2006年4月21日晚上21时，一名叫做许霆的年轻人到广东省高级人民法院对面的自动取款机取钱。当他按下100元的时候，因为多按了一个零，原本卡里只有余额170元的银行卡竟然完整的取出了1000元。他大惊失色，然后，又是惶恐又是惊喜的重复取款44次。共取出人民币55000元。回到宿舍，许霆将此事告知同事郭安山。于是，许和郭在凌晨1点再次来到柜员机前，再取了102次，取出了大约11万元。
第二天，郭安山用假身份证办理的商业银行卡又从该ATM取款机里取出了1.8万元。随后逃回湖北老家。24日下午，许霆也携巨款不辞而别。
2006年11月，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还全部款项1.8万元。经广州市天河区人民法院审理，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
后广州市商业银行查明，事发ATM取款机共被取走19.3806万元，其中许霆取走17.5万元，郭安山取走1.8万元。
2007年5月，已经潜逃一年的许霆在陕西省宝鸡市火车站被警方抓获。10月，广州市人民检察院向广州市中院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。
11月，广州市中级人民法院审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，为此判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一 各方观点和问题所在
以上就是所谓许霆案的全部经过。此事一出，舆论哗然。网友几乎一边倒的认为许霆应判无罪，因为许霆案与大多数盗窃罪有显著的差别。而包括清华大学，华南理工大学，北师大的法学教授在内，对许霆的判决也都持有异议。
清华大学的法学教授许章润认为，银行应该向许霆道歉，因为是银行的失误引诱了许霆犯罪。
华南理工大学法学院徐松林教授表示，许霆的行为不是盗窃行为，不符合盗窃罪秘密窃取的这一构成条件，其行为应为不当得利。
华南理工大学法学许章润教授则认为，银行和顾客之间是民事法律关系，是一种债务债权的关系，那么银行应首先用民事手段来向许霆进行追讨，而不应该直接动用公共权力。银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，导致了许霆的恶的一面被勾起，所以银行应负起引诱的过错，从而向许霆进行道歉。
中国人民公安大学法律副教授黄娜表示，银行有一定责任，但银行的责任银行负，不影响许霆行为的性质。
北师大刑事法律科学研究院教授王志祥认为，该法律条款引用是没有太大问题的。最高法的司法解释中，关于盗窃金融机构讲得特别明确，设定盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或是死刑，就是为体现对金融机构财产的特殊保护。
中国社科院法学研究所研究员邓子滨则认为，根据刑法第63条第2款，该案情况特殊，判罚还是过重。
可以看出，以上对许霆案到底是罪与非罪都存在争议。且到底是民法不当得利之债，还是刑法意义上的盗窃罪，存在很大争议。
综合起来，大致有以下几种意见：
第一，银行存在过错，许霆无罪。
第二，许霆案是银行的失误，银行应该向许霆道歉。
第三，许霆案属于民法范畴，是民法之债，不应该动用刑法。
第四，许霆案不符合盗窃罪的一般构成要件，属于不当得利。
第五，许霆有罪，但量刑过重。
第六，许霆犯盗窃（金融机构）罪，且罪行严重，一审判决没有问题。
很明显，许霆案是一起很特殊的案子。
首先，他与一般的盗窃案件不同。在人们日常理解的盗窃要不是在暗室进行，且是有预谋的，要不就是临时起意，通过非常之手段来达到私人的非法目的。许霆案不同，他只是在可以取出钱的自动柜员机上按了几下键，然后取走了原本不属于他的十多万元。
其次，银行的设备本身存在漏洞。难道我们要为银行的错误而买单吗？
再次，罪与非罪我们先且不论，难道这样简单的几下操作就造成了严重的后果，且要为此付出终身自由的代价吗？
人们不但在罪与非罪上存在争议，且罪轻罪重也深感疑惑。其实我们仔细观察，里面至少有这样几个关键的问题阻挠了我们的基本判断：
第一，银行的过错是不是导致许霆犯罪的重要原因，如果是，银行应该对此事负多大责任？
第二，许霆的取款行为是无因管理，还是非法盗窃？
第三，自动柜员机算是金融机构吗？
第四，如果许霆被判有罪，那么，应该是什么罪？
第五，如果许霆被判有罪，应该怎么判？判多少合适？
关于上述问题和其他相关问题，我将在后文为大家一一解答。
二 许霆案是民法问题？
很多人认为，因为己方的故障而导致他人的肆意侵犯从因果关系来看是相对妥当的。因为持有上述观点，很多人认为许霆在此案件当中并没有太大过错。大家认为，如果银行的取款机如果没有出现故障，那么，许霆也不可能取出那么多钱，更不可能要为了得到那17万5的现金而主动撬银行的自动取款机。于是，大家论定，许霆的无过错的。
