✪ 胡凌 | 上海财经大学法学院
【导读】近日，有关互联网监管和反垄断的消息传遍网络，而各大电商纷纷通过“社区团购”压低菜价以争抢消费者的举动，更是引发激烈争论。从监管罚单到“社区团购”之争，一个具有普遍性的问题浮出水面：面对与传统经济的资源冲突，新经济是如何占据合法性地位的？面对新旧利益冲突，法律和监管又该如何处理新旧经济之间的关系？
本文提供了一种深层解读。认为，随着互联网不断从虚拟世界向现实世界扩张，更多的市场受到冲击、越来越多的现有规则受到挑战将会是不可避免的，因而可以称之为互联网经济的“非法兴起”。认为，互联网企业纷繁复杂的创新背后都难以掩盖一条明显的发展逻辑：以低成本获取免费内容或劳动力。该种经济在生产方式上超越传统经济，并在生产资料的获取上与后者发生冲突，最终要求法律承认其合法性和经济利益。一直以来，互联网平台将自身的特殊利益包装成普遍性利益加以游说，最终由国家推动传统经济竞争对手们支付更多成本向新经济转移，最终确立其主导地位。
指出，当平台巨头成为既得利益者，并掌控互联网入口和作为创新基础的生产资料的时候，有必要观察立法者是否真的理解了互联网发展的内在逻辑。创新的过程永远伴随着侵权和生产资料使用边界的重新塑造，平衡不正当竞争带来的市场秩序的破坏和创新带来的新价值，始终是重要的竞争政策和信息政策问题。
本文发表于《文化纵横》2016年第5期，原题为《“非法兴起”：理解中国互联网演进的一个视角》，仅代表观点，供诸位参考。
“非法兴起”：理解中国互联网演进的一个视角
▍引言
互联网在中国的发展有着非常复杂的背景和社会因素，本文仅从作为一种新形态资本主义经济的互联网角度切入，观察该种经济如何在生产方式上超越传统经济，并在生产资料的获取上与后者发生冲突，最终要求法律承认其合法性和经济利益。
尽管新旧利益冲突是一个非常明显的事实，但仍然很少有文献从这个角度解释互联网在中国的兴起。笔者试图提出的基本框架是，互联网经济的实质是通过信息分析将各类生产要素更加精确地匹配，在一个超越传统生产组织的更大范围内调配和使用生产资源，实现最优配置，利用组织外资源产生价值。这不可避免和传统生产组织发生冲突，产生了种种法律上的新问题。
鉴于既有法律和政府规制和传统工业经济相适应，新经济要求新的解决方案，特别是首先承认其商业模式的合法性，即承认其未经许可更有效率地使用资源的优先性和创造力。互联网法律就是在新旧利益冲突妥协的基础上出台的。随着互联网不断从虚拟的比特世界向现实的原子世界扩张，冲击更多的市场，越来越多的现有规则将受到挑战。本文将这一过程称之为“非法兴起”，[1]并认为这一过程并非只在互联网发展早期存在，而是伴随着整个互联网创新的不断出现而更加激烈。
▍互联网“非法兴起”的过程与实质
互联网在引入中国的二十年间发生了巨大变化，一些作为新经济基本要素的内容被广泛实践和接受，例如，免费+广告+增值的模式牢固树立;数据作为基本生产资料和企业资产的地位被发现和发掘;伴随着平台型企业崛起，“连接一切”(或互联网+)成为互联网发展主要目标;“云-网-端”框架作为新型信息基础设施得到推广;“分享经济”和“双创”更成为人人都在谈论的主流意识形态。无论如何，纷繁复杂的创新背后都难以掩盖一条明显的互联网企业赖以发展的逻辑：以低成本获取免费内容或劳动力。
在早期阶段，互联网从一个所谓的“赛博空间”发展起来，由于它侧重于信息传播，脱离物理世界，以至于引发政府是否该对这一空间监管的争论。中国引入互联网之初并没有出现类似的理论反思，相反，互联网兴起更多由商业力量推动，一开始就和传统行业发生了冲突，在这一过程中，互联网企业不仅没有拒斥国家法律，反而希望法律对其经济模式进行确认和保护。
这一冲突不难理解：早期互联网为吸引用户，需要在短时间内集聚大量免费内容，这不仅是资本扩张的需要，也是创业者逐渐达成的共识。这一阶段的互联网看上去和传统媒体模式类似，都采用了免费内容加广告的营利模式。免费内容大多来自未经许可使用传统渠道发行出版的图书、音乐和影视作品，将其数字化供用户免费使用。这种显而易见的侵权和风险投资一起帮助实现新经济的原始积累，吸引大批忠实的用户。它至少有两个功能：首先，投入大量成本将非数字化的作品数字化，为后续用户直接生产数字化作品奠定了基础和标准;其次，一次性地在用户心中造成互联网基础服务即免费的印象，为整个中国互联网发展模式确定基调。[2]
