬼”都不可以抄。外国的“鬼”蓝眼睛、大鼻子，中国的和尚不去抄。为什么呢？和尚们知道进香客是不会向这样的外国“鬼”掏钱的。
在法制史上，只有腐败无能的蒋介石政府才抄外国的。新中国原来没有一部立法是抄外国的，树立了爱国主义法、社会主义法的典范，大长了全国人民的志气，维护了崇高的民族尊严，表现了作为泱泱大国立法的中国风格和中国气派。
这里应当指出，对于蒋介石政府1929年搞的包括物权法在内的民法，我们于建国之际已宣布废除，昭示天下，而事隔50多年后却重操此法，招魂扬幡，这无论如何都是不能容忍的。
老殖民主义的法律殖民化，先以坚船利炮打开中国的大门。当今新殖民主义对付中国，是以坚船利炮为后盾，不断缩小包围圈，兵临城下，以武促变，最后还是想打进来的。在此之前，先用“软实力”打进来。“软实力”中法律首当其冲。如果新殖民主义在中国形成法律霸权，将直接服务于经济控制权、影响政治话语权。这是多么可怕的情景呵！
在当代，西方法律殖民化的表现是：依靠法律输出或法律倾销，占领法律市场，使他国成为西方国家的“法律加工厂”；考察、培养“法律代理人”，建立法律代理人队伍；实施西方法学理论的教育和培训，使西方法学成为他国法学教育和立法的理论基础，取得强势地位和权势地位；直接或间接参与他国立法，形成立法主导权。狼子野心，何其毒也！
法律对于国家命运、民族未来至关重要。有了法律的安全，才会有经济的安全、政治的安全，才会有价值观的安全、意识形态的安全。民族法律文化的断裂、社会主义法律的消亡，必然是民族的衰败、社会主义社会的颠覆和质变。因此，我们必须十分重视西方法律殖民化问题，从战略高度上认识照抄照搬的危害性，把我国的法律安全放在第一位。
这几天，“内战”明显升级了。升级的显著标志，就是“大官人”出来喊话。喊话的新阵地，是《参考消息》报。明明是草案起草人，尊报却采用“换身术”，令为“大官人”。这是不是用来唬老百姓呢？是不是让有不同意见的人们三缄其口呢？把“大官人”喊话放在“国际地产版”，耐人寻味。这是不是发动房地产大鳄们参战？难道还要草案的讨论也要像有些房地产一样肮脏和黑暗吗？
《参考消息》之“北京参考”3月17日用头版头条、大字黑体安排“全国人大法律委员会委员”喊话说：“《物权法》（草案）符合我国国情、时代进程和人民需要”。这不是瞪眼扯谎吗？草案照抄照搬的是1804年3月31日公布拿破仑主持制定的《法国民法典》、1896年8月18日德皇威廉二世公布的《德国民法典》、1896年公布以天皇支配制为目的的《日本民法典》和1929年蒋介石搞的《民法》。《参考消息》报把符合法国国情、德国国情、日本国情和台湾地区“国”情，说成符合“我国国情”；把1804年、1896年、1929年这些“老皇历”，说成符合21世纪的“时代进程”；把法国皇帝、德国皇帝、日本天皇、“蒋总统”弄出来的东西，说成符合“人民需要”。请问“北京参考”：你们是“东京”参考还是“西京”参考？你们为什么宣扬旧法洋法拜物教？你们是不是些毫无心肝的刀笔手？
2006年3月22日
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