外资并购需建国家安全审查机制
2007年07月12日 《上海国资》
“要进一步完善有关法律和政策措施，既有利于继续利用外资，又可确保国家经济安全”
《上海国资》见习记者 孙汝祥
6月24日，反垄断法草案提交全国人大常委会第二次审议。针对社会各界对国内部分行业龙头企业被外资并购可能影响国家经济安全的担忧，二审稿增加了一条新规定；“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。”
有关专家认为，新增规定使得政府介入外资并购从此有了法律依据，将有利于保持重要行业和关键领域的控制力，保护民族产业的健康发展，保障国家安全、国家经济安全。
何为国家安全
在经济全球化的背景下，跨国并购的浪潮对我国经济发展的影响也越来越大。尽管给我国带来了一些积极作用，但其负面效应亦不容忽视。其中，越来越引起人们关注的就是外资并购给国家安全可能带来的冲击。
然而，由于人们对国家安全、经济安全与产业安全等概念有着不同认识，使得人们对外资并购可能带来的安全冲击的认识也不尽相同。这也是为什么有人大呼警惕外资并购危及国家安全，同时又有人宣称“中国处于一个半世纪以来经济安全度最高的时期”的一个重要原因。
中央财经大学博士生导师、中国社科院世界社会主义研究中心常务理事李炳炎对《上海国资》表示，国家安全包括国防安全、经济安全、环境安全、能源安全等重要内容。其中，经济安全的重要内容之一是产业安全。学术界对于经济安全的定义主要有三种观点。第一种观点认为国家经济安全就是国家安全的经济化。这种观点主要强调经济实力相对领先的地位对于国家安全的重要性。第二种观点认为经济安全是本国经济发展的自主性和稳定性。这种观点主要强调经济主权是一个国家经济安全的本质特征。第三种观点认为经济安全是指一个国家的整体竞争实力。这种观点主要强调产业的竞争力，特别是国际竞争力是国家经济安全的基础。
虽然对于经济安全的定义还没有完全统一的观点，但是最核心的就是主权和利益问题。李炳炎认为经济安全是指一个国家独立自主，对外不受外国控制和威胁，不因为国际经济形势的变化而改变本国的经济发展模式和道路，能够有力地维持国家根本利益；对内能够保证全国经济稳定地发展，在经济活动中具有竞争能力和能够抵御国外的干扰和侵袭的能力。
此外，他表示人们可以这样理解，经济安全指的是一个国家既有的和潜在的经济的主权和利益不受侵害。在主观上不存在经济产业受到侵害的恐惧感，客观上有一种良好的状态不受到外国的威胁和控制。
上海社科院世界经济研究所所长张幼文则表示，经济安全问题包括经济的结构安全、产业安全、技术安全、宏观安全和发展安全等五个层面。如果一个国家不能拥有较先进的经济结构，不能控制具有重要战略意义的敏感和主导产业，不掌握具有重要安全和战略意义的现代技术，不能有效调控金融体系以保障宏观经济稳定，或者经济结构不具有发展的内在动力，那么经济安全问题就是严峻的。
外资“三光政策”冲击国家安全
2006年，中国社科院的一份题为《开放环境中的中国经济安全》的研究报告指出，现在外资更倾向于利用其资本实力，一般采用投入大量注册资金或增资扩股等方式，迫使中方放弃多数股权或稀释中方股权比例，从而达到占据合资企业多数股权，控制国内企业，进而达到控制某些产业的目的。
外资对有些重要企业的并购、兼并影响力也在增强。该研究报告专家组负责人、中国社科院经济所工业发展室主任赵英表示，一些外资通过并购国内龙头性企业，使其品牌消失，当外资兼并之后，这些企业和品牌就消亡，比如说国内一些轻工业的名牌现在基本上没有了。
同样，跨国并购使国内多年积累的技术进步的基础受到严重削弱。赵英表示，这是一个很严重的问题。比如说徐工大家认为它是工程机械，与国家安全的确关系不大，但是它提供了中国整个建筑机构行业的技术研发平台。在中国许多产业里，一旦这个平台没有了，其他的零部件、技术开发就失去了载体。
的确，在谈到外资并购与国家经济安全时，就不能不提到徐工并购案，正是这个并购案使得这一问题的讨论逐渐深入。
李炳炎是徐工并购案的坚决反对者之一。他表示，如果外资并购徐工实现了，就等于开了一个危险的口子，表示同行业和其他制造业的骨干企业都可以仿效徐工让外资并购。我国数十年积累的全部民族工业基础将对外资不再设防，都会被外资控制。这样下去，我国的民族工业必将彻底沦为外国垄断资本的附庸。况且，装备制造业是我国的国家战略产业，是突破国外技术封锁、建立强大军事工业的基础。
李炳炎将外资并购国内企业的策略总结为“三光政策”：一是瞄准我国行业的龙头企业进行“斩首行动”式的并购，把龙头企业“砍光”；二是把我国的民族自主品牌“消灭光”；三是把我国自主研发力量“收编光”。
“如果等到一切都要依赖外国的时候，其最终结果是中国成为全球垄断资本的附庸。”李炳炎说。
