我对物权法草案的意见（二）
——没有主的国有财产
吾将上下而求索
全国人大常委会办公厅２９日下午举行新闻发布会，全国人大常委会法制工作委员会民法室主任姚红就物权法草案的主要内容和审议情况回答了记者的提问。
姚红说，根据宪法规定，国有经济是主导，公有制经济是主体，非公有制经济是市场经济的重要组成部分。它们在国民经济中的作用和地位是不同的。按照国家宏观经济政策，在公共资源配置、市场准入方面，对不同所有制经济也有所区别。对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力。这方面主要通过经济法、刑法、行政法调整，与物权法草案规定的平等保护并不矛盾。
姚红说，事实上，物权法草案突出了对国有财产的保护，比如规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；同时，草案还针对国有资产流失严重的情况作了特别规定。
我对“平等保护”的说法已经提出了批判，这里只对物权法草案关于共同财产的保护方面的问题提出意见。
国有财产是全民所有制财产，这点宪法里面规定得有，但是在物权法草案中没有了。我曾经从科学社会主义理论方面批判过全民所有的观点，而在这里，作为法律，必须维护宪法第六条的“社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”和第九条的“国家所有，即全民所有”的规定。因为这个规定或诠释有很重要的实践意义。这些年，国有企业大批改制，常常以极低的价格转让给私人或国外，常常受到该企业职工的强烈反对，也常常遭到政府的压制，甚至产生流血事件。现在从反腐败中已经揭露出来的事实看到，是政府的权力被扩大了，反仆为主，甚至出现恶奴压主。这里说的政府，不只是地方政府，也包括国务院的一些机构。
宪法第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。” “人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”而国务院和各级地方政府，按照宪法规定，则是“各级国家权力机关的执行机关”，是“各级国家行政机关”。许多法律专家混淆了权力机关与执行机关、行政机关的职权，把执行
机关、行政机关上升为权力机关，从而削弱了人民的权力及其行使权力的机关的职权；甚至发生前面说的那种情况，剥夺人民依照法律规定，通过各种途径和形式，参加管理的权利。物权法草案的第五十四、五十六、五十七、五十八条，不适当地规定了国务院的权力，取消了人民及其代表机关的权力。物权和一切财产权，都是权力。而且是最基本的权力，应该属于人民及其代表机关所有；而国务院说白了只是全国人民雇佣的“管家”，它只能执行人民的意志管理财产，并随时受人民的监督。所以，“由国务院代表国家行使所有权”，“依照国务院的有关规定处分的权利”，“依照国务院的有关规定收益、处分的权利”和“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益”，都是不当的规定，不仅潜越了所有者——人民及代表机关的权力，剥夺了人民通过其行使国家权力的机关行使其对全民所有财产的所有权；而且也违反了市场经济的要求。——我并不赞成市场经济，只是说明政策和法律、法律和法律的矛盾。
物权法草案关于由国务院行使所有权是对现实制度的法律追认。而实践证明，由政府、政府主管部门以及某些机关、事业、企业自行决定处分国有财产，出售国有企业，不仅不能保护公共财产神圣不可侵犯，而且是国有财产流失的重要原因之一，后果已经极其严重。
在这个问题上，巩献田教授的意见是正确的。而那些指斥巩献田教授“完全不懂《物权法》，完全是歪曲性的理解”，“法盲、历史罪人、全民公敌”的人，倒是应该以此自斥。就算你们真懂国外的《物权法》，但这是中国；中国的国家所有即全民所有的这种公共经济超出了你们那点外国私有制经济的民法知识；在你们草拟的物权法中国家所有财产的所有者为什么缺位？这个问题也是主流经济学家都一直搞不清楚，他
们说“没有民事行为能力的全民怎么能够成为全民财产的所有者”，这里且不谈理论，只从法律上讲，你们应该按法律规定，按宪法“物权”是属于人代会的权利。你们说由国务院代理，这也可以，但是代理依法必须要有委托书，明确代理权限，这是民法的基本知识，而你们没有规定国务院代理资格和代理权限的取得，这不应该是委托代理法律知识的缺失?
在国有产权转让中，产权的占有使用者的职工如果有不同意见，该如何处理？如何防止和处理我前面所说的那种事情发生呢？我们没有看见物权法草案有这方面的规定，而这是草案在“基本原则”中规定的立法目的任务。所以，物权法草案不仅违宪，而且也不符合自身的要求。所以，这部物权法草案还应该修改。在修改时，我要提醒不要忘记宪法第十六条规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”
关于国有产权，物权法草案照搬宪法但是遗漏甚多，单从“物”说，第二十二条的“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”就被漏掉了。搞了那么多年，把这么重要的物忘记了，太不应该。
不知道物权法草案第六十三条“农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营”最后修改没有？如果还存在，那现在没有实行家庭承包经营的集体经济组织怎么办，要分田到户吗？新农村的合作经济建设还要不要搞？宪法第八条“鼓励、指导和帮助集体经济的发展”是不是要废弃？
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