这个世界还远未从金融危机中完全解脱，然而导致危机的金融公司却因“大而不倒”依旧逍遥。不过，日前媒体报道，美国司法部或与涉嫌违规处理次级按揭的美国银行达成和解协议。检方承诺暂缓起诉，但开出130亿美元天价罚单。万一谈判破局，无法达成和解，司法部考虑正式提起刑事诉讼。
“对摩根大通的调查将成为司法部进行其他调查的模板。”司法部长埃里克·霍尔德誓言，他会对引起金融危机的数家大银行彻查到底。“这起案件表明，任何金融机构都不能凌驾于法律之上。”
小小检察官杠上金融巨头，会否手软，有无难言之隐?何谓缓起诉协议?它究竟是大企业的护身符，还是检方手中的核武器?
“大到不会坐牢”
上世纪八十年代，里根总统上台后，坚持推行新自由主义政策。他的口头禅简明扼要：政府本身才是问题。
里根政府大力解除管制，拥抱自由竞争，美国彻底转向金融资本主义。在“喧嚣的九十年代”，华尔街如虎添翼，新型金融衍生交易层出不穷，让人眼花缭乱。空前繁荣的金融市场，一片花团锦簇，呈现烈火烹油之势，大小投资者，争先恐后投身其中。
然而，好景不长，2007年金融泡沫无预警破裂，导致哀鸿遍野，荷包惨遭失血的民众如梦方醒，纷纷将矛头指向金融巨头。没错，大银行就是危机的始作俑者。政府再不出手，铁腕打击，更待何时?
让人大失所望的是，千夫所指的大银行，居然与检方及监管当局大玩法律游戏，风暴圈中从容突围，再度笑傲江湖。难怪哈佛大学破产法女教授沃伦拍案而起，辞职竞选参议员。她的批评一针见血：“金融寡头，居然大到不能倒，大到不能起诉，大到不会坐牢。”
《专横的正义——美国检察官的权力》一书中，华盛顿大学法学教授戴维斯感慨：“几乎总是不公开行使的检察自由裁量权，让检察官成为美国刑事诉讼制度中权力最大的官员。”然而，威风凛凛的检察官，面对金融巨头时，情况总会生变。
严打金融巨鳄，对政府来说是投鼠忌器，很可能动摇国本。刑侦预算本来就捉襟见肘，再耗费无数财务、司法、人力资源，和银行重金礼聘的辩方律师打起官司，缠斗成一团，不知要打到猴年马月。再者，法庭如战场，刑事审判千变万化，检方也不敢打包票必能立于不败之地。若有闪失，检察官的政治前途也就不问可知了。
当年安达信会计师事务所一审被判有罪，无奈只能关门大吉;然而，二审居然神奇逆转，最高法院推翻原判决，表示陪审团获得错误指示，故无法判断安达信罪名能否成立。
今天，美国90%以上的刑事案件都以“控辩交易”结案，各退一步，海阔天空。以美国银行案为例，违规处理次级按揭，危害极大，检方提起公诉，师出有名。但几十起同类案件，无一例外皆以缓起诉(deferredprosecution agreements，简称DPAs)收场，没有一位著名金融家锒铛入狱。
在传统刑法中，自然人为犯罪主体。公司雨后春笋般涌现后，追究公司刑事责任被提上议事日程。1909年，美国最高法院判决纽约中央和哈得逊河铁路公司一案，首次认定企业持续并系统性地犯下不法行为，就有理由受到刑法制裁。
话虽如此，较之个人，财大气粗的跨国金融巨头，绝对是个难缠的对手。再加上美国检察官实行个人负责制，享有广泛的自由裁量权。美国承认“选择性起诉”原则——检察官不必把所有刑事案件都交给法庭审判，可以有选择地对其中部分案件作出自由裁量，决定不起诉。这都给这类案件最终是否起诉带来了不确定性。
应对金融寡头的核武器“缓起诉”
随着公诉裁量权的扩大和非刑罚化潮流的发展，追究犯罪和惩罚犯罪不再是公诉的唯一目的，而矫正犯罪、修复法治秩序才是检方首先要考虑的价值。
体现公诉真谛的缓起诉制度，适用对象突破毒品犯罪初犯、未成年人，1993年扩展到大企业。最近十年内，美国司法部麾下检察官，与大公司签署了278份缓起诉协议。其中，2007年41份，2010年40份。最近四年，至少十家福布斯百强美国公司，签署过缓起诉协议。
