许霆案与其他一些涉及司法解释的有争议案件的关键是司法解释的正确与否和其效力问题
出台司法解释的本意是弥补立法时的疏漏和不足，进一步完善法律以使之更好的指导法官判案，然而司法解释权却缺乏监督，没能用好或被别有用心之人利用，就会出现含糊不清的解释（如许霆案重的盗窃罪），或干脆就是错误解释（如嬲案，强奸本指违背意志的性行为而司法解释为强迫女性性交！缩小了范围而重新立法了）。很有必要追查这些解释是如何出台的，我很怀疑有人挟持国家公器来徇私舞弊
凭着司法解释权和立法过程中的一些弊端，某些人完全可以象钉子案中的江平那样声张：“我只站在法律这边！”我要对这些人说：“你们岂止站在法律一边，你们已经站在法律的上边！"
利刃之柄谁来握
——我国司法解释领域存在的问题刍议
潘宇欢
摘要：我国司法解释以其独特于世界的方式成为我国法律体系中一个特殊的角色，本文从司法解释的现实问题出发探究其根源，从而对司法解释权力的合法性提出质疑。同时研究其存在的合理性，并从我国国情出发，提出解决问题，改进司法解释的方法。
关键词：司法解释；立法权；合法性
1981年6月10日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于加强法律解释工作的决议》，从此司法解释在有中国特色的道路上走过了20余年。诚然，这般模式在此年间发挥了其不可磨灭的作用，对于中国法治建设和社会稳定也做出了一定贡献，甚至在今天依然发挥着不可取代的作用。但是，随着法治事业的发展、法律制度的日渐完备，司法解释存在的问题也逐渐暴露，其本身的合法性也受到质疑。笔者认为，从现代法律观念的角度出发，我国司法解释权力急需一个转变。
一、司法解释的涵义
什么是司法解释——这是一个简单却甚为重要的问题，对司法解释的主体进行探讨之前,有必要首先对司法解释的概念进行探讨。因为正是由于司法解释的概念不清,才造成人们对司法解释主体理解的不同。在西方国家,司法解释就是法官对成文法的解释,这一点是不言自明的。在中国,有很多学者曾给其下过定义,具有代表性的有以下几种：
1．司法解释是指我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明。
2．司法解释是指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明。
3．司法解释是指我国最高司法机关根据法律授予的职权,在实施法律过程中,对如何具体运用法律问题做出的具有普遍司法效力的解释。
综合考虑其中的可取之处，加以为了全面地理解司法解释的权力，笔者认为应更加详细地从此权力的主体、适用场合、对象和效力这四方面下一个全面的定义——我国司法解释的内涵是：国家最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院在具体司法实践过程中对于法律、法令的运用问题加以解释，并使之具有法律效力的司法行为。
从这个定义出发，可以看到我国司法解释的事实行为实际上很难完全从法理上得以成立，而司法解释的形式和内容也在实践中大大超出“法律、法令的运用问题”，下文中会加以着重说明。
二、司法解释的现实问题
（一）司法解释的立法化。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,司法解释只能针对司法工作中具体应用法律的问题进行,可见,解释是对某一法律规定进行说明,而绝不能脱离法律文本创制法律。同时,这种说明也不能侵入立法解释的领域。根据《立法法》第四十二条的规定,法律的规定需要进一步明确具体含义的或法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的,则由全国人大常委会进行解释。然而,近年来最高人民法院做出的某些司法解释有立法解释之嫌,尤其在以“规定”命名的司法解释中最为明显。例如,最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如,司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”,这种做法显然是进一步明确法律规定的具体含义,属于立法解释的范围。
又例如，在刑法领域，由于将司法解释视为一种制定具有普遍效力的一般解释性规定的权力,其直接后果就是相关解释性规定所采用的都是规范化表述,而非个别性表述,即具备法律规范的全部特征,并在司法实践中成为各级法院和检察院在办理刑事案件时必须遵循的规范。这样,刑法司法解释实质上被异化为一种刑事立法。然而,我国的《立法法》第8 条明确规定,有关犯罪和刑罚的立法,其立法权属于全国人大和全国人大常委会,只能以法律作为其表现形式。因而, “两高”是无权颁发类似于立法的刑法司法解释的。从“两高”颁发司法解释的实质看,是司法权对立法权的侵犯和逾越。
