左大培：必须限制从占有到所有权的推定
左大培（2006年5月16日）
2005年7月8日，全国人大常委会办公厅全文公布了《中华人民共和国物权法（草案）》（以下将其简称为《物权法草案》），向全国人民广泛征求意见。人民群众对这份《物权法草案》提出了许多意见和建议。在这个过程中，笔者也与其他许多学者一样，对这份《物权法草案》提出了系统的批评和建议。
由于群众性的讨论和批评暴露出现有《物权法草案》的许多根本性问题，全国人大推迟了对《物权法》的审议表决。这就激起了参与起草这份《物权法草案》的许多“法学权威”、特别是“民法专家”的不满。2006年2月，这些法学界人士召集了一系列会议，在媒体上进行了大量宣传，以“呼吁立法机关全国人大常委会，加快推进《物权法》立法进程”，其用意非常明显：要全国人大尽快审议通过现行的这份《物权法草案》。
而在实际上，现在的这份《物权法草案》存在着许多重大的根本性缺陷，对此刘瑞复、杨晓青、巩献田和笔者本人都有大量论述。笔者本人的批评建议集中于公布在个人网页上的《修改物权法，保卫公有财产》（2005年8月8日刊出于“”网站www. wyzxsx. com）一文中。这里只从学术讨论的角度进一步论述那篇文章中的一个并非主要的论点：现在的这份《物权法草案》简单地从动产的占有推定所有权，实际上起了将盗窃公共财产和他人财产的所得合法化的作用。因此，必须对《物权法草案》这方面的条文作重大修改，对从占有到所有权的推定加以限制。
对于占有和所有权的系统规定及其问题
这方面的问题对现在的《物权法草案》非常重要，因为它涉及到这份《物权法草案》的“创新性”。据《财经》杂志总第153期的文章“物权立法站在历史拐点”报道，号称“法学界泰斗”的中国政法大学教授江平认为，“在物权法草案中，除了善意占有制度是新创的，其他一些法律制度其实都已经有了，只不过是分散的，物权法将它们统一起来”。可恰恰是这个“唯一的创新”－－“善意占有制度”，涉及到了这份《物权法草案》的最大问题。
这份《物权法草案》最大的问题，就是它片面强调依据“占有”来界定“动产的权利人”即动产的所有者，使“占有”的事实自动具有了权利推定的效力。这使非法所得合法化变得极为容易，对公有财产也构成了巨大威胁。
现在的《物权法草案》第四条规定，在界定权利人的物权时，“动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”，而占有的定义就是“占有人对不动产或者动产的实际控制”。该草案第二百六十条还规定，“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有”，第二百六十一条则规定，“无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有”。在这里，“善意占有”成了由占有推定所有权的重要补充。
与这套由占有推定所有权的规定相适应，《物权法草案》第二百六十五条还规定了对占有物的一系列保护措施：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。
这样的法律条文把占有界定为“实际控制”这种事实，而某人钱包里边的钱、他的银行帐户上的存款，显然都处于该人的“实际控制”之下。按照现在的《物权法草案》，这样的动产就是由该人“占有”的，而且由这样占有的事实可以自动推定该人对此种动产的所有权，除非“有相反证据证明”。
任何参与过民事诉讼的人都知道，尽管明知一个人“实际控制”的某种动产来源不合法，要得到证据去证明这个动产不应归该人所有是多么的困难。其结果是，《物权法草案》规定的这种权利体系使通过偷、抢、骗而“实际控制”了的动产（如银行存款）都成为合法财产，前提只有一个：没有“相反证据证明”“实际控制”者的不法行为。