协议内容包括但不限于：企业承认过错、支付罚金、高层配合调查、解雇肇事者(董事长、董事)、进行结构性改革(合规与强制报告制度)，任命公司监察人监督企业。检察官单方面决定企业是否违反协议，基本不受司法审查制约。流风所及，英国也开始效仿。
支持这一做法的人相信：缓起诉减少诉讼环节、缩短诉讼时间、也降低了诉讼成本，有利于节约司法资源。一言以蔽之，“缓起诉”协议成了检察官手中换取大银行合作、令它们支付天价罚金的神兵利器。检察官在不违背公平正义的情况下决定暂缓起诉大银行，实际效果比审判更佳，好处多多。
根据美国法律，公司遭到刑事起诉，会带来严重的附带损失。商誉蒙上阴影，股价应声而落，难以获得贷款，无法投标政府出资项目。最恐怖的是，联邦和各州监管机构有义务暂停公司各项许可证和执照。对于从事特许行业的金融机构，后果不堪设想。
讽刺的是，如果走到终审判决，银行民事赔偿金额或许不过数百万美元。但如果检方高调宣布起诉，市场不利传言满天飞，银行遭受的附带损失将难以估量。检方起诉，而非法官判决，成了最能让金融巨头寝食难安的“核武器”。
批评者则认为，缓起诉和解协议标准略显模糊，天价罚金效果存疑，检察官执法透明度欠佳，法官司法审查沦为一纸空文。哈佛大学出版社新书《大到不会坐牢：检察官如何与企业妥协》，提醒缓起诉协议负面效应不宜低估。
保守派法学教授爱泼斯坦为银行家鸣冤叫屈。他在《华尔街日报》发表《缓起诉骗局》一文，指责检方滥用权力，乘人之危，对企业家趁火打劫。
缓起诉协议中规定：企业对雇员和高管执行职务的侵权行为负有转承责任。2003年1月，前司法部副部长拉里·汤普森签署备忘录，要求联邦检察官积极运用转承责任，威胁企业家同意签署和解协议，包括开除不法雇员和同意接受政府严格监管等，这样才能逃脱牢狱之灾。
鉴于检方起诉的后果非常严重，难怪银行家宁愿委曲求全、花钱买平安。“缓起诉协议不符合公共利益，文本看起来更像斯大林大清洗审判中的原告自白书。惊魂未定的公司公开认错，低声下气接受惩罚，离谱至极。”爱泼斯坦教授称：“检方不啻于集陪审团和法官于一身，发号施令，违背美国三权分立原则。”
今年5月，瑞士第二大银行瑞士信贷与美国司法部达成缓起诉和解协议。瑞士信贷承认“密集而广泛地谋划”帮助美国客户逃税100亿美元，同意支付26亿美元罚金。
起初，瑞士信贷不打算合作。美国检方绞尽脑汁，精心筹划。《纽约时报》称，美国不打算将瑞士信贷判处“死刑”。考虑到一旦提起刑事指控，监管机构将吊销瑞信美国分部的营业执照，控方顺势提出缓起诉协议——天价罚款换取不起诉、不停业。识时务的瑞信，最终同意支付巨额罚金，开除3名参与逃税的员工，评估过去的不当行为并提出整顿方案。
日前，法国巴黎银行涉嫌与苏丹、伊朗等被美国列入黑名单的国家有生意往来，被认为将是下一家认罪的银行。坊间传言，美国司法部开出缓起诉价码100亿美元，并要求首席执行官必须下台。奥朗德总统不得不亲自出马和奥巴马沟通，后者以外交辞令回应：“不会干涉司法程序，法律规则不是由政治私利决定的。”
《纽约时报》称，公众担心金融机构发展得太过庞大，与刑事指控“绝缘”，瑞士信贷认罪一事证明这种担心是多余的。英国金融监管局主席特纳勋爵在银行圈聚会上，抱怨罚款问题上英国处处向美国看齐，出现“军备竞赛”倾向。
缓起诉协议暗藏玄机，大有一剑封喉之效。套向大银行的圈套越拉越紧。美国司法部的做法，对于保护消费者权益、维护法制至关重要。可借鉴之处，值得中国深思。
为中国政法大学比较法学院教师
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