如果我们对这个问题做更为细致的分析就会发现，虽然银行机器存在故障这个偶然事件诱发了这起看似荒唐的刑事案件，事实上，这并不成为导致整个事件的罪魁祸首。
我们可以这样来看：假如你经过一处民房，见到屋子里没有人，而家里的门的锁被你无意中发现已经坏了。于是，你立即进去，把里面的东西拿走。然后，你潜逃了。经过公安机关的追查，将你逮捕。于是你叫冤：谁叫他不关门，如果他家的锁是好的，我就不会偷啊。而且我也不会因为要偷他的东西而去撬他家的门。
我们再举一个例子，如果我们向一个精神病人借钱，然后，他同意了，于是你拿走了钱。这算借钱吗？如果从借钱方来看，你确实有向他借钱的行为，且是经过对方同意的，你才拿走了钱。从民法的角度看，你们之间存在民事法律关系。但如果从刑法上来看，因为对方是精神病人，是没有行为能力的。你的这种借钱行为等于偷窃，于是，你构成盗窃罪。如果你事先并不知情，即不知道对方是精神病人而借钱，那么，就只存在民事关系。即债权和债务关系。
许霆案子有一个对大众的误导就是因为银行的取款机存在故障。其实，这个故障并不构成你实行窃取的理由。就好象你不能因为人家没关门而窃取人家室内财物一样，你不能去拿属于人家的东西。
故银行的过错并不是导致许霆犯罪的主要因素。如果许霆不进行透支行为，那么，他就不会因为盗窃罪而被捕，更不会因为盗窃金融机构而被判刑。
那么，还有一个问题。据许霆在二审时候交代，他的取款行为是替银行保管，他所进行的透支取款行为是事实上的无因管理，是民法上的无因管理之债。这个说法得到很多专家的支持，包括一些法律工。
这里的问题就牵涉了一个很重要的东西，即如果法庭认为许霆的陈述属实，那么，他就可以根据民法的相关规定只负有偿还银行相映款项的义务，而这个义务的来源就是许霆的先前行为所引发的无因管理之债。于是，他就可以无罪开释。这一点，是许霆的律师所一直追求的结果。
很明显，许霆的供述前后并不一致。许霆并没有在取到钱之后，于第二天，或者第三天，主动和银行联系，并归还全部款项。事实证明，许霆撒谎了。
我们现在来看看到底什么是无因管理。所谓无因管理，是指行为人没有法定和约定的义务，为了避免他人财产遭受损失而进行管理和服务的行为。
我们看，按照许霆的说法，他确实从表面上看是近似于无因管理。
第一，银行的财产存在危险。
第二，他进行了积极的管理行为，即取了17万5千。
第三，他曾经和本人，即银行方面有过接触，并表示想还钱。
但我们知道，无因管理根据不同的标准可以划分为不同的类别，其中，有真正无因管理与不真正无因管理之分。所谓真正无因管理，是管理人具有为本人管理意思，没有法律上的义务而为本人管理事务。这种无因管理产生两方面的法律效果：一是阻却违法性。使无因管理成为合法行为。二是在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系。而不真正无因管理是指，在管理人明知是他人的事务，却故意当成自己事务或误信他人的事务为自己的事务，或误信自己的事务为他人的事务而加以管理的行为。这种无因管理导致这样两个法律后果：一是不能阻却违法性。二是往往加重管理人的责任。
我认为，许霆的取款行为正是属于不真正无因管理。他不能阻却他的违法性，且要对取款行为相应的责任。理由如下：
理由一，银行的财产并不明显的处于危险之中。我们知道，虽然许霆的操作失误导致银行暴露了自己的故障，但如果按照正常的取款，则不一定会产生错误。即这种危险是建立在错误取款的基础上。没有证据证明正确的取款会导致银行出错，那么，这个危险事实上不明显的。于是，许霆所谓的无因管理的说法并不成立。
理由二，本人，即银行是否明示该故障存在时，管理人可以对其实施管理。事实上，本人并没有这样的意思表示。就是说，当本人没有做出明确的意思表示的时候，我们可以根据本人可以推知的意思在客观上进行判断，即按照常理和常人的标准，来估计管理的行为是否和本人的利益一致，并且是符合本人的意思。
很确定的是，银行肯定不会同意像许霆这样的行为来对所谓的危险进行无因管理。这个常理无须做过多的想就可以得出以上结论。所谓常理。
理由三，按照许霆的说法，如果他是在为银行保管财产，那么，为什么他先后有两次进行取款行为，而不是一次取完。再则，就算你后来一次是为了完全保护取款机里的财产，为什么你两次总共取了17万5千，而不是将取款机里的现金全部取完。
理由四，许霆在取款之后并没有立即告诉银行，不管是在第二天，还是在他潜逃之前。我们可以从材料知道，许霆分别在22日晚和23日凌晨取款两次。在离他24日潜逃之前他至少有36个小时的时间让他去告知银行，并返还巨额现金。很明显，许霆没有这样做。他不但没有适时的归还所取得的现金，而是选择捐款潜逃。许霆的这中行为本身证明了其取款行为存在主观上的恶意。