《开放环境中的中国经济安全》中也提出，在进一步开放的大前提下，应该规制大型跨国公司，在制定国家对跨国公司的购并规制时，不仅从市场垄断角度考虑，更重要的是从国家安全、国家经济安全角度予以考虑，加强对外资企业的监督管理。
如何加强法律规制
对外资并购进行国家安全审查，许多国家特别是发达国家对此都有相应的管制措施，以防止外国投资影响本国国家安全和经济安全。如美国就设立了外国投资委员会，专门负责对外资并购美国企业是否影响美国国家安全进行审查。前年，中海油公司并购美国优尼科石油公司一案，虽然通过了美国的反垄断审查，但美国部分国会议员要求对该项并购实施国家安全审查。最终，中海油公司没有实现并购。
这也反映出了中国在应对外资并购涉及国家安全问题时的尴尬：一方面，中国对外资并购国内企业进行国家安全审查的法律规制不完善；另一面，中国企业并购国外企业却遭遇国家安全审查的阻碍。
好在对于社会各界对外资并购涉及国家安全问题的强烈关注，有关决策立法部门也加快了回应。目前我国相关行政法规、部门规章对外资并购国内企业的国家安全审查问题已经作了规定，初步建立了对外资并购的国家安全审查制度。
商务部等6部门制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”而在此之前，只有价值1亿美元以上的并购案才需要商务部审批。
国家发展和改革委员会2006年11月发布《利用外资“十一五”规划》则指出，我国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。根据这一规划，“十一五”期间，我国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业准入制度。
今年6月，反垄断法二审稿又增加规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。”
“增加这一规定非常必要，说明我国发现了外资并购国企的规定性不足。”国宏研究院对外经济研究所所长张燕生同时指出，仅有这条规定并不够，围绕这一条款还应有一系列的并购性质、标准等方面的规定。“比如，什么并购是涉及国家安全的？哪些是敏感的？这些都需要慢慢完善。”
《开放环境中的中国经济安全》则建议建立一个跨部门的跨国投资、购并审查委员会，全面审查购并带来的影响。包括对就业、技术流失或流入，对产业链条和对军事工业的影响等等。作为配套措施，还应该制定国家管制的战略性产业、重点企业、重点产品与技术名单，对外资购并进行规制。根据不同情况分为禁入、禁控和禁购几个层次。
当然对于加强外资管制也不是没有一点反对声音。有人担心对外资并购进行国家安全审查可能影响我国的对外开放政策，也有人担心这会成为某些企业畏惧国际竞争的挡箭牌。
对此，李炳炎表示，对外开放与加强监管是不矛盾的，这两方面都应该与国际接轨。他笑称：“打开窗户，凉风会进来，但苍蝇蚊子也会一起进来；关上窗户，虽然苍蝇蚊子进不来，但凉风也进不来了。为什么不给窗户安上纱窗呢，让凉风进来，把苍蝇蚊子关在外面。”
高层声音
2006年两会期间，全国工商联提交的一份提案就曾指出，“跨国并购会使被并购国的经济受到很大冲击、甚至威胁到经济安全”。全国政协委员、时任国家统计局局长的李德水也呼吁，要“谨慎对待垄断性跨国并购”。
同年6月，全国人大常委会在首次审议反垄断法草案时，就有一些常委会组成人员、全国人大代表和部门表示，“要进一步完善有关法律和政策措施，既有利于继续利用外资，又可确保国家经济安全”。他们还提出，对于外资并购国内企业，除应依照反垄断法的规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。
同年8月，国家发改委“第29期发展改革研究班”在北戴河举行，产业经济安全成为六大议题之一。“跨国公司是否会在中国某些行业形成垄断局面，由此带来的产业安全问题必须引起警惕”的问题引起了高度关注。
中共中央党校经济学教研部贾华强、韩冰则建议，对于战略性产业和重要企业，外资进入的方式和深度要有明确的界定；对于涉及到战略产业和重要企业的并购重组，必须坚持国家战略利益至上的原则；在服从战略利益的前提下考虑企业的商业利益，避免以牺牲战略利益、长远利益为代价换取眼前利益。同时，建立并购中的国家经济安全预警机制，防范潜在风险。
我国外资并购中的国家安全审查
郝洁 文
我国目前外资并购的国家安全审查制度仍然没有建立健全，现有的政策法规中的相关规定都缺乏可操作性，仅仅是明确了方向，而具体由什么部门负责实施国家安全审查，审查标准的确定等问题需要从立法层面进一步完善