（二）法律解释权主体的扩大化。按照全国人大常委会《决议》的规定,目前我国有权进行司法解释的主体,只有最高人民法院和最高人民检察院。而实际上,作出司法解释的,远非最高法院这一个主体。主要表现在：
其一,最高法院的业务庭、室等,有时也出面进行司法解释。
其二,专门法院和省级法院的司法解释。如中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》；最高法院和最高检察院在《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》、《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 》中规定:各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照上述两个《解答》规定的数额标准,参照本地区经济发展状况,并考虑社会治安情况,确定本地区认为盗窃、诈骗、投机倒把“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大的具体数额标准”。但问题是《关于加强法律解释工作的决议》并没有明确最高法院和最高检察院可以将其司法解释权部分或全部授予下级司法机关,最高法院和最高检察院能否当然地将国家权力机关授予的法解释权再行转移,这显然是违背《立法法》精神的，否则，个人具备法律解释权力在理论上也将成为现实。
如果说上面的解释还多少有点依据的话,那么2003 年6 月18 日华北某省晚报在头条以《干事创业有法律撑腰》为题,报道的该省高级法院制定的题为《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》所作的解释,简直就是修改法律或另行立法,该解释的内容处与刑法的条款直接冲突,在“司法审判实践中有可能非法缩小《刑法》明文规定的以下16个罪名的认定范围” 。再如,广西壮族自治区高级人民法院2003 年9 月下发了一份“桂高法[ 2003 ]180 号”的文件,该文件“通知”广西各级法院对于集资纠纷、土地纠纷、职工下岗纠纷等13 类“涉及面广、敏感性强、社会关注的案件暂不受理” ，此文件对于法律的修改程度更是严重。
其三,一些中级人民法院甚至基层人民法院,也参照最高法院和高级法院的做法,就审判工作中的一些问题,发布自己的解释。
（三）司法解释数量泛滥化。有学者统计,刑法典共有63141个字节,而“两高”的司法解释则大约有121331个字节,后者的数量整整是前者的2倍；1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改以来，有关部门发布了大量的司法解释、条文有1367条之多，由此，司法解释的数量之大已可见一斑。随之而来的一个问题是，法律规范的系统性遭到极大破坏。司法解释大部分情况下由新的解释条文进行更替，而两高之间的互相更替以及另外扩大化的司法解释主体之间的更替已经让司法解释本身也陷入的混乱的境地。不仅公民很难掌握司法解释和法律的内容关系，就是司法专业人员也在工作上陷入查找的烦琐。这种现状对于法律的权威性、系统性、统一性都是极大的破坏，更是不符合依法治国和公民守法的精神。
4．司法解释的矛盾化。由于上面提到的“司法解释权力主体的扩大化”问题，司法解释在实践中由产生了另外一个严重问题：各司法解释之间出现了矛盾的现象。即使排除军事法院等不适格主体，在理论上的“合法主体”主体之间也是存在这个问题。如果要取得统一的效力,必须要采取“两高”联合发布刑法司法解释的办法。但“两高”难免对同一问题产生不同的认识,于是便会出现各自发布刑法司法解释的情况。对于有些刑法问题,一家发布了解释,另一家未发布解释或者两家发布的解释内容不尽一致。刑法司法解释二元主体常使司法实践中两个机关互相扯皮,影响工作效率。而且,《关于加强法律解释工作的决议》规定:“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”换言之,如果“两高”的解释真的有原则性的分歧,报请全国人大常委会解释或决定的主动权在最高人民法院或最高人民检察院。它们没有报请的话,全国人大常委会是不会主动作出统一解释的。这样,可能更会让“两高”矛盾的解释得不到有效解决。
