《〈物权法（草案）〉为什么不违宪》析
中国政法大学成晓霞作文《〈物权法（草案）〉为什么不违宪》，为物权法草案违宪进行辩护。
我不知道成晓霞是何许人，能够在国家发改委主管的《中国改革》网上发表文章，可见不一般。但我对事不对人，只分析他的辩护理由。
成晓霞首先辩护说“由国务院对国有财产行使所有权并没有违反宪法规定”。
他承认“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是人民行使国家权力的‘机关’”，但他说：“由于这个机关不是一个常设机关，…因此，无法‘日常’地行使某一具体权力。所以，宪法第八十五条规定‘中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关……’通俗地解释就是：‘国务院是替全国人民代表大会日常行使权力的机关’。”
成晓霞一开始就对宪法第五十七条“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”断章了，否定了全国人民代表大会的常设机关——全国人民代表大会常务委员会的存在，从而认定最高国家权力机关“无法‘日常’地行使某一具体权力”。这不是一个小错误。
成晓霞和物权法的起草者一样，对“权力机关”和“执行机关”的职能不分清楚。从今天王兆国副委员长对《物权法（草案）》所作的说明来看，人大常委会也不清楚自己的职能，不然怎么能够随便把人民的权力放弃了，要做“阿斗”呢？！
“关于国家所有权的行使问题”，《物权法（草案）》说明是“依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。”完全正确。但是，“因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。……由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。”这有问题，由此产生了由“中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益”的错误法制。这样“体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点”的全国人民代表大会就连“橡皮图章”也不是——国务院代表国家行使国家权力，就不再需要全国人民代表大会“审查和批准”了。这不违反宪法关于人大和国务院的职权划分，而且在实践上被证明结果很不好。
我国进行过多次普法教育，我看立法者自己首先应该好好学习宪法，明白宪法对“国民经济和社会发展计划和计划执行情况”和“预算和预算执行情况”这种由国务院进行的经济管理，国务院都必须事前事后提出“报告”请人大“审查和批准”，何况是国家所有权这样基本的权利问题，能够允许国务院不请示报告，不经过人大审查和批准吗？！人大没有转让人民权力的权利。
成晓霞第二个辩护理由的是“不把宪法的基本原则写入草案并不代表违宪”。
他说：“首先，我国宪法没有任何一个条款规定，宪法的下位法在制定时必须将宪法的相关规定照搬其中。”立法怎么可以不讲立法根据？事实上草案的修改已经在一定程度上承认了这是个问题。当然，在还不能就说是违宪。但是他接着说“其次，我国宪法第十二条的原文是‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯’，这一条款中没有‘对国家财产的保护应当高于对公民私有财产的保护’的含义。”就是对宪法的不正确理
解，这个不正确理解来自他的错误观念。
成晓霞认为，“‘社会主义的公共财产’就是全体中国公民的财产。”，从而推演出“除国家机关、事业单位的财产及海洋、江河等自然资源本身的特殊性，其他的财产在理论上完全可以由每一个公民自己掌管。”从而便最终完成“《物权法（草案）》把‘替每一个中国公民行使财产所有权’的主体——国家，与每一个作为自己当下财产（私有财产）的主体——公民，放在同一法律的太平上，同等对待，是完全符合
宪法的立法精神的。”
成晓霞通过把社会主义公共财产看作是委托给国家管理的、“无法”但“理论上完全”可以等额分割每一个公民的私人财产，推论出公共财产实际和私人财产都是私人财产，它们应当处于平等主体地位同等对待。
成晓霞的“公共财产”的概念是错误的。不否认社会财产里有一部分是今人的劳动创造，但只是一部分，并不是全部；而且这一部分已经依法交给社会所有，作为维持社会的存在和发展的资料，不再是私人财产；根本不是什么私人委托国家代理的可以等额分割的个人财产。社会主义的公共财产并不只是全体公民的财产，他是社会全体成员——无论他们是否是公民都可以占有的财产；它不仅属于今天的社会的全体成员，
而且由于它本身是社会历史的劳动积累，同样也属于未来社会的全体成员；是现在和将来人人都可占有但不可分割为个人所有的社会财产。