反垄断法草案二审稿相关规定明确，对外资并购我国内企业，除应进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。审查的具体内容由相关的行政法规、规章等作出具体规定。这是我国法律中首次明确规定对外资并购进行国家安全审查，虽然仅有原则性规定，但为今后进一步细化和完善该项制度提供了法律依据。
根据全国人大常委会2007年立法计划，反垄断法草案今年还将安排三审，条件成熟后争取年内通过。可见如果顺利，反垄断法很有可能年内出台，届时关于外资并购的国家安全审查制度的立法工作将进一步展开。
国家安全审查制度渐行渐近
从上世纪90年代初以来，我国不断扩大引资规模，各地都积极引进外资，在一定程度上导致了盲目鼓励引资。近年来，发生在我国境内的外资并购份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业领域成为外资并购的重要领域。外资并购中的国家安全问题逐渐引起了重视。2006年以来一些重大的外资并购事件引发了广泛的讨论，其中最为突出的是凯雷收购徐工，可以说该事件进行的过程也是我国对外资并购的国家安全审查制度不断建设与完善的过程。
2006年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中就明确，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”表明了国家管理层对于外资并购重点行业的骨干企业不得危害国家安全的底线。
2006年8月8日，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局等6部委颁布了新的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，该规定中国家经济安全的概念显得格外突出，为外资并购我国境内企业划定了一条“安全底线”。第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。
2006年11月出台的《利用外资“十一五”规划》对外资并购给出了明确的指导意见，“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”，并提出要加快出台反垄断法，加大反垄断工作力度，维护公平竞争的市场秩序，进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业的准入制度。
另外，2004年颁布的《外商投资产业指导目录》正在新一轮修订中，2007年版目录即将出台。可以预期，新的《外商投资产业指导目录》的制定必然会考虑外资并购中的国家安全问题，甚至不排除明确列出禁止或限制外资并购的重点产业。
以上一系列政策法规中关于国家安全审查的规定表明我国引进外资进入了理性阶段，对于外资并购的审查将进一步严格，国家安全成为审查外资并购的重要考虑因素。反垄断法草案二审稿的规定从法律的高度确定了国家安全是外资并购审查不可缺少的部分。
现有制度尚缺乏可操作性
从以上的相关政策法规来看，都只明确了应当对外资并购进行国家安全审查。《利用外资“十一五”规划》和《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》作为国家的外资规划和行业发展文件，对于国家安全的审查都只有指导性和方向性的意见而没有具体内容。反垄断法草案中关于国家安全的规定是法律层次中的原则性规定，只是明确了对于“涉及国家安全的”外资并购，应当进行审查。但由谁审查，如何审查都没有规定。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》中政府及时亮明了对外资并购的审查权，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，对此还没有一个明确的标准。而新的《外商投资产业指导目录》仍然没有出台，也无从明确哪些产业应当重点实行国家安全审查。这些都需要相关的法规规章来进一步明确。
因此，我国目前的外资并购的国家安全审查制度仍然没有建立健全，现有的政策法规中的相关规定都缺乏可操作性，仅仅是明确了方向，而具体由什么部门负责实施国家安全审查，审查标准的确定等问题需要从立法层面进一步完善。
美国经验
对外资并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。美国对外国公司并购本国企业的安全审查由来已久，外国投资委员会是其负责国家安全审查的机构。在2005年1月中国联想集团收购美国IBM个人电脑事业部和同年7月中国海洋石油有限公司（中海油）收购美国优尼科石油公司的议案中，中国企业都遭遇了美国的国家安全审查，理由是根据美国的《埃克森－佛罗里奥法案》这些收购可能会威胁美国国家安全。在此过程中，美国外国投资委员会（CFIUS，Committee on Foreign Invest mentin the United States）负责实行国家安全审查，最终中海油对优尼科公司的收购没有通过审查。
