《物权法》草案面对《宪法》的尴尬——从媒体所称“百姓关注的八大热点”谈起
受到全国广泛关注的《物权法》草案从7月10日向社会公布至今已经过了半月。诚如全国人大常委会办公厅在通知中所说，“将《中华人民共和国物权法（草案）》向社会公布广泛征求意见，是全国人大常委会坚持走群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索”。
据新华社北京7月27日电，全国人大常委会法制工作委员会共收到各地人民群众意见6515条，其中通过网络、报刊等媒体反映的意见6131条，群众来信反映的意见384条。法工委民法室对这6500多条意见进行了分析，认为百姓关注的有以下八大热点：
1， 明确“公共利益”含义，防止征收征用被滥用；
2， 住宅用地使用权：七十年期限是否过短，续期可否免交土地出让金；
3， 城市居民到农村买房：完全禁止还是留一个口子？
4， 确保业主有权使用车库，“物业管理机构”应改名“物业服务机构”；
5， 有人认为交还遗失物应获报酬，多数人表示法律更应提倡拾金不昧；
6， 建议规定空域、空间为国家所有，进一步明确集体所有的财产范围；
7， 相邻关系规定受到肯定，但也有人认为“过于原则”；
8， 应明确不动产收费标准，防止有关部门乱收费。
看了以上报导，真让人不知说什么才好。老实说，如果上述情况属实，《物权法》这次就应该通过表决。因为作为一个拥有13亿人口的大国，对直接关系到国家前途和每个人切身利益和命运的《物权法》这样一部重要法律的讨论，居然响应者如此寥寥。而百姓们所关注的所谓“八大热点”，其中大多可以通过制定实施细则或相应的行政法规来解决。难道事实果真如此？是媒体的片面报导还是有意误导？在强调以法治国的今天，堂堂大中国真是无人关心国是了？真是无人能提出铮铮批评了？这种情况与去年此时的“朗顾之争”之热烈真有天壤之别，个中缘由实在值得有关部门去仔细分析。
读完上述报导，笔者作为一个普通公民，纵然人微言轻，也要畅所欲言。在此冒昧对《物权法》草案提出几点意见，或许并不中听，还请论坛版主们能手下留情。否则，岂非有违全国人大常委会办公厅通知的初衷？
一，《物权法》作为一个下位法不得同《宪法》相抵触。
《宪法》作为一个国家的根本大法，具有最高的法律权威。我国《宪法》在序言中清楚地表明，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 在总纲第五条中明确，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
《物权法》相对于《宪法》显然是下位法。下位法的任何一项条款不能与上位法相抵触是法治国家的基本常识。在《宪法》没有修改之前，任何与《宪法》相抵触而制定的法律，是一种违宪行为，也是不具有法律效力的。如果出现这种情况将对我国的法制建设产生极其严重的后果。笔者认为，尽管现行《宪法》中有些内容确实应该进行修改。但是，为了维护法律的严肃性，所有新出台的法律都不能与现行《宪法》相抵触。如果确有必要，可以先提出《宪法》修正案，在获得通过后再由全国人大常委会对各部已有法律进行修改，这一程序不能颠倒。否则，如果一个国家对《宪法》的尊严尚是如此不尊重，那对其它法律的有法不依，违法不究，执法不严等等情况岂不将更加普遍？
人们常常以刘少奇主席在文革中的命运为例批评那种公然违反《宪法》的行为，我们理所当然地决不能允许这种现象在改革开放的今天再度重现。但令人遗憾的是，在《物权法》草案中出现了这种情况，具体将在以下意见中指出。
二，《物权法》草案将国有资产的所有者“国家”作为与其它主体平等的主体有违《宪法》。
《物权法》草案第二条明确表明，“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”《物权法》草案第五章还专门对“国家、集体和私人所有权”作出了界定。显然，国有资源与国有资产的物权所有人是“国家”。“国家”与其它物权的所有人能否作为“平等主体”无论在理论上和实践上都是明显存有疑问的。
我国现行《宪法》第六条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第七条规定，“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第九条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十二条规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”