那么，许霆的取款算是不当得利吗？这个说法相信得到很多人的支持。
首先，我们先来看什么是不当得利。
所谓不当得利，是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。
从上述定义可以看出，不当得利的构成要件是：
第一，双方当事人必须一方是受益人，而另一方为受害人。
第二，受益人取得的利益与受害人所损失的利益之间存在因果关系。
第三，受益人没有获得利益的合同上或法律上的根据。
从表面上看，许霆案是属于不当得利行为。
我个人也认为，许霆的所有行为中曾经有过不当得利行为，只是前者的不当得利行为被后来的恶意透支所掩盖了，一般人没有注意而已。
我们可以这样来看，当许霆拿着一张只有170元的银行卡到取款机上取钱的时候，他并不知道他这张卡可以无限制地透支。而当他因为错输一个零，在取款100元的后面加了一个零而变成1000元，并顺利取出之后，他知道，银行出故障了。为了确证这一点，他又输入一次，发现，又出来1000元，而他的帐户余额并没有少钱。在这种情况下，于是，他就再取了53000元。
在这个过程中，许霆有过不当得利。即在他取100元而拿到1000元的时候，而他的帐户并没有扣除一分钱，于是，他为了确证再次输入。那么，我们可以认为这前面两次取款带有偶然性，那2000元属于是不当得利的范围。那之后许霆的取款43次属于不当得利吗？显然不是。
理由很简单：当你发现这个银行可以无限制透支的时候，明知道自己帐户里没有这么多钱而恶意进行透支，这种行为显然不再具有正当性。你是出于取出自己钱的目的之外进行的操作，而操作得出的现金也显然不属于你自己。那么，这中行为本身已经远离了合法取钱的本意。是恶意行为。
从上面的分析我们得出以下结论：许霆案不完全属于民法的范畴。从现实角度来看，许霆除了第一次取款偶然发现自己多取了钱之外，再不存在不当得利的问题。那么之后的取款到底是算什么行为呢？除了那2000元范围内的不当得利之外，其他的17万3千元到底算什么呢？许霆构成盗窃罪吗？我们将从以下分析中将的出答案。
三 罪与非罪？
我们知道，一个行为是否违法，就看他是否触犯了法律，而一个行为是否犯罪，就看其是否符合犯罪的各个构成条件。如果某一行为触犯了国家的强行性法律规范，且性质严重，一般来说，是违法，甚至犯罪行为。
许霆的行为前面已经分析，用无因管理和不当得利都无法完全界定他的行为，那么，我们可以从盗窃罪的角度来看。首先，我们先看看盗窃罪的定义：
所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额巨大，或多次窃取公私财物的行为所构成的犯罪。
这里有一点要申明，即大多数人，即法律人对于盗窃罪的定义存在误区，即所谓盗窃罪必须是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且数额巨大，或多次窃取公私财物的行为。其实我们完全不必理会这“秘密”两个字，因为这样的定义是以前的法学教材上的东西，时过境迁，我们可以适当更新一下法律观念。且关于盗窃罪的定义，在刑法条文上也并没有清晰定义，是一个法理解释的行为。
那么，我们可以从犯罪构成来看许霆的案子。
第一， 主体是否合格呢？
许霆，男，山西临汾市人，24岁，具有完全的辩控能力。
第二，客体呢？
这里的具体客体是广州市商业银行的财产。
第三，主观方面呢？
许霆到底是故意还是过失呢？
我们可以这样来看，许霆拿着一张余额为170元的银行卡到自动取款机上取款。然后，他发现，钱可以不受控制的流出。于是，他觉得很惊奇，于是，又重复取款44次，包括前面一次，共取出5万5千元。到了第二天凌晨一点，他又拿卡再取102次，共取出12万元。可以看出，第一次取款他明显是措不及防的，他万万没有想到银行的设备竟然出了问题。这些可以从他的供述中看出来。
许霆说：“我当时觉得很惊奇，我原来的卡里原本只有170多元（具体多少忘记了）。我就查了一下余额，发现没扣钱。然后我再按一次取款1000元，那个提款机又吐出了1000元。”
那么，从这句话中我们可以看出，许霆经过两次取钱已经确认这个银行取款机存在问题了。那么，据他自己的交代，我们可以确知，他的不当得利应该从这2000元开始截止了。以后的5万3千元属于什么性质呢？我们可以进行仔细分析。
首先，我们知道，许霆在取完2000元之后就发觉银行存在问题。那么，假如他从这个时候就停止了取款行为，那么，我们可以认为他的此前行为为不当得利，银行可以向他追讨债务。但他没有，他接着还取了5万3千元。
其次，据和许霆一起取钱的同事郭安山交代，他当时很疑惑为什么许霆取100块钱花了那么长的时间。“见到许霆后我喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，我问他怎么那么久，许霆也没说什么，我们就一起回了宿舍”。那么，这意味着许霆已经认识到这种取款行为可能造成违法甚至犯罪的后果，只是他惊魂未定。