随着中国加强对知识产权的保护，获取免费内容需要更多的正版投入，为节约成本，互联网企业转向了大量用户，鼓励他们为互联网生产。将用户转变为免费的劳动力是互联网行业的一大创举，它的深远意义在于：首先，将用户紧密捆绑在信息技术设备上，将其身份转变成“产消者”，既可以生产独创作品，也可以被鼓励提供盗版作品或者成为网络推手;其次，一条不同于传统出版渠道的新型生产方式逐渐得到探索，在线作品打破传统图书、音乐的物理限制，变得更加碎裂，便利了大众生产;第三，传统经济学理论着重分析的传统生产组织——企业——的边界不断消融，其生产活动被大量外包给大众，价值上形成一条长尾链条，带来了经济理论的创新;[3]最后，个体化生产成为当下炒得火热的“分享经济”的前身，为互联网迅速向线下实体服务业扩展提供了借鉴模式。[4]
在第三阶段，随着移动互联网迅速取代台式机时代的网络，互联网地位牢固确立，开始从信息分享平台转向金融、人力、实物的连接和分享。传统的金钱、劳动力和实物资源要么控制在传统经济组织手中，没能得到充分的利用和匹配，要么游离于生产组织之外，因信息成本高昂而无法有效使用。通过信息技术平台，这些生产要素被抽离出来，在超越传统生产组织的更大范围内加以利用，提升了使用效率。同时，平台也逐渐成为由算法驱动资源流动的新渠道和新组织，或者将旧组织整体纳入平台链条。在生产资源从既有组织流向新平台的过程中，不可避免受到既有法律规则的约束，进而引发新旧生产组织的冲突，需要法律重新确认利益边界。
通过上述对新经济发展阶段的描述可以看出，互联网在本质上是以低成本利用社会中的生产资料和劳动力，积累其使用和匹配的数据（方式包括未经许可使用、提供增值服务、通过信息平台调动、盗版与不正当竞争）。由于平台并不对这些生产资料与劳动力行使所有权，更愿意主张其并不承担传统组织的责任(雇主、中间人)，而是一种“连接器”，尽量降低调动资源的成本，使其尽可能自由流动。从这个意义上讲，互联网反对一切阻碍从比特到原子自由流动的法律和制度(包括国界)，其逻辑一直是商业的而非政治的。晚近的分享经济不过是互联网发展到更大规模协作阶段的产物，云端储存能力、精确的算法能力和对分散资源的控制力都极大地增强了。[5]
互联网需要首先以优质内容吸引用户使用，这是为什么信息经济革命会首先发生在大众传媒领域，从自行提供内容到动员用户生产到未来的机器生产，互联网逐渐探索出独特的商业模式，贯穿其中的始终是盗版侵权等非法行为。需要注意的是，有必要区分早期零星的个别盗版行为和作为一种新生产方式的大规模支配调用行为，尽管后者在传统权利人看来是更严重的行为。从新经济的角度出发，通过信息精确匹配的资产调用是更具有创造性的价值生产方式，提供了广泛的合作机会，提升了总体经济效率。[6]互联网的“非法兴起”更多是生产方式上的一场变革，为立法者和执法者提出了如何在法律上确认新生产方式的合法性以及利益分配的具体问题，同时也凸显出新经济内部自我颠覆的关键问题。
▍浮现中的法律问题与后果
从表面上看，互联网是一次增量变革，它把原来政府和传统经济组织顾及不到的资源（既包括体制内也包括体制外）统和起来加以利用，由于这一转变发生的太快，不仅传统的工业化经济思维跟不上，监管者的管理思维也跟不上。新的法律问题表面上看是对现有社会秩序和管理方式造成冲击，更深层次的因素则是现有规则背后反映的工业时代经济发展的方式和路径，例如，传统企业是标准的生产组织，占有大量生产性资源;要使用某些资源必须以合同形式获得权利人事先同意;这种使用还需要获得监管机构的监管措施，如许可、年检等。相反，平台企业要求快速调动更多更广泛的生产要素，摆脱既有规则束缚，从而间接地影响那些尚未采用信息技术获利的传统组织，后者则有动力游说政府加强对新经济的监管，维护既得经济利益和经济形态。在版权、信息财产、隐私、不正当竞争、反垄断、劳动法、安全监管等诸多法律领域都出现了新问题。
