“可杀可不杀的一律不杀”是个什么命题？
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朱卫华
光明观察刊发时间： 2006-11-12 http://guancha.gmw.cn
最高人民法院院长肖扬7日在第五次全国刑事审判工作会议上说：“死缓制度是我国的一项创举，要注意充分运用这项制度既能够依法严厉惩罚犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。”
这段言论中的“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误”一句，应是肖扬院长对中国“死缓制度”的一种结论性阐述。这是学术观点？是政策解读？还是司法解释？如果是学术观点，未免流于随意，因为它在逻辑上具有不可论证性；如果是政策解读，中国的相关政策公文中显然没有这样的表述，谁也无权作出这种绝无可行性的发挥；如果是司法解释，那就更麻烦了，因为对于审判实践来说，这应当是个伪命题。
“可杀可不杀”，从语法上看是一个具有选择性意涵的概念，但从法律角度理解，它的缺陷无疑是致命的，因为法律语言特别是刑法语言的关键性表述中，往往具有非此即彼的确定性，骨子里排斥那种模棱两可的东西。如果我们的死刑法律认定“可杀”，那就是“可杀”；如果认定“可不杀”，那就绝对不能杀。在“可杀”与“可不杀”之间，其法律上不存在中间或模糊地带。当法官依法认定“可杀”时，同时意味着绝对排除了“可不杀”；而当法官认定“可不杀”时，也就意味着绝对排除了“可杀”。从法理上讲，审判实践中不可能产生这种两难选择。即使遇到这种“现象”，更多的是因为法官自身产生了一种主观错觉，而这种主观上的两难错觉，是不能取代法律的客观尺度的。
中国的死刑律条中，已经存在一些难以操作的法律用语，如“情节特别严重”中的“特别”，有“重大立功表现”中的“重大”。多年来，法官们常常被这些含混不清的法律用语折腾得无所适从，而且常常给司法腐败提供“合法”的寻租空间。倘若再抛出这样一个更加偏离法律语言轨道的伪概念，岂不等于在已然存在困惑的死刑律条上又加了一剂云山雾罩的迷药？
几天前，我写过一篇题为《慎杀是真理，可“少杀”是个什么概念？》的评论，就“少杀”论同全国刑法专家陈光中教授进行了探讨。文中我在批评陈教授“少杀”论的同时，对肖扬院长只言“慎杀”不提“少杀”的科学的死刑理念表示赞同。但真理常常再多走一步就变成谬误，“可杀可不杀”论无论是“少杀”论的“法理前提”还是“政策依据”，都将是中国死刑制度改革甚至是司法公正的遗憾。千万别把那种疑似法律条文的学术观点塞到法庭上。这里只能有一种建议提供，那就是——依法判决！无论是什么人，都无权对既定法律进行任意发挥，特别是对于刑事审判。（2006年11月9日 星期四）
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