以上问题都是在司法解释成为现实之后，在我国国情之下于现实中产生。有专家认为这些问题都是由于实际操作的问题而引起，其解决的关键在于立法完善，司法实践加以严谨即可。笔者认为不是。比如就效力而言，这根本就是涉及到立法权是否可以转移；就主体而言，也可以讨论司法解释权力能否转移。此类问题从实践中找寻答案也是一种方法，却不是解决问题的根本手段。探究其本源，追寻司法解释权力本身的合法性，才是最关键的一个问题。
三、司法解释权力的合法性质疑
（一）从司法解释权力来源来看。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》,该《决议》第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这便是司法解释权力的最初来源，也是其唯一法律依据。
从《决议》的内容来看，不难发现以下问题：
1.全国人大常委会是否授权给两高司法解释具备法律效力。从文字的表述看，全国人大常委会规定的是，最高人民法院可以对审判工作中“具体运用法律、法令的问题”进行解释，因为法院是司法机关，法院的审判工作就是司法裁定的作用，所以最高人民法院对此工作进行的解释直接关系到审判的结果。这也是符合国际上法官解释的思想。
可是，问题在于，虽然对于社会而言，司法解释和实际的法律有着近乎相同的作用，却只是一个结果上的等同：即只有进入审判的过程，这个效力才可以生效。那么，这种效力能否等同于事先就具备威慑力的法律呢？实践中，答案是“是的”。可是在法理上，却不能不区分两者的结果。一者是说，对于审判工作中如何运用法律的规定，效力作用于审判机关；一者是说，对于每一个公民都必须遵守的行为准则，效力在于每一个公民。两者无论是从概念还是作用效力上讲，都绝对不能等同，也就是说：不管司法解释是否由于其作用的机关如何特殊，如何能对法律实践产生作用，司法解释都不是法律，它也不能具有法律效力。
1997年,最高人民法院内部依据《决议》的精神,制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》,《规定》对司法解释的类型、范围、制定及生效程序、各级法院如何适用《司法解释》等问题做了较为详细的说明，其中《规定》第4条指出“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”这样的提法有失妥当。为什么？是否成为法律，是否具有法律效力，根据《宪法》和《立法法》，都是由全国人大决定的。另一方面，从法律位阶来看，司法机关的内部规定其效力更是远远低于法律——由某个低于法律的规定来确定某个行为具有法律效力，显然是非常荒谬的。
而对于最高人民检察院，《决议》的内容只在于“属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题”，实践中两高联合或者是高检独立作关于如何确定犯罪，如何定性定量的问题的司法解释屡见不鲜，实则是严重而明显的违反《决议》，超越了权力限制。
由此可见，全国人大常委会该《决议》可以说是从事实上给了司法机关解释法律、灵活运用法律的权力，甚至在一定程度上默许了修改法律的可能，但是不应该存在授予其法律地位或是法律效力的事实。
2．《决议》规定：“具体应用法律、法令的问题”，内涵是什么？其中关键词在于“具体运用”，既然是具体的运用，就应该是指如何运用一个已知的法律，如何将其作用于司法实践中，它有一个最大的前提，那就是不违背法律、法条的本意。否则这就不是一个“如何运用”问题。从人的认识观而言，运用一个规定的方法即使再丰富，都不可能是从一个相反的方向出发。这就是好比让人用不同的方法吃饭，可是你的方法不管有多么奇怪，都是要“吃饭”，如果把饭直接扔了而不是“吃”，这就不是一个“运用”问题了。从这个角度出发，可以看到，司法解释应当不违背法律本身的立法意图和人们的认识观。从法理角度看，也是如此，因为一旦出现和原来的法律不相同，甚至相背之处，就可以看作是一个新的法律，一个立法行为，而很明显两高都是没有立法权的。可是在实践中，司法机关对法律中的缺漏之处加以补充，乃早已是现实。或许还有人以次对司法解释大加褒扬，但是笔者认为从法律的权威性而言，这是一个危险的信号。因为一旦加以补充，就是一个新的创建，就是一个立法行为，而一旦这种变相的立法行为落入了不具有立法权的主体手中，就不是一件好事。
例如, 就《刑事诉讼法》的法律解释就有三个: 最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规范》。且这三个解释分别对《刑事诉讼法》做了扩张解释。
