关于罢工的宪法思考
：张坤
来源：法制网
原帖地址http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2010-01/21/content_2032816.htm?node=7495
近年来，各地罢工的新闻时有发生，从农民工、出租车司机到航空机长、IT精英、导游、教师，不同社会阶层和行业领域分别爆发了不同程度的罢工。随着经济体制改革的不断深入和城市化进程的加快发展，不同所有制形式日益壮大，劳动力市场一直处于活跃状态。无论是位于产业链条底端的劳动密集型行业企业，还是技术密集型行业，劳动者都处于相对被动的位置，劳动力市场已开始进入“劳资纠纷的高发期”[1]。关于罢工权入宪的呼声，也日益高涨。
在国际社会，罢工制度是伴随着产业工人运动的兴起和蓬勃发展而逐渐形成的。目前，多数工业国家都通过宪法对罢工权进行了规定。1946年法兰西共和国宪法规定“罢工之权利在法律规定范围内行使之”，1947年意大利共和国宪法第40条规定“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之”，1978年西班牙宪法第28条规定“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利”，1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之”。我国于2001年经全国人大常委批准加入的《经济、社会及文化权利国际公约》第八条，要求缔约国承诺保证公民“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”，对此，我国未作保留，罢工权为我国公民的当然权利。
事实上，伴随着苏维埃政权的建立，关于社会主义国家是否允许罢工的问题，曾引起热烈讨论。争议的焦点是：工人国家的罢工是对自己的罢工吗?列宁认为，苏维埃政权下的工人利益，“主要不是靠罢工(但决不是一概不采用这种手段)，而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护”[2]。毛泽东则提出了罢工权入宪的主张，认为：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”[3]可以说，正是这一论断成就了1975年宪法关于公民罢工权的规定。而针对1956年下半年至1957年3月期间，“工人罢工、学生罢课、群众性的游行请愿和其他类似事件，比以前有了显著的增加”的情况，中共中央于1957年发出了《关于处理罢工罢课问题的指示》，开出方子“首先是克服官僚主义，扩大民主”，由此可见，完成社会主义改造后，罢工罢课被视作表达民意的渠道，劳资纠纷是从属于民主管理体制改革矛盾的。
建国后的四部宪法中，曾有两部对罢工权作了规定。1975年宪法规定“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。1978年宪法规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”1980年通过了对1978年宪法第45条进行修改的决议案，取消了原有的“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，但保留了罢工自由的规定。到了1982年制定的现行宪法，则取消了“罢工自由”，仅保留了“言论、出版、集会、结社、游行、示威”的政治自由。对于这一变化，作为1982年宪法起草和制定工作的参与者，张友渔先生曾专门作了说明：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。”[4]阐述了相同观点的还有董正超、何华辉、杨海坤等诸先生。
现行法律中，《中华人民共和国戒严法》第十三条规定了戒严期间可对部分公民政治自由进行限制，其中就包括“戒严地区禁止罢工、罢市、罢课。”而《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》都明确规定香港和澳门居民“享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由”。纵观我国四部宪法以及现行法律，除了《中华人民共和国海商法》第五十一条关于因“罢工”造成的海损免责外，其他的法律条文均将“罢工”特定化为政治自由，这一思路与1957中共中央于年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》精神是一致的。
从宪法权利的层面讲，政治权利和自由，包括政治权利(选举权和被选举权)以及政治自由(言论、新闻、出版、结社、集会、游行、示威、罢工)。在产业社会初期，罢工的原因既有经济性原因，也有政治性原因。而当下我国的各类罢工主要是因劳资纠纷导致的经济性纠纷，即使是罢工涉及了政治意见的表达，其表达形式也包含在言论、出版、集会、游行、示威等政治自由中，没有规定专项法律对其进行规范和指引。这不得不说是政治自由的一种缺失。
从民事权利的层面看，罢工权是劳动权的必然内容，因劳动权中的工资收入、休假等第一性权利受到侵害，作为因第一性权利受侵而引起的第二性权利——罢工权就会产生。在民法上也有私力救济一说可以援证。
综上，我们认为，罢工权作为宪法权利是国际惯例。尽管目前我国的罢工主要发端于劳动争议，但是随着社会的发展以及第三部门的逐渐壮大，多方力量通过多种渠道和不同方式参与社会管理，将是民主政治的必然，而问题的关键在于对此项政治自由的行使进行规范。因此，可以认为，将罢工权纳入宪法规范范畴将是民主政治发展的必然。
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*张坤(1980-)，法学硕士，成都市人民政府法制办公室。
[1]高晓岩：《劳动争议进入高发期》，《工人日报》1996年5月31日。
[2]《列宁文稿》第4卷，人民出版社1977年版，第311页。
[3]毛泽东：《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》，1956年11月15日。
[4]张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。
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