按照江平先生的说法，在这个权利体系中，除了“善意占有制度”之外没有任何新东西，其它的法律条文在中国现行的其它法律中都已经存在。这倒使我们明白了，最近20年中国国内对公共财产和公众性的私人财产（如股票上市公司的财产）的盗窃行为为何如此盛行：原因就在于对从占有的事实到所有权的法律推定没有加以有效的限制。
在最近20年的中国，靠严重损害公众利益而使个人致富的非法手段花样繁多，最主要的则有：政府官员收受贿赂，同时靠损害公众利益而给行贿人以更多的好处；公有企业（国有企业和集体企业）的经营者个人收受贿赂性质的回扣，给予行贿者以好处而损害企业的利益，甚至干脆将企业的资金转到自己个人的银行帐户上；借入他人或银行大量资金的“民营企业家”将有限责任公司的资金转到自己个人手中再宣布企业破产；上市公司的实际控制人（董事长之流）在公司发行股票募集大量资金之后将资金转到自己的银行帐户上，然后逃之夭夭，任凭公司破产清算，使公司的中小股东遭受重大损失而自己个人暴富。
这些靠有意损害公众利益而暴富的富豪们之所以这样胆大妄为，原因之一就是这二十多年中中国颁行的各种法律大都保护个人已经占有的财物，而且承认可以由这样的占有而推定所有权关系。这样的法律体系使人相信，在很大程度上“抢到你手里的东西就归你所有，谁也无权收走”。
靠有意损害公众利益而暴富的富豪们当中有许多的手腕高明者，他们能够使公众收集不到他们受贿、转移企业资金等犯罪行为的直接证据。当然，他们无论如何也无法证明，他们这样快地积聚的巨额财富都来源于合法所得。但是在这种“抢到你手里的东西就归你所有”的法律体系下，他们有足够的动力去对人民大众的财产巧取豪夺。
当然，这些靠有意损害公众利益而暴富的富豪们也急于使自己掠夺来的财产进一步合法化。正是这种动机驱使他们在最近几年极力鼓动“修宪”，非要在宪法中写入“私有财产神圣不可侵犯”的条文。而现在的《物权法草案》有关占有和所有权的种种规定，正好适应了这些人的要求，实际上将“抢到你手里的东西就归你所有”的法律条文进一步系统化了。
现在的《物权法草案》如此规定，却与我国现行的其它法律相抵触。
为了有力地打击猖獗异常的贪污受贿行为，我国现行刑法第395条列有“巨额财产来源不明罪”。犯有此罪的“国家工作人员”，只要“财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”、而又“本人不能说明其来源是合法的”，就必须受到惩罚－－“差额部分以非法所得论”，“财产的差额部分予以追缴”，还要“处5年以下有期徒刑或者拘役”。
而按照现在的《物权法草案》，“巨额财产来源不明罪”中所说的那些“非法所得”，却都应当是犯有该罪的“国家工作人员”的合法财产，其所有权应当归这些“国家工作人员”即贪官：这些来源不明的巨额财产显然是由贪官们“实际控制”的，贪官们因此“占有”了其中的“动产”，特别是巨额的银行存款；由这种占有的事实就应当推定贪官们是这些“动产的权利人”即所有者，其占有和所有权都受《物权法》保护，除非“有相反证据证明的”才“除外”。而如果能“有相反证据证明”贪官们并非这些动产的所有者，这些动产也就不会是“来源不明”的财产了——凡适用“巨额财产来源不明罪”的“非法所得”，必定是没有“相反证据证明”其所有权不归贪官们的。
这样，现在的《物权法草案》有关占有和所有权的种种规定，就与刑法中所列的“国家工作人员”的“巨额财产来源不明罪”不能并存－－因为这份《物权法草案》明确给予贪官们所有权并加以保护的那些“动产”，却正是这些贪官们被以“巨额财产来源不明罪”治罪的证据！
仅此一例就足以说明，现在的《物权法草案》有关从占有推定所有权的条文，其实际作用之一是将贪污受贿形成的财产合法化。
大陆法系民法中占有的权利推定效力
参与制定《物权法草案》的民法学家们强调西欧大陆民法法系中的占有保护传统，以此来为现在的《物权法草案》中从占有推定所有权的作法辩护。
占有保护确实是大陆法系国家都已设立的一项物权法上的制度。在英美法上，虽然没有成文的占有制度，但对于占有也给予保护。按照西方国家的法学理念，设立占有制度的目的，在于维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平（梁彗星等，第787页）。