再次，许霆并没有就此停手，而是接着进行第二次取款。那是凌晨一点，他取款102次，取出了12万元。这意味着许霆意识到可能引发犯罪，但是他并没有停手，而是对此抱放任的态度，任由事态发展，延续。
从上面几点可以看出，许霆的取款主观上属于故意，间接故意。
第四，客观方面呢？有什么不同？
其实，这件案子之所以复杂，完全在于他的客观方面与一般的犯罪有很大区别。同时，因为这些区别，主观上的故意与过失也变得更难判断。但只要我们坚持用法律的眼光看问题，这些疑难都可以迎刃而解。
就许霆两次取款的行为来看，当他确认银行的取款机存在故障的时候开始，他就应该且已经明白他多取了钱了。从心理的角度来看，如果他多拿了银行的钱，那绝对是不正当的，缺乏合同乃至法律上的权利。那么，他为什么接着一次接一次的取款呢？我个人觉得，那是他的动机问题。
或许有的人认为，这也许是天降横财，我在取款机上拿的钱是它自己流出来的，我既没有偷，也没有抢。
错了。当你从一个毫无知觉的机器乃至人身上有意地不管是借还是拿也好，从法律的角度来看，目的只有一个，侵占。问题是这中侵占是以暂时占有，还是以一个延续的过程对之实现全部的占有权利。如果是前者，算是延续的侵占行为，视你归还与否可以定你民法之债，或者侵占罪。如果是后者，那么，这是盗窃行为。因为你以非法占有为目的，窃取了公私财物，且数额巨大。
也有的人认为，我不知道法律上对这件事的规定啊，谁会想到我不偷不抢也犯罪啊。这个道理是不成立的。当你发觉你无意间从一个对象那里拿到了原本不属于你的钱的时候，这种不正当性对于任何有辨别能力的人都可以明显知觉。问题是，你是否具有控制能力？你是否控制了自己的行为，不去拿那些财物。
你拿了，那么那个拿的行为就属于窃取。而窃取并不一定要是拿棍子和工具撬，只要你大脑向身体的任何一部分发出命令，取得了该物，那么，窃取行为成立。哪怕你只是俯首轻轻一拾。
假如你不是精神病人，或者你不是未成年人，那么，你就应当为你的该行为承担刑事责任。
很明显的一点是，不懂法并不是免除行为人犯罪人刑事处罚的条件。法律并不因为行为人的意志而转移，并不以你是否明白该行为触犯法律而转移，而是看你是否做了违法甚至犯罪行为，并且是否符合追究责任的资格。如果没有排除事项，你应该得到追溯。如果你实在觉得冤枉，那么，你的不懂法的主观性在量刑的时候可以考虑到。如此，而已。
当我们一方面确认许霆的窃取行为时，也应该充分注意到他的行为和常规的窃取有很大差别。就盗窃罪而言，不管你的行为的表现形式如何，只要你有该行为，且达到了窃取目的，就应该算是窃取行为。许霆案的不同点就在这里，他并没有明显的窃取行为，——恰恰相反，他所进行的只是业务行为，银行也是在业务行为上错误给予。这里，就是我们争议的焦点所在。
错误给予，这符合不当得利的条件。前面已经说过，不当得利一方面有受益人，另一方面有受害人。受益人没有任何法律上和合同上的取得权利，而该收益行为与受害结果之间存在因果关系。
这里我觉得应该补充几点，以对该行为的不当得利性进行深度解剖。
不当得利具有偶然性。这一点应该大家都承认。有意地将某个利益给予他人，那叫捐赠。有目的地将财物给特定的对象，那叫赠予。而无意识和无目的地将不限量的财物给予不特定的人，这里的偶然性才构成不当得利。
对于接受利益的人呢？他肯定事先也不知道。在完全没有意料的情况下，他偶然得到了原本不属于他自己的东西，于是，他拾获了。并且他是以对方利益受损害为前提的。但如果他知道这种偶然获得利益的方法原来很简单，他不但可以将现在获得的利益占为己有，且可以无限制地获得很多。他找到了使偶然性变成必然的方法，并实施了积极的行为，用看似简单无过错的行为实施有过错的事件。
当一个不当得利事件从偶然变成必然，你能说，这种得利行为还是简单的不当吗？当你路过一户人家，撞到人家窗户，发现里面竟然掉出了几张钱，于是，你内心狂喜。在拾到钱之后，你无法抑制自己内心的欲望想看看人家窗户里到底还有多少钱，并主动迎上去掀人家窗户。虽然你没有去打破人家窗户，但你从偶然的撞击行为变成了故意的撞击。这种故意行为不但打破了不当得利的偶然性，而且你具有非法占有的目的。你不但从里面拿出了钱，而且还禁不住来回拿了两次。且一次比一次的数额巨大。你想说，我那是不当得利，我又没有入室偷窃。难道这成为理由吗？答案是肯定的，你要为后面的撞击取钱行为负责。
我们应该注意到，许霆是通过作为的方式一次次取得大量不属于他自己，且他心里也非常明白的现金。获得利益的不正当性的根源就在于他的作为行为。如果他只是坐在那里等钱从取款机里飘出来，我敢说，任何一个人都不能说他有罪，包括上帝。
那么，许霆案的危害行为是什么？
答案是：被正当的业务行为所掩盖的恶意取款行为。
那他所造成的后果呢？是广州市商业银行的财物受到损失。
如果我们重新审查他作案的时间地点，以及手段，我们知道，我们应该给他予以一定的在量刑上的从轻考量。