按照《宪法》的规定，对国有资源和国有资产的所有权归属是“国有所有”也就是“全民所有”是非常明确的。正因为如此，国家对国有资源和国有资产的保护力度也是明显强于其它物权所有人。这正是以公有制为主体的社会主义国家与实行私有制的资本主义国家的根本区别。因为，对国有资源和国有资产权益的保护实际上就是对全民权益的保护。同样，对国有资源和国有资产权益的侵犯就是对全民权益的侵犯。也就是说，每个公民都是与国有资源和国有资产具有利益相关的利害关系人，都有权通过一定的方式对国有物权的行使提出建议和主张，都有权对其进行监督。这是我国实行人民民主的一种充分体现，尽管这一制度目前还很不完善，但这正是那种一般意义上的“国家所有”与“全民所有”的根本区别。正因为如此，这就决定了全体人民的“国家”不可能与其它民事主体成为平等主体。
实际上，对一个法治国家而言，在国内法的民事主体中，“政府”可以作为一个与其它民事主体“平等”的主体，但“国家”不行。在我国《民法通则》第一章第二条明确，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”第三条明确，“当事人在民事活动中的地位平等。”而且在第二章公民（自然人）和第三章法人中对各种平等的民事主体作出了明确规定。所以，将“国有资源”和“国有资产”的物权所有人“国家”纳入《物权法》与其它物权所有人作为“平等主体”显然是不现实的，也是有悖于现行《宪法》的。
从去年以来，国内有相当多的人要求国家尽快制定《国有资产法》，以尽快保护国有资源和资产不再流失。而这样的《物权法》草案如果获得通过并实施，则明显是从根本上阻止了《国有资产法》的出台。莫非这才是《物权法》草案的真实意图？
三，《物权法》草案将国有资源和国有资产的物权所有人权益划归国家机关和各级政府所有既违反了《民法通则》，又侵害了全民权益。
《物权法》第五章第五十六条规定，“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”第五十七条规定，“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”第五十八条规定，“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”
在现行《宪法》中对“国家所有，即全民所有”这一概念的明确界定没有改变以前，《物权法》草案中以上条款的出台是非常令人震惊的。这种罔顾全民利益，不向全体人民负责，片面照顾部门和地方政府利益的条款，在目前腐败行为猖獗的情况下，将会更加增强部门和地方政府的利益驱动行为和能力，明显有悖于我国《宪法》的基本精神。
另外，在现行《民法通则》第五章第一节中已经对“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”作出了明确的界定。其中对各类使用国有资源和国有资产的企业和个人都表明“国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”但都没有表明其具有“占有”、“处分”的权利，更没有“享有所有者权益”的提法。显然，《物权法》草案也突破了《民法通则》有关规定。
其实，无论是国家机关还是各级政府，都不是国有资源和国有资产的“物权所有人”，只有“国家”也就是“全民”才是真正的“物权所有人”。正因为中国的社会主义性质，才决定了人民民主，决定了国家属于人民。在这个意义上，国家才能代表全体中国人民，人民也才能信赖国家。而在法律意义上真正代表全体中国人民的“国家”的最高权力机关是全国人民代表大会。任何一个国家机关和各级政府，只能按照法律的规定去接受委托管理和使用“其直接支配的不动产或者动产”，但未经各级人民代表大会审议和批准，无权占有、享有所有者收益和对这些不动产和动产作出处分，其使用情况和收益情况也都必须每年接受人大的监督。因为，这些“不动产或者动产”的产生和积累是全国人民几十年奋斗的结果，是属于全国人民的。即便根据现在的形势需要“与时俱进”，在《宪法》和《民法通则》未能修改之前，由作为下位法的《物权法》来进行“突破”也是违反立法程序的。
四，《物权法》草案未能对公民私有财产的合法性提出合理的界定办法，反而为非法所得的合法化提供了有效途径。
《物权法》草案在第六十七条中规定，“国家保护私人储蓄、投资及其收益。国家保护私人的财产继承权及其他合法权益。”这里没有是否“合法”的问题。在《物权法》全文中就是无法找到如何界定私有财产合法这个关键问题。《物权法》草案中只有第五条提到了“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这样笼统的一句话，却恰恰没有类似“公民的合法的不动产和动产不受侵犯，不动产和动产的物权所有人在行使其权利时，如有利益相关人提出异议，应当提供其合法来源的有效证明”这样的关键词语。相反，在《物权法》草案中却对其它公民对物权所有人“私有财产”的合法性提出异议者设置了众多障碍。