因此，多数国家将占有规定为一种事实，而且它可发生一定的法律效果，即法律推定占有人享有其于占有物上行使的权利；占有经过法定的期间，占有人可以取得物的所有权或其它物权；占有受到不法侵害时，占有人可以请求法律保护等（梁彗星等，第787页）。法国民法典第2279条规定：“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”德国民法典第1006条则规定：“为了动产的占有人的利益，推定占有人即为物的所有人。” （转引自梁彗星等，第794页）
由大陆法系各国设立占有制度的上述目的可见，它们在立法中保护占有、使占有具有推定所有权的效力，主要是基于“维护社会的安宁与和平”的权宜性考虑，并非是出于什么“天赋”的“正义观念”。
近现代各国立法为了保护财产的动的安全，规定权利关系首先依其外部的表现而为推定：不动产上的权利依登记，动产上的权利依占有。除非以反证予以推翻，占有人被推定为具有合法权利之人。
规定占有上权利推定的理由在于：占有通常多基于占有人对物所享有的权利，具有权利存在的可能性；占有的推定可以使占有人免除举证责任的困难，易于排除侵害，维护物之秩序；占有的权利既受推定，则产生公信力，使相信善意占有而与占有人进行交易的相关方受到保护，有益于交易安全；权利的推定有助于保护物上的权利，避免争议，减少诉讼，使物能尽其所用（梁彗星等，第793页）。
上述对占有的权利推定效力的论证更进一步表明，大陆法系各国明文规定保护占有的现状，由占有的现状推定所有权，其理由并非是什么“天然”的有关正义的理念，而仅仅是“维护社会安定、提高效率”之类的现实性的、甚至是经济性的考虑。
确实，如果任何人都可以随意不承认他人对其占有物的权利，采取水浒好汉那种“不义之财，取之何碍”的态度，世间势必充满对财物的抢夺和争斗。在那种情况下，整个社会将处于没有秩序的混乱争斗之中，不仅有效率的市场经济无法运行，连起码的正常生产和生活也无法保证。
但是，既然保护占有的现状、由占有的现状推定所有权的理由仅仅是一些现实性的考虑，我们就可以由各种现实性的、甚至是有权宜之计性质的考虑出发而对这种推定加以限制。对社会生活的认真观察、特别是前边所列举的现象都说明，由占有的现状推定所有权并非在任何情况下都可以维护社会的安宁与和平，提高经济效率，有时它也会破坏社会的安宁与和平、降低经济效率。
严格地说，如果将保护占有的现状、由占有的现状推定所有权变为死板的教条，对其不加任何限制，则这些保护占有的规定在当时当地可以暂时性地起到上述的作用，维护社会安定、提高经济效率，但是长远说来，恰恰是这种教条式地由占有推定所有权的保护占有法规会破坏社会的安宁与和平，降低经济效率。
其原因就在于，不加限制地保护占有、由占有推定所有权，这实际上造成了一种“抢到我手里的东西就归我所有”的法律体系，它会鼓励所有的人都尽可能地通过高明的偷、抢、骗来增加自己的占有物，这本身就会破坏社会内部的和平，造成极大的不安宁；而在这样一种人人都极力实施高明的偷、抢、骗的社会氛围下，人与人之间的相互信任必定极低，许多有益的合作不能进行，大量提高效率的交易由于双方缺乏互信而得不到实施，特别是许多金融交易无法开展，经济效率也必然低下。
也正因为如此，西欧实行大陆民法法系的许多国家，也在法律上对占有的保护、由占有推定所有权等施加了一定的限制。
欧洲大陆的民法系统本来源出于罗马法（大英百科全书，“普通法”条）。而罗马法本身却将占有与所有权或对物的其它权利截然分开，不承认占有有权利的推定力。日耳曼法认为占有为所有权的外部表现，赋予占有以权利的推定力。（梁彗星等，第793页）。显然，现代西欧各国大陆民法系统赋予占有以权利的推定力，是继承了日耳曼法的传统。