又如，关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限,《刑事诉讼法》第58 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关归犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月, 监视居住最长不得超过6个月。”但司法实践中上述三机关通过各自制定的解释实际上将该条解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。也就是说公、检、法可以分别对犯罪嫌疑人、被告人采取长达12个月的取保候审,累计可达36个月之久！这样的解释实际上已经完全和法律文本内容相悖，属于一个修改法律的行为，而此类行为又在司法实践中屡见不鲜，归根到底是两高对《决议》的一个越权，事实上是不具有真正法律根据的。
3．全国人大常委会是否具有权力授权两高实行司法解释？我们知道，我国《宪法》和《立法法》都只规定全国人大常委会具有法律解释权, 未规定司法机关具有法律解释权, 其解释权是由全国人大常委会授予的。那么全国人大常委会是否有权将自身的法律解释权力转让或者复制给别的机关呢？法律中没有规定有，我们应当默认为没有。因为无论是宪《宪法》和《立法法》都没有规定全国人大常委会有权将法律解释权分授予最高人民法院和最高人民检察院。既然是一种授权, 当然只能在授权范围内行使, 否则就是越权, 就是违法。而且根据《立法法》第10条之精神，被授予机关不得将该项权力转移给其他机关。由此可见，全国人大常委会授权两高进行司法解释本身是不合法的，除非这只是一种不具备法律效力的解释——但是不论如何，这都显示了司法解释其法律效力的来源不合法性。
（二）从司法解释的实际操作来看。
1．从制作的主体看，无法体现民意。卢梭认为，法律是公意的体现，是民意的体现。而在我国社会主义国家，法律更应该是体现全体人民的意志。但是，司法解释并不能体现民意，它是在一个相对封闭的环境下由少数人决定而产生的。我国是人民当家作主的国家,人民利益的意志通过一定的立法程序成为法律,成为国家意志。而这种成为法律的意志,具有普遍适用性和国家强制性。任何政党、机关、团体和个人均必须遵守。而《司法解释》没有通过一定的立法程序,因而不具有法律的性质。人大常委会1981年的授权并不能成为司法解释变为法律的依据(关于这一点本文已经论述) 。由此可见,《司法解释》不是由国家的最高立法机关制定的法律,不具有普遍适用性和国家强制性；所以《司法解释》在我国司法实践中普遍适用是直接违反我国现行《宪法》的。
2，从制定的程序来看,《司法解释》由“两高”的审委会或者检委会通过会议的决定发布。没有严格按照我国现行的立法规定来进行,我国《立法法》规定,法律表决案必须由全国人大或者其常委会以全体代表的一半以上通过,并由国家主席以主席令的形式发布才发生法律效力。而《司法解释》是由“两高”的审委会或者检委会以解释、规定和批复发布的,而不是国家主席以主席令的形式发布的。所以,从程序上讲,《司法解释》的形成并没有达到法律制定程序上的要求
3．从《司法解释》的效力来看,其效力仅及于内部。这区别于法律的普遍适用性,所以《司法解释》没有普遍的约束力。实践中,司法机关适用《司法解释》的做法是规避法律的表现,其直接后果就是导致国家制定法的空壳化。
（三）从司法解释的法理理解来看。
1．不符合大陆法系模式。在法律解释这个问题上,大陆法系国家和英美法系国家有着截然不同的态度。在大陆法系国家,法官只能严格依照成文法的规定来审理案件,不能对法律的内容进行解释和说明。“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置,或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身。因为理智并不产生价值判断,仅依理智发挥作用的法官不能制定法规,故法官的活动必须限于适用法律。”而在英美法系国家,法官在审理案件的过程中享有法律解释权,被认为是法官固有的一项权力。我国一方便以大陆法系的成文法治国，禁止法官的解释权利，另一方面却又给了最高司法机关以法律解释权力，未免有些不妥。1803 年著名的马伯里诉麦迪逊案件中,联邦最高法院首席法官马歇尔指出:“人民组织政府,赋予各机关以不同的权能,并禁止各机关逾越其权能。”在美国联邦政府制度下,立法机关的权能也明文加以限制,从而使人民不忘权力都要受到限制,且不至于对限制范畴产生错误,于是便制定了成文宪法，更何况将成文法地位放得更高的大陆法系国家呢？如果国家机关的权能受到限制,却又能破坏这种限制,则限制的目的何在? 而将这些限制规定在宪法中又有什么意义呢?假如这些限制不能约束国家机关,则国家机关的行为不管宪法是禁止的还是允许的,均一概有效,则立宪与专制又有什么区别呢?