现行《宪法》第十三条明确规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”显然，“合法”是国家法律对“私有财产”予以保护的前提。所以，在《物权法》中如何界定公民的私有财产是否“合法”是非常重要的。但是，在《物权法》草案中对此“要点”恰恰是有意加以回避的。不仅如此，反而在多处条款中为非法所得的合法化大开方便之门。
例如，《物权法》草案第四条规定，“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”但读遍全文，也没有看到“动产”究竟应当如何公示的内容。在第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中，只有第一节“不动产登记”，第二节却成为“动产交付”，在其中没有任何“登记”和“公示”等内容。相反，却在该节第二十九条中明确，“动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”也就是说，只要在《物权法》生效前“已经占有该动产”，在《物权法》生效后，这些人就自动成为这些动产的“物权所有人”。
更有甚者，如果有人对此提出异议，《物权法》第二百六十条明确规定，“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有。”第二百六十一条规定，“无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有。”第二百六十二条又规定，“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。”
用通俗一点话说，如果某人现在已经“占有”了巨额来源不明的“不动产”或“动产”，不管他是偷的、捡的还是抢来的，或者贪污受贿来的，或者通过各种非法手段掠夺来的，只要在《物权法》生效以后，某人就是这些不动产和动产的物权所有人。即便有人有异议，但只要你无法提出“相反证据证明”，某人就可以“推定有权占有”，而且是“善意占有”，如果“不动产或者动产受到损害”，“善意占有人不承担损害赔偿责任”。是的，这些东西是某人自已的，关你什么事？去年在对国有资产流失和国企改革大讨论中争论最大的所谓“原罪”问题，善良的百姓们，你们还能去追究吗？他们是在响应“改革”的号召，他们的行为是有“红头文件”的，他们的操作是“商业秘密”，你们能提出“相反证据证明”吗？
如果有人还不服气，对不起，《物权法》第六条还明确要求，“任何单位和个人负有不妨碍权利人行使物权的义务。”第七条还明白地告诉你们，“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。”某人要行使其“物权”，想怎么着就怎么着，就是想把钱汇到国外，银行也得提供方便，因为这是“义务”！
如此一来，《物权法》草案刻意选用“物权”这一在我国《宪法》和《民法通则》中都没有提出的概念，有意回避“财产”二字，莫非就是为了避免与《刑法》中对“巨额财产来源不明罪”的规定相抵触，就是为了让拥有巨额来源不明财产的物权所有不必自已举证表明自已的清白，难道说《物权法》真的是为了赦免“原罪”？
综上所述，笔者以为，在《宪法》和《民法通则》都未能修改的情况下，《物权法》草案应当暂时搁置审议。因为这样做不仅有损于我国《宪法》的最高权威，而且还开创了一个有意以下位法抵触甚至突破上位法的先例。这对于我国未来的法制建设将产生非常不好的影响。其实，《物权法》中的有关内容现在在有关行政法规中已有体现，需要补充的也可以先以行政法规形式试行。这次讨论中所反映出来的各种意见，为何不能先通过完善行政法规来解决？难道说真有一些“物权所有人”已经如此迫不及待？
当然，我国改革开放已经二十多年，对《宪法》也已经进行了多次修改。如果说有人对《宪法》中的内容持有异议，不妨请有关人士提出来，公开发表出来，让广大人民来进行讨论，来决定选择。五十多年前，中国人民选择了走社会主义道路，现在也应该让人民再选择一次了。因为，通过正反两方面的实践和教育，人民也变得更加成熟了，不是吗？
2005年7月29日
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