近代西欧大陆各国所形成的民法体系，较早而又非常系统地体现在法国的民法典（拿破仑法典）中，德国民法典则比法国民法典晚了约100年（大英百科全书，“民法”条）。而这个较晚出现但也更成熟的德国民法典，就更多地限制了对占有的保护和由占有向所有权的推定，典型地体现了大陆民法法系国家对占有的权利推定力的限制。
这种限制首先体现在对占有定义适用范围的限制，将一些容易导致侵占他人财产的状况排除在占有的定义之外。德国民法典第855条规定：“为了他人，在他人的家务、营业或其它类似的关系中，遵照他人有关其物的指示，对此物行使实际的控制者，仅以此他人为占有人”。法国民法典虽然也有类似的表述，但很不显眼（转引自梁彗星等，第792页）。这样来定义占有状态，就使本文前边所说的大多数靠严重损害公众利益而使个人致富的手段成为非法。
大陆民法法系限制占有的权利推定力的第二个方式，是规定了由占有变为私人所有要受时效限制。德国民法典第937条〖动产取得时效的要件〗中规定：“1. 自主占有动产经过10年者，取得其所有权；2. 取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。”各国法律大都规定，这种占有人的取得时效可以因债权人或主张所有权的人的请求而中断（转引自梁彗星等，第230页、253－256页）。
值得注意的是，在梁彗星等人1999年起草的物权法草案初稿中，也有专门的条文规定了由占有变为私人所有所必须经受的时效限制。该草案第66条规定：“〖动产所有权的取得时效〗：以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年。” 梁彗星等人还举例解释“公然占有”这个概念说，“如古玩摆于客厅，为公然占有，藏于箱柜等其他人不能看见的地方，则非公然占有”（梁彗星等，第17页、228页）。
将上边所引的那两个法律条文与现在的《物权法草案》相比较就可以清楚地看出，对于由占有向所有权的推定，德国民法典作了最强的限制，梁彗星的物权法草案限制较少，而现在的《物权法草案》限制最少。这样的限制越少，长远中对为增加个人财产而损害他人和公共财产的震慑就越小，社会中的偷、抢、骗之风就越盛，人际之间的信任就越少，这是我们从亲身的经验中可以清楚地体会到的。
现在的《物权法草案》大量抄袭各大陆民法法系国家的法典，但是却偏偏不抄袭限制对占有的保护和由占有到所有权的推定的条文。这样有选择性地不采纳限制由占有推定所有权的法律条文，所起的作用只能是鼓励为增加个人财产而损害他人和公共财产。
英美普通法的优点
尤其值得注意的是，现在的《物权法草案》将由占有推定所有权奉为教条，依据的仅仅是大陆民法法系，却根本忽视了英美法系在这方面的优点。
在英美法上，虽然对于占有也给予保护，却没有成文的占有制度（梁彗星等，第787页）。其原因当然首先在于，英美的普通法以判例为基础（大英百科全书，“普通法”条）。但是，英美的普通法以判例为基础，而不象大陆民法国家那样教条地根据法典判案，却给了判案并实际上参与立法的法官以相当的灵活性，可以根据实质性的公正的要求来处理由占有向所有权的推定问题。这种灵活性与陪审团在审判中所起的重要作用相结合，就使得英美法系的国家可以对由占有向所有权的推定作恰当的限制。
在大陆民法法系国家的审判中，法官在诉讼中居于较重要的地位；而在普通法法系国家的民事和刑事诉讼中，则实行对抗式程序和较多地采用陪审团制，其中双方当事人及其律师起着较为重要的作用（大英百科全书，“民法”条）。而在英美等国的陪审团制度下，有一批非专业人员在很大程度上参与解决诉讼案件。不过，近年来英国也局限在很少的一类案件中才使用陪审团，而美国倒成了使用这种制度的主要国家。目前，在有关地区的选民中，凡具有一定的代表性的就能获选担任陪审人员。但在大部分司法管辖区，警察、律师、医生等人员免当陪审人员。在民事案件中，陪审团裁断的是责任问题和赔偿金的数目（大英百科全书，“陪审团”条）
