杨晓青：驳私法保护私利益，公法保护公利益

杨晓青：驳私法保护私利益，公法保护公利益

私法保护私的利益，公法保护公的利益，是当前少数民法学家们的流行语。他们说：我们需要公法和私法、公权和私权的划分；公权、公的利益由公法规定，私权、私的利益由私法规定；公法的任务是保护公的利益不受个人的侵害；私法的任务主要是防止国家的公权力对个人利益的侵害；公法保护公的利益，私法保护私的利益；《物权法》作为民法的一部分，民法是私法，民法的任务、观念和重点是个人，也就是私的利益，所以民法实行“私法自治”；私的利益包括个人的、集体的，也包括进入民事流转领域的国家的财产。国家财产可以分为两种，一种是国家的专属财产，就是指没有进入民事流转的财产；还有一种是进入民事流转领域的财产。说私权就是个人权利，是不了解“私”的观念，国家资产进入民事流转领域就是私的利益了；私法要保护私权，私权神圣。

少数民法学家们口口声声要分私法、私权，公法、公权，但一说到“利益”，公、私就分不清楚了，私的利益既包括个人的财产，也包括集体的财产和国家资产。一句话，私人的财产是私利益、私权，国家的财产也是私利益、私权！这充分表达了他们急于化公为私、在法律上实现和固定私有化“成果”的迫切愿望。为了充分保护私有财产、私利益、私权，似乎法律必须分为公法、私法，以私法保护私权来凸显私权神圣。

但是这种划分并没有什么科学性和必然性，即使是在法学界也存在很大争论。首先，某种财产是不是国家专属，并不是财产本身的性质决定的，而是财产所有制决定的。所谓的国家专属财产是什么呢？就是土地、海洋、河流、军事设施、武器弹药等等，这些财产在我国不能进入民事流转领域。但就世界范围来说有什么不能呢？这些财产本身的性质并不决定它就是国家专属财产。在资本主义国家里，它们有不同的法律上的规定，它们大多数能够进入民事流转领域，是私有制决定的。原则上说，任何财产都可以是私有的，任何财产也都可以是公有的。但即使从现代资本主义国家的法律制度来看，对属于国家的公有财产和属于私人的私有财产均有明确的法律划分，进入民事领域的公有财产也不能变成私有的。更不用说在我国社会主义制度下，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯（宪法第12条）”，国家资产进入民事流转领域仍受到法律的重重保护，绝不可能随便轻易变为私有财产（以各种违法手段化公为私除外）。所谓“国家资产进入民事流转领域就是私的利益了”完全是少数民法学家们的法律虚构，是“法学家的幻想”。

其次，公法、私法的理论划分最早是古罗马的法学家提出的，当时并没有实践的意义。在资产阶级大革命中，为了反对封建阶级的统治，大陆法系国家的资产阶级沿用古罗马的这个文化传统，在夺取政权之后采用了这种理论划分。 但是英美法系的法学家从来不承认公法、私法的划分。他们认为一切法都是主权者的命令，通过国家的权力起强制作用，不因为公法、私法而有所不同。如英国就没有民法这个部门法，它分成财产法、契约法、侵权行为法、继承法和婚姻法等。而一般的法律部门的划分就是普通法和衡平法。在美国，通过判例或法典、法规而体现出来的划分是财产法、合伙法、契约法、侵权法、担保法和亲属法等。但是英美法系的国家并没有因为没有公法、私法的划分，市场经济的发展因此就受到影响，有产者的私权利就不被保护。事实是不但没有受影响，而且发展很快。

实际上，现代资本主义发达国家已经把“完全的私权自治”的观念摒弃了，而代之以有限的“私权自治”。现代社会化大生产要求国家要在相当大的程度上建立国有企业、国有经济。我们知道美国的“911”事件，被炸掉的两座大楼都是美国的国有资产。事后的全部赔偿都是国家承担的，不是保险公司来赔偿。美国有相当多的国有资产，像在军工领域、高科技领域，都有国家的大量投资。