即使考虑到我国的国情，以法律尚不够完备为理由，给予司法机关解释法律的权力，那也应该是以具体案件为载体，进行专门解释。我国现在的司法解释大都是广泛、全面的一般性解释，这样的解释形式使得我国司法机关的法律解释权力在事实上甚至超过了英美法系国家法官的解释权。那么，作为一个大陆法系国家，这显然是破坏了成文法的威严性。
2．最高人民检察院司法解释权带来的悖论。在我国，不同于西方国家大多将检察院附属于法院的设置，检察院的地位相对更高。不仅仅具备起诉权力，更是兼备监督之权。这本是我国权力划分比西方更加详细，更加明确的设置，在一定程度上更加有利于司法公正的实现。可是这么一个设置却让检察院不得不陷入一个尴尬的地位。
检察院作为法律监督机关，应当站在一个超脱的地位，对法院的审判进行评价和监督。在1981年最高人民法院获得司法解释权力之后，检察院就已经处境尴尬。因为一方面检察院得行使法律监督权力，对法院的审判进行评价监督，另一方面最高人民法院享有司法解释权力，能对自身适用的法律进行解释，这就使得检察院的监督权力无法正常实现。这个问题后来是通过增加最高人民检察院的司法解释权力而解决，然而，如此一来，与检察院的追诉权又产生了矛盾。
检察院的另外一个重要职权变是追诉权，当检察院行使该权力的时候，其处于诉讼中的当事人地位，由其行使司法解释权力显然有违司法公正。当行使追诉权的机关所做的司法解释被赋予法律效力的时候，它所做的司法解释必然也将成为侦察和审判的依据，这岂不是要求一个诉讼过程中的审判机关必须按照该诉讼的一方当事人的“法律”去审判案件？这又将另外一方当事人置于何地，将审判机关的独立性置于何地？
由此可见，事实上检察院的双重身份将其本身陷入了一个两难境地：一方面，它提起诉讼，尽量要求法院对被告给予惩罚；另一方面，它又应当站在一个超脱的位置对整个诉讼进行评价和监督。前者来看，检察院作为参与的一方，自然不能解释适用双方的法律；后者来看，检察院应当超脱于外，以法律为依据进行评价和监督，也不可进行法律解释。检察院若是试图全面行使自身职权，就只能陷入一个悖论。而最明显的原因就是，检察院由其特殊职责，不应具有司法解释权力，并且其监督权力和追诉权力也应当分开于不同机关。
上文已经从司法解释在我国的法律来源进行研究，可发现司法解释的法律效力无法成立，而检察院享有此权力更是违背了法律公正。司法解释的合法性确实是一个不得不面对的问题。
四、司法解释存在的合理性
司法解释固然有百般不是，其合理性也是很难成立，可是在现实环境下，司法解释仍然在我国法律体系中扮演着重要的角色，甚至从一定程度上讲，是在起着不可替代的作用。也正因如此，司法解释存在的合法性虽然倍受争议，可是其存在的合理性却也不容忽视。
（一）司法解释有助于立法。立法是一个动态的过程,立法的最终实现是以大量司法解释的积累为前提的。在英美法系国家,司法经验的积累主要是以判例的形式实现的;在大陆法系国家,则是以司法解释的形式实现的。而我国虽然也以司法解释的形式实现,但又与法德等国不同,法德等国的司法解释主要是通过法官的解释实现的,而我国最主要、最有效的司法解释是通过最高司法机关的司法解释实现的。周道鸾先生曾明确指出,司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑法以及许多重要法律的一些主要条款,都是长期司法解释实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。”司法解释对于法律的制定、对立法工作起着不可忽视的重大作用。
（二）法律自身的局限性需要司法解释。