美国等国陪审团的这种构成方式和重要作用，使这些国家的司法判案在很大程度上反映了社区普通民众的公平观。另一方面，这些国家又没有成文的占有制度教条。可以推断，在这样一种司法制度下，只要广大民众认为某人占有之物不应归其所有，由该人的占有而推定其具有所有权是不公平的，在司法诉讼中就不可能由该人对物的占有而推定其具有所有权。那些有故意损害公共财产或他人财产而致富的行为的人，在司法诉讼中不可能简单地由自己的占有事实而获得对物的所有权。我们经常可以听到英美法系的国家有这一类的司法判决。
现在的《物权法草案》在由占有推定所有权方面与英美法系对立，这最清楚地凸现在对所谓“善意取得”的被侵占的财产的处置上。《物权法草案》第一百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效”。“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
这第111条在互联网上被称为有关“善意取得”的恶款，有人指责它是“公开为经济犯罪分子销赃提供便利的恶法”。英美法系国家特别是美国的司法实践不承认这种从销赃洗钱中得到的物品的所有权。而英美法系国家的这种司法实践实际上具有立法的效力。2006年3月2日互联网网站《华岳论坛》上“北大卫东”的回帖写到：“在美国的作法是：要买一所老宅子，先要请律师查证卖主的合法性，再交上一笔保险，防止几年以后，有人拿着遗嘱找上门来，所以买保险也很必要。《物权法》看来没有做到与国际接轨，所以以后偷房产证会成为一笔大买卖。”还有一副跟帖写道：“在这方面加拿大也是类似作法，但不需为此专门买保险”。
2006年3月4日互联网网站《关天茶舍》上“平林漠漠”写到：“就符合西方国家通常作法和惯例之加拿大的情况看，法律不仅不保护购买方对涉嫌物权的拥有权；情节严重者（指警方掌握买方了解交易物权非法性质之证据）还要追究法律责任！”
在近年的西方经济学界占主流地位的一种观点认为，以英国为代表的普通法国家与以法国为代表的民法国家相比，金融发展水平更高，经济增长的绩效也更好。这种观点还认为，其所以如此，原因在于：普通法国家的立法质量和执法质量都高于法国民法，前者更有利于保护中小投资者，因此普通法国家的金融发展水平高于民法国家；普通法国家的法律体制能够快速调整去最小化经济中契约需求和法律体系能力之间的缺口（孙守纪，2006）。
西方经济学家中当然也有许多人反对这种观点。但是有一个事实却是没有争议的，这就是英美法系的普通法国家，特别是英国和美国，在金融业的发达和繁荣上远远高于大陆民法法系国家。英国和美国金融业发达的标志之一，是它们的股票市场和企业股票筹资之兴隆，为大陆法系国家所无法望其项背。而英国和美国金融业与股票业务的发达，显然与其实行普通法有直接关系。
仅仅就我们目前讨论的问题来看，由于美国的司法实践实际上不承认对侵占自他人的财物的所有权，因而对以金融上的不良行为侵占他人财产的行为造成了足够的震慑，加上它实行特殊的信托法（孙守纪，2006），这都大大有助于美国的金融业界形成诚实守信的经营风气。在这样诚实守信的经营风气之下，资金所有者与筹资者相互之间的信任度高，美国的金融业和股票业务才可能兴旺与发达。
可笑的是，那些现行《物权法草案》的鼓吹者们，总是以“坚定的改革派”自居，而他们的改革又总是以英美等国的经济体制为榜样，但是在财产所有权这样最根本的法律制度上，他们却拒不实行英美法系国家的一系列公平而又行之有效的作法。这种照抄英美企业制度却拒绝其法律制度的政策，使掌握了经济权力的人有英美式的支配权却不受英美式的法制制约。正是这样一种经济体制使得中国近些年来盛行骇人听闻的贪污盗窃，其公然行抢的程度既超过了英美法系国家也超过了西欧的大陆法系国家，而且越是在形式上严格执行由占有到所有权的推定，情况就越是如此。
必须限制从占有到所有权的推定