从一开始，新经济并非试图改变传统规则的性质，而是希望自己成为这一规则的例外，减轻侵权责任和安全保障责任，从而确保新商业模式能够存活。其核心主张在于，互联网平台并不拥有对任何资产的所有权，只是调动和匹配的信息中介，希望形成平台上生产要素自治的生态系统，尽可能减少传统所有者或雇主责任。“所有权与使用权的分离”这一逻辑一贯地体现在互联网兴起的各个阶段：早期对其他网站信息内容的复制可以说是一种使用(由此出现盗版和不正当竞争)，晚近调动私人拥有的交通工具和房屋仍然可以说是一种使用(由此出现违反现行监管规则)。下面以两类最常见的非法行为——版权侵权和不正当竞争——为例说明法律如何回应互联网带来的利益冲突，揭示其遵循的复杂商业逻辑和政治经济背景。
Lawrence Lessig在《代码》一书中提出，作为网络空间中的规则，代码可以和现实世界中的法律与社会规范一道保护知识产权，甚至比法律更有效。[7]特别是在法律已经提供和物理空间同等保护的前提下，代码能起到双重保护功能，兴极一时的“数字权利保护系统”(DRM)就是此类代表。受美国《千禧年数字版权法影响》(DMCA)影响，很多国家的数字版权法都加入了不得破解技术保护措施的内容。在极端情况下，DRM可能由拥有大量版权的公司用于大规模生产难于被合理使用的受限的数字作品，侵蚀公共领域。但这一论断是否在中国互联网市场语境下成立仍有疑问。
在抽象意义上，代码可以被用于版权保护。但未言明的问题常常是，保护谁的版权?谁更有能力使用代码保护?在互联网发展的最初阶段，互联网企业们为了以免费内容吸引用户，常常通过盗版方式以低廉成本将发行于传统渠道的作品搬上互联网。鉴于传统渠道的资源整合能力和集体维权能力都比较弱，在全国范围内没能阻止互联网作为一种新型渠道的非法兴起。
互联网企业借助DMCA的东风，荫庇在避风港原则下逐渐壮大，在拥有众多用户的基础上获得与传统文化产业合作的机会，打造“连接一切”的平台。这一历史奠定了互联网产业的基础，代码被用来将发行于传统媒介的作品数字化，并通过免费商业模式加以充分利用，首先成为侵权工具。而法律被要求在与传统行业的对抗中保护新兴经济，确认其整体上的合法性，这一点在国家有志发展信息产业的大背景下业已成功。这并不是说国家没有采取措施打击网络盗版，例如对BT等P2P软件的专项整治，但这只能打击那些分享软件提供商和下载盗版作品的用户，无法撼动更多像百度那样的公司。这和当时很多用户习惯于将数字作品下载到电脑上的现实相呼应，在线浏览和观看尚未成为主流互联网模式。无论是传统出版还是数字出版都还未成熟到依靠代码加强版权保护。
侵犯“信息网络传播权”是早期发生在传统文化产业和新经济之间较为普遍的诉讼，有趣的是，从2010年左右起，更多侵犯此种权利的诉讼纷纷以不正当竞争为由提起。这一转向和几个重要因素密切相关。首先，这些诉讼较少发生在新旧经济体之间，而更多发生在新经济内部，原来的视频网站可能作为侵犯信息网络传播权的被告，现在则摇身一变成为原告。这主要是因为，面临国内外双重压力，中央政府决意推动“国家知识产权战略”，发展自主知识产权的文化产业和信息产业。像网络视频这样的资源密集型行业出现了大规模整合的趋势，投资人不惜重金购买国内外正版作品，也推升了正版版权价格。大型互联网企业成为新的知识产权拥有者，和传统行业相比，更有动力和能力进行维权。
但这并不意味这盗版终结了，只是侵权方式发生了很大变化。用户下载盗版作品的习惯逐渐被在线免费观看和试听等商业模式改变，随着4G网络的逐渐普及，人们越来越习惯于接受流媒体服务，软件、游戏、歌曲、影视都以源源不断的服务形态出现，而非出售的商品，这也解释了同一时期来自用户的盗版行为逐渐减少。传统数字出版可能仍然会依靠数字副本，在零边际成本的信息服务中人为创设出稀缺性，从而利用DRM加以保护。然而流媒体服务则完全摆脱了这种思路。在新阶段有动力通过代码工具盗版的毋宁是那些初创企业，他们缺乏足够的资金挤进资源密集型行业，无法通过免费内容吸引用户，只能采取侵权方式将其他公司的内容免费加以利用。他们会抓取版权作品、UGC和用户数据，以成本最低的方式展开同类竞争。从这个意义上讲，“非法兴起”生生不息，现在轮到拥有海量资源的巨头们受到侵权挑战了。