首先，从动机上来看，因为偶然的事件而引发了贪欲，并实施积极行为获得非法利益，这从主观上看，明显比有预谋，有目的地进行偷窃性质更为和缓，更轻。就是说，许霆在整个过程中的主观恶性并不大。
其次，从手段上来看，许霆没有动用工具或者对受害对象做出物质上的损害行为。许霆只是乘取款机之弊，以实现自己的非法目的。业务行为当然不应该视为对取款机的伤害行为。只是因为窃取不属于自己的利益的目的，正当行为开始发生质变，变成非法的犯罪行为。
再次，许霆在整个过程中抱有侥幸心理。这一点，促成了他实行窃取行为的主观心态。他以为，取款行为就算是非法，但追究起来也应该不算是犯罪。他没有意识到自己行为后果的严重性。毕竟摆在那里无人看管的取款机就像是无主物一样。他可以不受任何道义上的谴责，尽管他有担心。
这一点，可以从他潜逃后主动和银行联系，并要求退赃看出来。但他被银行就算还钱也要判刑给吓住了。
关于这一点，许霆的同事说得很明显：“许霆和银行联系后，又打来电话，说卢科长告诉他，那17.5万元不论还不还，他都要坐牢。当时他说很害怕，挂了电话后就再也联系不上了”。
从上面的讨论我们可以得知，许霆有罪是可以肯定的。问题是，他究竟犯的是一般的盗窃罪，还是盗窃金融机构罪？
四 一般盗窃罪还是盗窃金融机构罪？
盗窃行为可以是一般的作为行为，也可以是特殊的作为行为。前者如乘人不注意拿走他人身边财物，后者如入室盗窃。但盗窃的对象却有很大差别。如果你盗窃的是使用中的电力设备，那么，你同时构成盗窃罪和破坏电力设施罪。如果你盗窃枪支弹药，爆炸物或其他危险物质，则成立盗窃枪支，弹药，爆炸物，危险物质罪。假如你盗窃金融机构，那么，则构成盗窃金融机构罪。
许霆到底是否构成盗窃罪呢？前面我已经论证过，他以非法占有为目的，盗窃公私财物数额巨大，满足盗窃罪的全部构成要件，属于盗窃罪。但到底我们应该用一般盗窃罪对许霆进行定罪，还是以盗窃金融机构罪定罪？
这里关键的一点就是，自动取款机到底算不算金融机构？
我们知道判断一个东西属于什么，是一个哲学性的问题。它不仅是需要对个体的性能进行全面考察，还需要与其相近的同类别事物进行比较。如果性质和功能一样，那么，不管其外在表现如何，都应该被认为属于同一类别。 这好象我们认为这样东西是不是爆炸物，我们不需要看他到底是固态，还是液态的。只要他有燃烧爆炸的功能，那么，理应认为其属于爆炸物。
同样道理，自动柜员机到底是不是金融机构，那么，我们要看其是否执行与金融机构一样的职能。
银行到底有什么功能呢？它有储蓄，贷款，清算，转帐等功能。那么，自动柜员机呢？它是否执行和银行一样的职能，或者执行与其相似，尽管不是全部的职能？
很明显，自动柜员机可以查询，取款，转帐等。它是银行职能的延伸。在银行下班之后，自动柜员机代替银行处理一些频繁但相对简单的工作。或者在平时因为对业务的自动处理而减少银行工作的压力。
很遗憾，我个人觉得自动取款机属于银行的有机构成的一部分。他代理了银行的工作，它属于银行的一部分，而不是其他什么机构的附属品。既然自动取款机是属于银行设立，且银行对其负责，为什么它就被视为不是金融机构呢？这明显说不通。
这里还有值得注意的是，就是公诉方一直强调的，许霆盗窃的银行的存款，所以不管其是否进入银行，其窃取银行现金的行为已经构成了盗窃金融机构罪。这一点，清晰了资金的归属问题，同时，也清晰了盗窃对象。
结论是，自动柜员机是银行的有机组成的部分，执行银行相关职能，属于金融机构。
那为什么一般民众都对于自动柜员机是否属于金融机构而心存疑虑呢？问题在于它不同于传统的金融机构，自动柜员机是现代科技的产物，与人们心目中所理解的金融机构存在认识上的差距。但这中差距并不能消灭其属于金融机构的一部分的事实。除非最高人民法院出来司法解释，认定自动柜员机属于一般财产，盗窃自动柜员机构成盗窃罪。但这显然有点不可思议。因为就算最高院出了这样的司法解释也是因为高院苟合了大众的观点而违背了基本事实。
我个人认为，需要改变的不是人们去否定自动柜员机是金融机构，恰恰相反的是，我们应该重新认识银行的每一部分，重新肯定它的不同类别和相应价值。虽然自动柜员机独立于银行大门之外，但无疑，它内部和银行始终紧密地联系在一起。
我个人认为，一审认定许霆为盗窃金融机构罪是合理的。
问题是，根据我们刑法规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。
如果我们以盗窃金融机构罪定罪的话，这明显与其主观恶性与犯罪情节不符。且这与大众对该案的基本认定存在非常大的出入，明显不公。那么，在这种情形下，我们应该怎样对许霆定罪量刑呢？
五 如何定罪量刑？
前面说过，对于许霆的定罪原本就是很艰难的，现在，因为其行为对象的特殊性，他触犯了更为严重的罪行，并将受到与一般人的理解大不一样的处罚。如果我们这样判了，那么，法院就显失公平。但如果我们不认定许霆为盗窃金融机构，那么，我们就无法阻却其他类似的犯罪。这里，就是观点的分歧点。