英国工党在推行国有化方面更为激进。在1945年掀起了国有化的第一次高潮，以国家力量将银行、煤炭、煤气、钢铁、电力、铁路、航空等8个部门的大企业收为国有，使国有企业在这些部门生产中的比重达到了90％以上，使英国的战时统制经济向以国有化为特色的混合经济发展，开辟了英国历史上国家干预经济的新时代。1951—1964年保守党执政期间，虽然对钢铁和公路货运业推行非国有化，但由于长期以来推崇凯恩斯主义，保守党仍维持了多数国有企业，使工党推行的以国有化为特征的混合市场经济基本上保留了下来。1974年工党威尔逊政府再次执政后，又掀起了第二次国有化高潮，除继续对8个基础部门国有化外，还对飞机制造业、造船业实行国有化，对石油工业实行了国家大量参股。经过第二次国有化高潮，英国的国有企业已从主要是燃料工业、交通运输业、基础设施部门，发展到制造业领域，甚至发展到航空空间工业这样的尖端部门。国有企业在英式混合经济中的比例大大增加。到1978年，在混合经济的产值中，国有企业的产值占到英国国民生产总值的11％，职工人数占劳动力总数的80 %，固定资产约占混合经济的l／5的份额。到1978年，在西方混合经济体制的国家中，英国的国家企业国有化程度最高。[1]

1978年各主要资本主义国家企业国有化程度，其比例如下面图表所示：

1978年 各主要资本主义国家企业国有化程度表(％) [2]

再次，现代西方发达国家的法律也不再规定“私有财产神圣不可侵犯”了。法国的《人权宣言》提出财产是神圣不可侵犯的，后来法国在1946年和1958年的《宪法》中就没有再提这个规定。美国的1787年《宪法》也没有规定公民的财产权，1791年的宪法修正案才补充规定“凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。未经正当法律手续，不得剥夺任何人的财产。”  1947年意大利宪法42条规定，“财产有公有和私有两种。法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得和使用私有财产的办法以及私有财产的范围。为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。” 1946年日本宪法29条规定，“财产权不得侵犯。财产权之内容，应由法律规定以期适合于公共之福祉。私有财产在正当的补偿下得收归公用。” 1949联邦德国基本法14条规定，“财产权和财产继承权受到法律保护，其内容及范围由法律规定之。财产权负有义务，即其使用应有利于公众。为公众利益起见，财产可依法征收。”

最后，从19世纪后半叶起，在经济及其法律调整的实践中，出现了公法和私法互相渗透、融合之趋势。所谓“私法公法化” 和“公法私法化”。由于自由市场竞争的弊端和个别资本与生产社会化的矛盾加剧，为了减缓社会矛盾、管理好日趋社会化的市场经济，发达资本主义国家越来越多地直接干预生产和流通过程，乃至通过设立国有企业或由政府直接从事经济活动。在所有权、债、继承等传统私法领域施加产业政策、经济规划、环保、就业和社会保障等社会性约束，或者用行政、刑事等公法手段来调整契约、企业等传统上属于私法领域的关系。 现代大陆法系的国家首先提出了“社会法”的概念。社会法是什么呢？比如反垄断法、反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、金融法、计划和产业政策法、国有企业法，等。这些现代法律主要是解决经济规划、环境保护、就业、社会保障等社会性的问题。这些法律既不是公法也不是私法，因此欧洲大陆法系国家的法学家在公法和私法之外，就有了“社会法”的提法。

所以公法、私法划分的理论是不成熟的，有争议的，我国立法不应该以这种理论为根据，也没有必要以这种理论为根据。有这么大分歧的公法、私法划分的理论，怎么能成为“《物权法》是私法，不保护公权利，不保护国有资产”的理论根据呢？正如史前进先生的文章指出的：“西方当代立法即垄断和国家垄断时期的立法不抄，对物权的禁止条款、限制条款、指导性条款、适用条款等一条也不抄，专门去抄自由资本主义的、“物权绝对化”的内容。对外国国有资源和国营企业、公共财产和公众财产的保护立法不抄。看来，抄什么不抄什么，一些人心里有极明白的计算，是立场坚定、爱憎分明的。”

接下来从我国现行的法律制度来看，是不是“私法只保护私利益、私权利，公法只保护公利益、公权利；公法的任务是保护公的利益不受个人的侵害；私法的任务主要是防止国家的公权力对个人利益的侵害”？ 首先来看《宪法》。宪法是最典型的公法，宪法第二章就是全面规定公民的基本权利和义务的，共有24条之多。公民的基本权利和义务难道是公权利、公利益吗？宪法之所以要全面规定公民的基本权利和义务，就是为了履行社会主义国家的责任，全面保障公民的基本人权，全面保护公民的私利益、私权利，而不是少数民法学家所说的“公法的任务是保护公的利益不受个人的侵害”。 我们再来看《刑法》。刑法是公法，那它保不保护私权利呢？刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，共八节，其中：第一节 生产、销售伪劣商品罪；第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪；第四节 破坏金融管理秩序罪；第五节 金融诈骗罪；第七节 侵犯知识产权罪；第八节扰乱市场秩序罪。第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪。第五章 侵犯财产罪。如果《刑法》这部公法不保护私权利，那么一旦少数民法学家的个人财产遭犯罪行为侵犯，是否要由他们自己用“私法”去保护呢？再看《治安管理处罚法》是公法，专门有一节规定侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚；《国家赔偿法》是公法，也是专门保护私权利的。等等，不一而论。