在这里，我不去论述“全民所有制”是一个不科学的用语，只是指出“全民所有制”也决不是全体公民的私人所有制的集合。“全民所有制”的财产属于社会的每个成员，可以为社会的每个成员占有即使用利用，但不属于每个成员所有。成晓霞关于“社会主义的公共财产”的概念，无论从社会主义经济学还是法学的观点理论看，都是错误的。
成晓霞第三个辩护理由的是“把在‘私有财产’前使用‘合法的’是立法严谨的表现，并不违宪”。
成晓霞所谓的“立法严谨的表现”在两个方面。第一个方面是物权法不管物权合法不合法，这是属于其他法律确定的事情。第二个方面是“《物权法（草案）》作为私法是不具有这个‘职能’的。能够保护公民权利的只能是宪法。”“即使《物权法（草案）》加上‘公民是合法的私有财产不受侵犯’、‘合法的’等内容，也既不可能去‘保护’国家财产，有不会去‘保护’公民的非法财产。”
要知道这并非成晓霞个人的观点，而是一批人的认为，他们骨子里根本不是要“保护”什么，而只是要的“不存在谁主谁辅”。既是如此，为什么要一再讲物权法草案的最亮点，就是对国家、集体、私人财产“平等保护”呢？
成晓霞最后辩护说“国有资产保护非物权法之所能，《物权法（草案）》不违宪”。
成晓霞这个最后陈述非常好，完全可以帮助我们明白为什么要制定物权法。所以，需要原文照转：
“在‘社会主义公有制’这个财产制度下，由于‘国家’无法亲自，因此‘国家财产权’最终要由一个自然人
代表国家来行使。由于这个自然人是在替国家（全体中国公民）掌管财产，所以，很少有人尽心尽职。因此，现实情况是国家掌管的‘财产’
使用效率低下，资源浪费严重，且集体掌管财产的人特别容易贪腐其掌管的‘国家财产’。
从上世纪90年代开始，我国的经济学家们提出：‘ 国家掌管的财产（生产资料），难以在市场经济条件下竞争，所以，除了少数关系到国
计民生的重要（企业）的财产（生产资料）外，其他（企业 ）的财产（生产资料）的应该私有化。’
国家采用的经济学家们提出的MBO（管理层收购）的私有化方案，尽管政府实施的私有化方案被认为存在很大的不公平因素，但这个改革方
案是合法的。
国有企业在实行‘股份制’的改革过程中，政府制定了一系列的规则，如果人们严格按照这些规则要求进行私有化，因而获得利益（财产），
其财产就是合法的。但是，如果在这个过程中利益人没有遵守相关的规定，通过侵害他人（包括国家）的利益获取财产，其获得的财产就是非
法的。其行为应当受到法律的制裁，非法财产应当依照法律被剥夺。
我们前面说到《物权法（草案）》的规定不能直接认定某一财产的‘非法’与‘合法’，而须由司法机关（法院）经法定程序确定。法院
在确定某财产的‘非法’还是‘合法’时，依据的‘标准’就是实体法。现在司法机关（法院）在判断国有企业‘股份制’过程中，利益相关
人取得的财产合法与否，是依据国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》等相关规定以及宪法的规定。如果《物
权法（草案）》审议通过了，《物权法》第九章关于（财产）‘所有权取得的特别规定’及相关部分也会成为司法机关认得那些一夜暴富的少
数人获得的财产是否合法的‘标准’。
那时，司法机关对‘财产是否合法取得’做出公正、合理的认定，就取决于《物权法（草案）》主要是第九章规定的公平与合理！如果第
九章及相关的规定不公平，的确导致国有资产的流失，但此时草案违背的是法律的公平原则，而非宪法。
所以，《物权法（草案）》并不违宪。”
成晓霞这个最后陈述告诉我们：社会主义公有制必然使国家财产使用效率低下，资源浪费严重，特别容易产生贪腐，经济学家们早就提出 应该私有化，国家已经采用的经济学家们提出的MBO（管理层收购）的私有化方案。因此，“国有资产保护非物权法之所能”，也不能。《物权法（草案）》只能确定国有资产私有化“是否合法的‘标准’”。所以，只能评价物权法草案是否违背公平原则，而不能说它违宪。
成晓霞这个最后陈述把事情说清楚了，这就是权威人士早讲的：“人们试图借助于物权法的颁布，拨开历史迷雾，廓清改革的目标。”物权法“昭示着中国的改革已经进入到所有制的核心层面”，“是对未来生产关系的法律指引”，“承载着中国人对未来的希望，是对中国近30年改革的总盘点”，“既涉及国家的基本经济制度，也关系千家万户的具体利益”。直白地说，过去《宪法》规定的“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”，都得改。“不存在谁主谁辅”还不对，事情是要颠倒过来，应当私有制为主体。
但是，有两个问题成晓霞没有说清楚。一个是人民审查批准了“MBO（管理层收购）的私有化方案 ”吗？还有一个更重要的是，私有化违反不违反宪法？至于把国家掌管的属于每一个公民的财产，MBO为极少数私人的财产，价值738.05亿元的公共财产被几个人以37.3亿元买断的事，公平不公平，这里就暂且不说了。
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