在这样的考量之下，我们先不妨来假设一种情况：
一个夜色漫漫的晚上，某个无目的的游民又冷又饿，他在昏暗的灯光下瑟瑟发抖。忽然，他发现前边不远有一家银行。最重要的是，银行的外边还有一个自动柜员机。那里连通到银行，里面有钱。他暗自揣摩，只要想办法砸开机器，在银行高墙之外我就可以得到那里边的钱。于是，他拿起一块石头砸向了取款机。取款机坏了，他兴奋地拿走了里面不属于他的钱。他逃窜了。
这个案子我们怎么去认定呢？我们认为他是普通的盗窃罪，还是盗窃金融机构罪呢？
很明显，他并不是从一开始就想盗窃银行。同样很明显，他必须对银行进行作为，才可以达到他的目的。不管是和平的，还是暴力。于是，他取得了钱。如果他偷窃的对象不是银行，那么，可能他就算是一个普通盗窃案。但如果我们定他盗窃金融机构案，那么，这又成了一个特殊的刑事案件。
如果在平时，法院定其盗窃金融机构罪是很正常，且符合逻辑的。问题是，他主观上没有盗窃银行的故意，但他确实又盗窃了银行，这种以为取款机不是银行的想法使他有了更多的勇气去砸开取款机。我们要为了他理解错误而判他普通的盗窃罪吗？显然不是。他做了，那么，他就触犯了该罪。处多种的刑罚，我们可以对其主观的恶性以及犯罪动机进行适当的考量，但这并不影响到定罪。
所以，综合上述想法，我认为，应该定许霆为盗窃金融机构罪。
但我们怎样去课以刑罚呢？
许霆的盗窃行为与一般的盗窃案不同，这一点我们已经反复论证了。但究竟他到底有哪些问题阻碍了我们对其行为的认定呢？且到底有哪些情节可以使我们从轻减轻对其的处罚呢？
一旦我们拒绝对其从轻减轻处罚，我们法律的天平就毫无悬念地要倾斜。这是我们法律人所不愿意见到的，也是所有关心这个案子的人的共同意愿。那么，我们就要找出这个案子的特殊性，以在给其量刑上进行考量。
第一点，许霆是从不当得利转而进行盗窃的。
这一点有必要做如下解释：许霆的贪欲不是从来就有的，而是被引诱的。从所有的他的表述就可以看出来。我们可以确知的是，如果不发生取款机故障这个偶然的事件，许霆完全不可能会有意识地去进行盗窃，更不要说银行。
我一直坚持一种观点，或者说，一般对刑事案件进行考察，一个很经常被用到的方法就是查他以前有没有案底，是不是惯犯。如果他的犯罪行为具有偶然性，或者其犯罪情节明显轻微，那么，在量刑上我们要特别进行注意。
许霆不是惯犯，他没有犯罪的历史。这证明他在被银行故障这个偶然事件激发贪欲之前，他内心是平和的，没有社会危害性。从他由不当得利转而成为盗窃罪犯这个过程中，我们应该认为其主观恶性不大。
许霆不是一个具有社会危害性的人。
第二点，许霆没有实施暴力的行为进行犯罪。或者说，许霆没有主动去破坏银行，或者入室去偷窃，相反，他只是顺水推舟地利用银行的故障来谋取个人的私利，满足自己的贪欲。在犯罪手段上，他没有作为上的恶意。
这里需要说明的是，我们这里得到的并不是第一手材料，无法证明许霆在整个过程中的心态变化，而只是根据一般性材料进行判断。如果与案情有出入，可以依如前所述的原理进行补充或修改。
我们缺一个材料就是，许霆是不是把银行取款机里所有的现金都取完才罢手。但从表面上来看，他取的现金数额是整数，所以依次类推，认定他没有将取款机里的现金全部取完。
在此基础上，我们认定，许霆犯罪情节显著轻微。
第三点，在罪的定性上，对许霆明显显失公平。
为什么这么说呢？我们知道，如果大众都对一样事物发生疑惑，那么，这件东西被人再具有合理性，它都避免不了其失去了赖以存在的基础。古人有句话说，勿谓言之不预也。这句话是什么意思呢？就是说，这件事你就按照我说的办，如果你没有这样做，可别怪我当初没有告诉你啊。古人还有一句话，叫做，不教而诛谓之虐。意思就是说，你没告诉人家这件事情不可以做，然后人家做了，你把人家杀了，然后告诉大家他是什么罪名。这也显然是不公平的。
大家都以为顺水推舟的拿人家东西不叫偷。这不算量刑时候的考量情节。这只能说我们国家的普法宣传不到位，民众对于法律的认知在主观上存有很多误解。但对于自动取款鸡到底算不算金融机构，这不但是法学家，法官，律师都没有面对对的事情，连最高院也从来没有对此作出过说明。在这种情况下，许霆案发生了。于是，在对他的处罚上，按照公平原则，应该从轻减轻处罚。
如果司法解释出来，那么这就不失为一次最好的普法教育。
抛开上述问题，那许霆在此案中又有哪些情节的恶性比较大呢？我以为，这一点也是应该让大家来考虑的。
第一点，许霆有过两次取款行为。
这虽然不能完全证明其主观恶性大，但这证明其还是有目的反复进行了窃取行为。其窃取的目的性在第二次取款行为中得到加强。
第二点，许霆不是自首，他潜逃了一年。
有人说，许霆不是不想自首啊，是被银行的话给吓住了。因为他和银行交涉的时候，银行说，就算还钱，判刑也是少不了的。
这里，值得说明的是，畏惧刑事处罚而潜逃这是所有犯罪人的一贯作风。许霆也不例外。