建立我国外资并购的国家安全审查制度可以借鉴美国外国投资委员会的运作方式，通过法律授权设立一个高层次的、跨部门的机构。笔者认为反垄断法仍不能成为最恰当的授权法律。因为反垄断法并不是针对外资并购而设立的法律，其规范的是我国境内发生的所有垄断行为，包括外资也包括内资。而从另一个角度来看，对于外资并购的反垄断审查与国家安全审查也是两种性质不同的审查。一项外资并购可能不会造成市场垄断，但仍可能对国家安全造成不利影响。
因此，笔者认为构建我国的外资并购法律体系的前提是制定统一的外商投资法。外资并购是外商投资法律领域中的一个问题，外商投资法是外资并购立法的上位法。缺失统一的外商投资法使我国的外资并购规制失去了纲领性的法律依据。
在未来的外商投资法中对合法的国家安全审查机构进行授权，明确规定其相关的组织方式以及运作程序，是建立我国外资并购的国家安全审查制度的前提。在目前反垄断法中明确对外资并购进行国家审查的条件下，可以由相关部门先就国家安全审查的标准、程序等有关内容进行探索，制定相应的部门规章，不断完善该项制度，为将来制度的进一步完善奠定基础。具体而言，可以在《关于外国投资者并购境内企业的规定》的基础上，通过相关部门对并购案例审查的实践总结经验，并结合国外经验对国家安全审查的条款进行细化。
美国外国投资委员会的职能及运作
CFIUS成立于1975年，是隶属于财政部、但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。1988年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了修正《1950年国防产品法》第721条的《埃克森－佛罗里奥法案》，该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。《埃克森－佛罗里奥法案》规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，总统就有权力暂停或中止。同年，美国总统根据《第12661号行政命令》赋予CFIUS执行第721条款的责任。由此，CFIUS已经成为对外国公司并购美国企业实行国家安全审查的最重要关卡。
CFIUS是一个跨部门的机构，主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员由各部门的要员担任，主要包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席、美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理以及国防安全部成员等。CFIUS在实际运作中发展出一整套衡量和评估体系，各成员分工明确，相互配合。在财政部以外，国防部和商务部发挥了至关重要的作用。由此可以看出美国对于外资并购的国家安全审查，并不限制在经济安全的范畴内，而是整个的国家安全，包括国防安全。
CFIUS的国家安全审查分为4个阶段：申报或通报、审查阶段、调查阶段、总统决定。每个阶段都有严格的程序和期限规定，整个国家安全审查期限最长为90天。
CFIUS的审查标准从法律的相关规定来看比较原则笼统，为具体执行预留了很大的空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁美国国家安全以及美国现有法律规定能否提供足够的权限来保护国家安全。在CFIUS的调查过程中除了在行政或司法行动或程序中外，相关信息都严格保密不对外公布。
值得注意的是，“9.11”事件后，美国对国家安全的敏感度提升，对国家安全的认定有扩大化趋势。美国要求对收购国有公司的大多数交易进行更为严格的安全审查，并延长了审查时间。过去“国家安全”的重点主要在国防工业基地以及技术转让上，而现在政府对“国家安全”的解释更为广泛，境外对美国重要基础设施的投资受到来自美国国家安全方面的审查。目前在美国有多个部门为视为属于“重要基础设施”范畴的经济部门，包括农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源、交通运输、银行及金融、化工／危险材料行业、邮政及航运、信息技术。
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