法律是稳定的,这种稳定性给守法者带来了安全感,但稳定不变的法律会逐渐暴露出它的不适应性。“法律在它制定完成时就已经滞后了”的说法虽然多少有点夸张,但在一定程度上反映了法律因其稳定而产生的滞后性弱点。这种滞后性的弱点有不同在解决方式：在英美法系，主要是靠大量判例，法官造法所弥补；大陆法系的司法解释在一定程度上也扮演了“造法法官”的角色。我国法律制定经验还不足，相对西方法律发达国家，我们制定的法律规范存在的局限性不会更少。由于我国立法解释工作的实际困难，司法解释在大部分情况下，成为了弥补的关键,此其一。
其二,法律的局限性还表现在其概括性上。法律因其普遍适用性需要有高度的概括性。但这种概括性能直接导致法律的粗线条化,与法律实践中的个案适用的具体化形成了对立。例如刑法典中常有“其他严重情节”、“数额巨大”等粗略规定的字眼,而何谓“其他严重情节”、数额达到多少才为巨大则需要司法解释予以确定。我国更是在法律制定过程中贯彻“宜粗不宜细”的观念，此类问题也必然需要一个解释的机关，否则司法工作举步维艰。
最后,法律的不周延性也需要司法解释。法律是社会各种情况的反映,社会的发展必然会出现一些法律没有包容的情形,这就需要司法解释来弥补其规定的不周延性。
（三）立法机关本身的局限性需要司法解释。我国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。全国人大每年举行一次会议。虽然人大常委会为其常设机关,但一般两个月才举行一次会议,立法资源十分有限。随着我国社会经济的发展,各种各样的新情况层出不穷,如果所有的新情况均由人大及其常委会来处理,势必与法律资源的有限性发生冲突,造成案件的积聚。这些新情况多为法律特例,需要大量法律专业水平很高的人员来处理,这又与人大及常委会专门法律机构内此类人才的匮乏相矛盾。因此,处理大量新情况的任务就落在了法律专业人才相对集中、业务处理能力较强的司法机关肩上。可以说,司法解释现状的存在一定程度上是由于立法机关本身的局限性造成的。无论从法律和立法机关的局限性,还是从立法的过程及司法机关的权限来看,司法解释都有其存在的合理性。我们应该充分利用这种合理性,改造和优化现存的司法解释制度,使我国的法治建设实现良性发展。由此看来，司法解释在很大程度上也是“不得已而为之”。
五、对于司法解释制度的改进建议
就司法解释的合理性而言，寥寥数语，看似简单稀少，却又每项都直切我国当下法律制度的痛处。司法解释所起的作用是必要而关键的，所以也造成了司法解释合理性与合法性的矛盾之处。笔者认为，就当下而言，司法解释仍然不可消除，但是诸多问题也必须得以解决，至少改善，但是在一个可预见的未来，司法解释的法律效力必须彻底废除。
（一）现阶段司法解释制度改革建议。
1. 明确司法解释的地位。由前所知,只有1983 年的《人民法院组织法》正规地规定了最高人民法院可以对审判过程中如何具体运用法律、法令的问题进行解释,但它没有明确规定“最高人民法院享有司法解释权”,也没有排除其他的机关享有司法解释权,以致最高人民法院在实践中还需要与其他机关共同“分享”这一权力,并且在发生争议时需要报请全国人大常委会裁决。可见,我国司法解释权的地位是不明确的,而司法解释权地位的明确又非常重要,尤其是司法解释内容和形式的法律化,法律适用中援引的直接化更加体现了其重要性。司法解释的重要性和它的不明确性就产生了明显的冲突。要解决这一矛盾,就需要明确司法解释的地位,使司法解释权明确化、法定化。