大家要想，为什么要设定自首制度，就是要那些犯罪人自觉其罪恶性，幡然悔悟，用自首来减低他的主观恶性。悔罪，接受法庭审判，坦白罪行，积极改造，这才是所有司法制度设立的对犯罪嫌疑人而言，所追求的目标。
如果单纯因为害怕受到刑事追究而潜逃，那么，其罪恶性并不能因此而减少。
第三，许霆没有积极退脏。
这里也许也有人疑问：他的钱因为投资失败而全部挥霍了，没有那么多钱还。这不构成不还钱的理由。至少你可以尽量去拼凑，去借。
还有人说了，一审判人家那么重，他自然不愿意退脏了。
这也不构成理由，只能证明其还没有意识到问题的严重性。没有认罪。
这些问题都是在为许霆定罪量刑上所应该考虑的。
六 判多少年合适？
我个人认为，在定罪上我们不应该有疑虑，除非最高院出来新的司法解释。但量刑上，我觉得我们应该有重新斟酌的余地。
首先，我们先看看一审对许霆的判决。
很多人认为一审的判决过重了。认为应该改判。
我个人认为，这一点可以支持。但问题是，如果改判，是否就证明一审法院错判了呢？
我不这样认为。
理由有以下：
首先，如果从定罪的角度看，许霆犯的是盗窃金融机构罪。这是重罪，处罚严厉自有法律规定。
其次，其盗窃数额巨大，符合判决无期徒刑。处没收个人财产那也是法律明文规定的。
再次，许霆在整个案件过程中一是没有自首情节，其次，没有积极退脏。按照一般惯例，处无期徒刑并处没收个人财产在法律上看是合适的。
但我们又知道，这件案子有其特殊性。这一点，是其一般性所无法掩盖的。如果我们不考虑到一些其他情节，这样判决会显失公平，民心也会不平。
那么，我们下面就来看其从轻减轻处罚的情节。
第一，主观恶性不大。是被引诱犯罪，而不是积极作为犯罪。
第二，犯罪情节显著轻微。没有入室盗窃和采取其他非和平手段。
第三，虽然其没有积极退脏，但没有造成严重后果。
这一点，往往被大家所忽视了。
为什么我们要在这里把这一点着重来讲呢？因为所谓主观恶性和犯罪情节毕竟是犯罪人的问题。你的主观恶性再小，情节再轻微，那么，也只能在量刑上进行适当的考虑。当然，这个案子明显不同于其他案子。但值得注意的是，我们往往忽略了刑事追溯制度的基本标准，看其危害行为所导致的危害结果。
许霆案所导致的危害结果到底严重与否呢？
首先，看银行有没有因此而倒闭。
其次，看是否严重妨碍了银行的正常运转，造成不可估量的重大损失。
再次，看实际的损害结果。
我们应该注意到，在许霆的行为发生的3天后，自动取款机的生产商，——广电运通就全额赔偿了银行的全部损失。虽然这并不能掩盖或者减少许霆的主观恶性，但是从这起案子的特殊性来说，这不啻是一个很好的结果。银行没有受到明显的冲击，虽然许霆的行为侵犯了银行的权益。
从这一点来说，就失去了对许霆就苛以重刑的必要。
这刚好给了轻判一个合适的台阶。
有的人可能认为，广电运通的赔偿行为并不能掩盖它所犯罪行可能引发的后果。客观来说，这句话是对的。从犯罪既遂来说，只要现金脱离了银行的掌控，那么，就算是犯罪既遂。但问题是，现在研究的并不是既遂与未遂的问题，而是在这起特殊的案件中，发生了一个也因为其特殊性而产生的特殊后果。我们认为这两者具有因果关系，所以，应该在量刑上进行考量。
是这样的：首先，自动柜员机出现了故障，——许霆被引诱发生了窃取行为，——银行遭受了损失，——广电运通全额赔偿了银行损失（故障责任被承担），——银行损失完全被填补（抵消了犯罪后果），——许霆承担相应的责任。
很明显，这里的侵权后果并不严重。而广电运通全额赔偿银行损失的行为事实上是为其自身的失误买单，是合适的。而许霆就没有必要为广电运通制造的设备买下包括盗窃金融机构罪在内的全部的单。
第四，给予盗窃金融机构罪的罪名原本失去妥当。理由前面已经说过，不必重复。
那么，综上所述，我们应该怎么给许霆量刑？
我个人认为：以盗窃金融机构罪定罪，以一般盗窃罪量刑。
这是一个折中方案。也是唯一出路。
如果处以盗窃金融机构罪的刑罚，对许霆过重。且之前言之未预。如果从许霆这里作为一个开始的话，应该适当宽免。这是合适的理由。反映了大部分市民的民意。而一般盗窃罪从整个案件的经过来说，合适。
那么，我们要综合以下几个方面来量刑：
第一，许霆的主观恶性由前面的轻微，被后面的潜逃所抵消。不减轻，也不加重处罚。
第二，许霆的犯罪情节显著轻微。应该减轻处罚。
第三，许霆没有积极退还赃款，且一直没有退还赃款。
这应该属于从重情节。
第四，许霆的盗窃行为并没有造成严重后果。这一点着重考虑。
基于这上面几种考虑，我个人认为，给许霆3年以上10年以下的处罚是合适的。
下面我们做以下假设：
如果许霆在二审结束之前退还赃款，可以判处其3年有期徒刑。
如果许霆没有在二审之前退还赃款，应该判处5-7年有期徒刑。
可以并处罚金。不附加剥夺政治权利。
七 对整个案件的总结
经过许霆案，我相信大家发现了很多问题。其中，我个人感触最深的就是大家在没有深入研究该案的前提下，就抢先发言。这一点，最高院的几位同志做的非常好。相对于一些法学家来说，我个人觉得他们是不审慎的，嘴巴快过于大脑，主观胜于客观，眼睛胜于事实。