值得注意的是，就连刚刚从传统的公有制计划经济转向市场经济的俄罗斯，也全盘接受了大陆民法法系中由占有到所有权的推定。俄罗斯联邦民法典第234条〖取得时效〗中规定：“公民或法人，虽不是财产所有人，但对不动产在15年内，而对其它财产在5年内，善意地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权”。（转引自梁彗星等，第232页）
现在我们清楚了，为什么俄罗斯经济转轨中出现了那么严重的掠夺人民财产的现象。除了经济政策特别是私有化政策上其它方面的问题之外，这样照搬西欧大陆民法也是根本原因之一。俄罗斯的经济转轨实践实际上将美国的经济自由主义作为榜样，但是在法律制度上却拒不实行（实际上也无法实行）英美式的普通法。结果是自由抢夺人民财产的人实际上可以不受任何约束，造成了少数人急速暴富而国有财产和公众的个人财产大量损失。
当然，英美的普通法以判例为基础，而我国已经在很长时期中实行依据成文的法典判案，再倒退回依据判例判案已不可能。但是也正因为如此，我们才需要顾及当今世界通讯便利和金融业务的发展程度，在自己的成文民法法典中突破大陆民法法系的成规，对由占有到所有权的推定加以更大的限制。
这种限制应当表现在以下两个方面：
第一个方面是全面采用大陆民法法系国家对占有的权利推定力的所有法律限制，它主要集中在两点上。
第一点是限制占有定义的适用范围，将一些容易导致侵占他人财产的状况排除在占有的定义之外，规定：为了他人，在他人的家务、营业或其它类似的关系中，遵照他人有关其物的指示，对此物行使实际的控制者，仅以此他人为占有人。
第二点是应当严格规定由占有变为私人所有所要受到的时效限制。如应当规定，只有自主占有动产超过10年以上者，才能取得其所有权；取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权；占有人的取得时效可以因债权人或主张所有权的人的请求而中断，等等。
我国法典中限制由占有到所有权的推定的第二个方面，应当是我国在民法法典方面的真正自主创新：应当明确规定对哪些人的哪些财产在多长时期内不适用由占有推定所有权的法律条文。
我在《修改物权法，保卫公有财产》一文中提出，在由占有推定所有权方面，至少应当对现在的《物权法草案》作下列补充：“对政府公务员和官员、有权直接支配用于企业经营的国有财产和集体财产的主管人员、其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业的负责人、公益事业机构的负责人，其所占有的不能说明其合法来源的巨额财产，包括不动产和动产，必须推定为来自恶意的无权占有，并应将该项财产返还该人原来供职的政府、单位或企业。”
现在看来，这样的限制还远远不够，因为它没有包括那些有权直接大量支配公众资金的人，这些人同样有可能大量侵占他人财产。
由占有到所有权的推定，应当不适用于两种人：一种人有权直接大量支配公共财产，另一种人有权直接大量支配公众的资金。这里所说的“公共财产”，是国有的或集体的财产；而“公众的资金”，则是以某种方式汇聚的公众的私人资金，如股票上市公司的资金、从吸收公众存款的银行借入的资金等。在我国的《物权法》中，应当专门设立如下的条款：
“对有权大量直接支配公共财产或公众资金的个人，包括政府公务员和官员、有权直接支配用于企业经营的国有财产和集体财产的主管人员、其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业的负责人、公益事业机构的负责人、股票上市公司的直接经营者、由吸收公众存款的银行借入巨额资金的企业经营者，其所实际控制的不能说明其合法来源的巨额财产，包括不动产和动产，不能视为由其占有，也不适用由占有推定所有权的法律规定。”
只有在我国的成文法典中明确作了上述规定，才可能建立一个健康而有效率的金融体系，中国的金融业和股票筹资才能够兴旺发达，中国才可能有一个有效率的市场经济。
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