对于如何在法律中设置司法解释权,不同的学者有不同的观点。有的认为应该将司法解释权归入司法权,需要在宪法中明确规定司法权,从而确定司法解释的宪法地位。更多的学者对我国现行司法解释的地位予以默认,承认司法解释权从属于立法解释权。我们认为将司法解释权置于宪法的地位的想法固然不错,这不但能明确司法解释权的地位,而且可以加强司法解释权的地位。但是这种想法没有切实的可行性。在我国,人大是权力机关,司法权、行政权均从属于这一机关。如果将司法解释权归入司法权,再将其确定在宪法中,这种做法本身就有西方三权分立之嫌,与我国权力机关权力的统一制是格格不入的。并且,我国现实中司法解释权是在不断膨胀、扩大的,而司法解释权地位的提高会更加助长司法解释权的膨胀、扩大。这与我国现阶段应抑制司法解释权膨胀的目的背道而驰。故而,笔者认为这种司法解释权宪法化的想法是不切实际的。对于默认司法解释现状的做法,笔者认为更是不甚妥当。如果将司法解释上升到宪法地位,则其地位未免太高,不具有现实性,如果承认司法解释从属于立法解释的现状,则司法解释权的地位又与其日益重要的地位不符。并且现行法律对司法解释权的规定又不甚明确。故笔者认为应将司法解释从立法解释中分离出来,赋予司法解释独立的,与立法解释等同的地位,在《立法法》或与其地位相当的法律中加以明文规定。
2. 确立司法解释由全国人大常委会审批的制度。把司法解释赋予立法解释同等重要的地位,这无疑会导致司法权的膨胀。司法解释权的存在本身就需要监督,而这种权力膨胀之后就更需要监督了。自1978 年以来司法解释的数量逐渐增多,其中准法律性质的成份增多并占有较大的比例。究其原因,除了经济增长、社会发展的外在因素外,其根本是缺乏监督机制。如果把司法解释,尤其是准法律性的抽象解释纳入人大常委会的审查监督之中,就不会发生“应由全国人大常委会解释的事项,往往由最高司法机关解释了”的情况,就不会发生法律解释主体的解释权限混乱的状况。
从司法解释的实质、机构的设立及权力的配置来看,司法解释的人大常委会审批制是存在一定合理性的。司法解释具有一定的创制性,其实质是一种立法活动(即使其没有立法的程序,也没有立法的名义,但事实上是具有创制性、具有立法性或准立法性的活动) 。因而,立法机关就当然具有监督、审批权。司法解释与立法解释虽实质上均为立法活动,但其任务不同。立法解释是全国人大常委会对需要进一步明确具体含义的法律规定及需要明确运用法律依据的新情况所作出的解释,而司法解释则是最高司法机关在运用法律解决具体案件时,对如何应用法律所作的解释。这两种解释是对不同领域所作的法律解释,其并列后,应当共同纳入立法机关的监督之下,实现权力分工、法制统一。
司法解释是司法权的表现形式之一,应归属于司法权,而不应隶属于立法解释之下。根据最高人民法院从属于全国人大及其常委会的事实,司法解释权应与最高人民法院的其他解释权一起接受全国人大及其常委会的监督。因而从机构设置及权力分配来看,司法解释的人大常委会审批制是合法且合理的。
同时，司法解释其法律效力的合法性问题一直倍受质疑，为了使司法解释运用于司法实践“师出有名”，也有必要通过人大常委会审批的方式赋予司法解释以法律效力。由全国人大常委会之立法权正司法解释之名，这不仅仅只是一个程序上的过场，它对于解决司法解释的合法化问题、加强对司法解释的监督都有着重要意义。
3．取消最高检察院的司法解释权力。检察院由于其本身的性质和职权，不宜行使司法解释权力，这点上文已经做了论述。取消最高检察院的司法解释权力不仅能使检察院摆脱其尴尬地位，，更重要的是可以使司法解释的出台避免诸多利害关系，体现司法公正，实现司法统一。
1979 年全国人大五届二次会议制定的《人民检察院组织法》第5条关于检察院职权的五项规定中并无法律解释权一项。1981 年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2 条规定最高检察院有法律解释权, 决议扩大了法律解释权主体的范围。但1983 年修订的《人民检察院组织法》中并没有增加关于检察解释的内容。如依后法优于前法的原则, 则1983 年新法生效后检察解释已于法无据。从法律规范来看，最高人民检察院也确实可以取消司法解释权力。
以检察院为代表，理所当然，公安部门等最高人民法院除外的一切机关都应取消司法解释的权力和司法解释的行为事实。统一司法解释权力，是继续发挥私法解释作用，规范司法解释的前提。