下面，我就各方人士在这起案件经过中出现的问题进行简单分析。
首先，许霆的律师太过轻率。
很明显，许霆的案子不可能以无罪辩护辩护过去，他的辩护策略从一开始就错了。在后来的所有审判过程中他并没有吸收经验，对辩护策略进行适时的修改和补充。这一点，我感到遗憾。尤其是许霆律师在法庭上的表演让我觉得浑身起鸡皮疙瘩。也许在他看来这是一种带有戏剧性的辩护策略，很遗憾，我觉得他完全失败了。
当他在法庭上大声呼喊：“柜员机，你知罪么？”“柜员机，你是不是魔鬼？”的时候，我认为，他忘记了基本的法律知识。而当他说出“我认为，广州市商业银行的柜员机没有被传唤到庭，今天的庭审少了一名被告，因而，庭审并不健全！”的时候，我更认为他荒唐透顶。
果然，审判长指出了他的症结所在：“不要作无谓的指责。”
许霆的律师杨振平说：“必须对柜员机作技术鉴定，要调查柜员机出错的概率，如果它出错的几率为百万分之一乃至千万分之一，芸芸众生一辈子都碰不到这类诱惑，那么重判许霆就没有任何预防犯罪的现实指导意义。”
千万要记住，诱惑总是无罪，只有犯罪的人有罪。
拜托，请大律师别再搞笑！
同样，许霆的另一位律师也非常失败，他作出了下述表述：
许霆通过柜员机发出指令，银行网络通过指令后，柜员机给许霆吐钱，许霆与银行的关系是双边互动的，这与盗窃行为是盗窃者单方实施的行为明显不符。
很遗憾，你利用了一台出故障的机器。可惜，机器是可以出故障，但指控机器的人并没有出故障。他具有完全的辨别和控制能力，他完全能辨别出哪些钱是属于他的，而哪些不是。另外，他也有完全的控制能力，他可以控制自己不去拿原本属于别人的钱。只要他这样做了，我支持他无罪。
其次，许霆在法庭上的表现前后出入，荒唐可笑。
对于同案犯郭安山的招供的“许霆在取钱的时候满头大汗的说法，许霆矢口否认。他认为自己根本没有“吓出一身冷汗”，且一直非常冷静，保持着一颗“平常心”。
我看着这些话真的起冷笑。
原本想替自己开脱，却自陷其罪，他不打自招地说自己是意识很清楚，目的很明确地从银行里窃取了不属于他的巨额现金。
许霆说：“我一直都是个讲良心的人，坦坦荡荡、从小到大都未曾失信于人，没有过投机的行为，有着诚实的品行，从这些就可以推断出，我取款的本意是出于好意保护存款。”
我更觉得可笑。因为这两者之间完全没有因果关系。
许霆说：“我的本意一直是希望能够退赃的，希望家人能兑现对我的承诺，不要过分计较得失，把钱还上对得起自己的良心。我们可以表现得宽容、大度一点。”
我个人觉得许霆脑袋已经不再清晰了。如果他背后有什么高人的话，我以为，许霆沦为了一个拙劣的表演者。
第三，一些法学家没有严格按照法律来评判许霆案。
我是一向对那些拿着政府津贴的人没有信心。他们现在都去搞外交了，多年前学的法律知识都已经早忘到爪哇国里去了。
比如什么银行有失误，不应该用一台存在故障的机器来引诱人犯罪。
我个人觉得，当你去嫖娼了，你就不要怪罪那个漂亮的小姐引诱了你。
比如，银行要向许霆道歉之类。
这里就好象我家的锁坏了，然后你因此偷了我家东西被判盗窃罪，我还要向你道歉一样。太荒谬了！
然后什么无因管理啊，不当得利啊，我觉得都是不负责任的。
第四，法院在本案中的表现我也略感失望。
为什么是略感失望呢？是我原本对法院法官的素质并不抱很高的期望。但我还是失望了。法官完全按照死定的法律条文来进行审判工作，我觉得，这是中国法制的悲哀。
法官是有一定的自由裁量权的，而且，作为一名法官他有相当的审判经验和道德标准，对一件案子的审判过程应该是兼顾人情与法理，是适当而公正的。许霆案没有做到这一点。我很失望。我觉得，什么时候中国的法官不是由退伍军人来充当，那么，法制建设可能就可以前进一大步。
很多法官是考自己的主观见解来判案，而不是按照基本事实。且现在我国的司法越来越偏向于重刑主义，刑罚依然显得很严苛。为什么对于轻罪不判个缓刑呢？为什么对于抢劫案不酌情办理，给罪轻且初犯的重新做人的机会呢？法官判案应该多一些人文关怀，而不是一味讲究刑罚替代教育。
第五，民众的法律意识淡薄，以人情理解法律。
我个人认为我国的法律宣传很不到位。但这不是我感到非常不耐的。真正使我觉得遗憾的是，大众竟然有人认为许霆在道德上优越，而在法律上自卑。
一个盗窃犯无论其发案情由是如何的无足轻重，我们都不能承认其在占有什么道德上的优越。人们对一个事情的理解可以以主观情感代替事实，这是深感遗憾的，因为，大众往往就被这样类似的事情愚弄，而使国家走向了错误的深渊。
算了，对这件案子的总结就此罢了。在最后，我想，如果我们国家真正要实现法治，没有一批高素质且身怀理想的律师与法官是不行的。希望我们都能以此为鉴，多多努力，为国家的法制建设贡献我们尽可能大的力量。
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