那么私法是不是只保护私权呢？我们看《民法通则》。《民法通则》是最典型的私法，第四十九条是专门规定保护公权利的，而且是使用公权力的手段来保护。《民法通则》第四十九条规定：企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)　超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；(二)　向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；(三)　抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四)　解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；(五)　变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；(六)　从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

《证券法》是最典型的商法、私法。它第十条规定， 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 《专利权法》也是私法，第五十八条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”发生专利侵权的行为要由专利管理工作部门来处理，这也是规定了公权力。《担保法》是私法，也保护国有土地使用权。等等。这都是私法调整公权利、公利益的体现。私法的任务不仅不是防止国家的公权力对个人利益的侵害， 而且是要使用公权力的手段来保护个人利益。所以“公法只规定、保护公权利，私法只规定、保护私权利”，完全是少数民法学家的一种法律虚构，在我国社会生活中和现行的法律制度中都是不存在的，只是一种蒙蔽人民的虚构的理论。

欧洲早期私有制和商品经济的发展是罗马私法发达的重要条件，也是产生公法、私法划分的重要条件之一。公、私法的划分与私有财产和商品经济的发展具有天然的联系，促进了其中体现的当事人权利平等、当事人意思自治等观念的流行，这在很大程度上推动了罗马私法的迅速发展。因此，公、私法的划分与早期资本主义商品经济的充分发展和民族国家的最终确立有着不可分割的联系。但这种理论甚至已经不能适应现代发达资本主义国家的社会、经济生活，已经不是他们的主流法学理论了，更不用说对我国的国情完全“水土不服”。少数民法学家像宝贝一样“移植”进来，还打上“先进文化”的印章，简直就是把落后当先进，客观上适应了西方国家对我国实行“法律全球化”的战略需要。

我国改革开放后根据中国社会主义初级阶段的国情，实行的是“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度（宪法第6条）”，“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量（宪法第7条）”。即使在“改革”中大批国有企业的财产被“转移”给私人的情况下，在商品生产和流通领域仍然存在大量国有资产。我国目前社会主义初级阶段的社会、经济条件与早期罗马私法发展的条件完全不同，与早期资本主义商品经济的发展时期也完全不同。“公法保护公利益，私法保护私利益”的理论与我国的基本经济制度和法律制度完全不适合，不能成为建立我国社会主义法律体系和民事法律体系的基本理论。物权产生于财产的私有制，我们是社会主义公有制为主体的国家，就不能照搬旧的物权原理。社会主义物权法理论与资本主义物权法理论应有本质的不同，必须结合中国社会主义初级阶段的国情自主创新，其要旨必须是巩固社会主义公有制为主体的基本经济制度，不能成为加速私有化的助推器和巩固私有制的保护伞。

目前在对《物权法》（草案）进行修改、完善的过程中，应坚决摒弃“物权法是私法，私法只规定、保护私权利”的陈腐观念，根据我国社会主义初级阶段的国情，回归《宪法》、《民法通则》正确的法律体系的基本理论和基本原则。社会主义法律体系中部门法的划分，主要是根据法律调整对象的性质和调整方法的不同，对不同的社会关系采用不同的调整方法。

《宪法》规定，我国的经济制度以公有制为基础，多种经济成分并存，几种所有制经济共同发展。《物权法》要体现这一宪法原则，可开宗明义在第一条立法宗旨中规定：“为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配，巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义现代化建设，根据《宪法》制定本法。”

《物权法》在“所有权”中可根据《宪法》第7条“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”，规定“国家财产所有权属于中华人民共和国全体人民。”

我国是人民民主专政的社会主义国家，对于关系国计民生的财产就是要实施特殊保护。《物权法》可规定下列财产不得用于清偿债务，在还债中享有豁免权，不受法院强制执行：1. 涉及国家主权、安全的财产；2. 国家机关执行公务的财产；3. 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地；4. 涉及社会公共利益的财产；5. 公民必需的生活物品。

总之，人民需要的是一部社会主义的《物权法》，而不是“只规定、保护私权利”的私有制的保护器。

2006.3.25

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