4．另外的一些规范措施。除了上述提到的几点关键措施之外，在笔者的建议中，司法解释制度还应注意如下具体措施：
（1）司法解释不得超越法律授权解释的范围。在打破1981 年《决议》的框框后,司法解释应由立法机关依法重新授权。最高人民法院应严格遵循授权规范开展工作。授权规范应明确规定越权解释法律的单位和个人分别所要承担的法律责任。
（2）司法解释不得削弱法律系统的整体功能通常来说,司法解释应以不违背立法原意为原则,但实际经验表明, “立法原意”实际上难以追寻。因此,我们只好另辟溪径,尝试以被解释的法律系统的整体功能的增强或削弱作为评价司法解释恰当与否的标准。法律的整体功能尽管也是不易测量的,但它毕竟有其评价体系和评价指标,其变化状况也易被人们所感知,故较追寻“立法原意”更为容易和更有现实意义。
(3) 解释对象个案化。司法解释的对象应尽可能是具体的个案，以此避免司法解释出现立法化趋势。
（二）司法解释的未来出路。以上种种建议都是在我国现阶段国情现实之下，为了更好实现社会发展，法律建设而对司法解释制度做的一个改革。但是，在一个可预见的未来，我们的立法水平提高、全国人大常委会法律解释工作经常化将会成为一个现实。在这样的情况下，司法解释具有法律效力这种有悖宪法精神的司法行为应当被取消。
1．废除司法解释的法律效力。这是最直接最彻底的方法，废除司法解释的法律效力，解决了司法解释的主体扩大、立法化、矛盾化等问题，也勿须对司法解释的尴尬地位做改变，更是规范立法，明确权力分工的最好手段。使此解释只作为人民法院或人民检察院的内部建议，可对案件作一定指导意义，但不可作为法律形式出现。在实践中，法院审判不得直接援引司法解释，这也是对法律的起码尊重。而检察院的司法解释一旦失去法律效力，也将进一步平衡诉讼双方的地位，体现司法公正。
而司法解释的法律效力失去之后，最为另人担忧的是成文法本身的缺陷：滞后、缺漏、抽象。此时，全国人大常委会就应当承担起法律解释的责任。在司法实践中，全国人大常委会鲜做立法解释，而司法解释大多带有立法解释的性质，这本身就是对我国立法权归属的挑战。由全国人大常委会真正担负这个责任，使之成为一项经常性工作是未来一个趋势。与此同时，应提高立法质量，改进立法程序，在一定程度上增加通俗性，改革“宜粗不宜细”的观念。
2．对检察院进行拆分。上文已经指出，检察院由其双重职权，在司法实践中处于尴尬地位。笔者认为应当拆分检察院的法律监督权力和追诉权力，使之分属两个不同的机关。法律监督权力本应独属于人大，可是考虑到我国国情，人大工作日常化无法实现，而人大常委会权力又不应过大，所以可以由检察院中独立出一个机关行使此监督权。此监督机关还可以对人大常委会的法律解释权力进行制衡——因其独立于司法机关之外，地位超脱。当然，随着社会发展，法律监督权最后还是应该收归人大。
而只享有追诉权力的检察院，则可以避免在司法实践中面对法院时的尴尬处境。
司法解释的现状在我国将会长期存在，其本身的合法性及合理性也将随之长期纠缠不清。这是无奈，也是现实。但是不能不说，创造司法解释之地位以解决我国法律漏洞，也是非常伟大之创举。本文的旨要并非是对司法解释的出现和存在表示反对，而是就其完成使命的另外一面加以研究，以期在闪光面的背后找寻黑暗的边角，以防权力扩大之危，以期更合理合法之未来！
附件：
参考文献：
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9、董皋著.《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版.
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