我们已经看到，和第一阶段不同，第二阶段的法院不遗余力地加强对网络侵权案件的保护，但效果不佳，无法在一个飞快变动的市场中树立规则和权威。法院的判决本意是减少不正当竞争，但弱保护可能会促使互联网企业开始加大投入，利用技术保护措施防止自身数据被抓取，同时打造更加垂直封闭的播放器、浏览器和移动终端APP，进一步导致互联网内容服务的割据。但需要注意的是，第一阶段的代码保护出现在商业模式尚未成熟的年代，代码还主要被加在单个资源上面用来防止用户未经授权使用，减少流动性;到了第二阶段，代码更多的是在确保流动性的基础上对信息内容流动渠道和框架的设计，以便最大限度地在自己的服务体系内使用这些资源，并允许用户合理分享。
作为回应，传统经济体分别采取不同的策略应对这一挑战，最为直接行为是协商或起诉，要求赔偿损失，一旦它们认清信息经济势不可挡，就会转而采取与互联网企业合作或者自己进入互联网行业。无论如何，这都意味着新生产方式被广泛接受，也成为政府推行“互联网+”政策的社会基础。在这一过程中，互联网商业模式得到承认、漂白，也经历了从粗糙到精细的提炼升级，进一步通过算法提升竞争能力。[9]
▍框架的扩展适用
作为一个理论框架，“非法兴起”除了对历史事实的描述与解释，还需要具有一定的适用性，用以预测移动互联网甚至未来出现的可能问题。从历史上看，产业之间的整合程度与冲突程度[10]、国家政策扶持[11]、社会整体的市场化状况和行政管理方式、法院判决效果，甚至ICT的普及程度都直接或间接影响互联网的扩散。如果说“非法兴起”主要是新经济不断侵蚀传统经济的过程性描述，那么不难发现，这一过程在新经济内部也在不停上演，从而使这一框架得以继续解释中国互联网市场的演化。
不同之处可能在于，早期获利的互联网平台巨头比昔日竞争对手们强化了对生产性资源的保护力度，并通过技术措施进行。可以预见，除了和更多传统行业的冲突外，未来的法律冲突仍将围绕着内容资源和数据展开。从过去二十年的经验看，互联网给中国社会带来的破坏式创新的影响巨大，国家在政策和法律上都在为新经济的崛起铺路;然而，当平台巨头成为既得利益者，掌控互联网入口和作为创新基础的生产资料的时候，有必要观察立法者是否真的理解了互联网发展的内在逻辑。创新的过程永远伴随着侵权和生产资料使用边界的重新塑造，平衡不正当竞争带来的市场秩序的破坏和创新带来的新价值将是重要的竞争政策和信息政策问题。
▍结语
从西方历史看，每一次技术革命都会带来不同利益的碰撞，对互联网而言尤为如此，本文试图在中国语境下对类似的冲突展开讨论。在一个更加一般的意义上，1978年以来改革开放的历史也是一部资本主义经济不断颠覆既有规则的历史，在这一过程中，“法治”的形式上的统一性掩盖了背后不断出现的利益冲突，信息技术引发的新经济不过是其中一例。
和中国互联网治理的传统研究不同，本文回到更为基本的内生性思路，即新型经济组织和生产方式如何要求国家和法律承认其合法性，并保护其利益；这同时意味着将自身的特殊利益包装成普遍性利益加以游说，最终由国家推动传统经济竞争对手们支付更多成本向新经济转移，最终确立其主导地位。内生性思路在某种程度上也可以对一些传统命题提供新的思考角度，例如，信息自由流动对维护一个健全的公共领域是必不可少的，但这一价值的最大支持者不是社会组织或普通公民，而是互联网企业，后者将信息看成一种资源，需要最大限度地挖掘其价值，排除任何形式的针对生产资料流动的阻碍是互联网经济永不停息的引擎。又例如，在讨论线上规则与线下规则的关系时，将传统线下规则应用到互联网上不仅出于监管者管理便利和路径依赖，也是传统工业经济组织的内在要求，反过来新经济则要求打破线下规则，尊重新经济的运行规律，鼓励行业自治。有必要兼顾两种视角，才能更好地理解互联网在中国的发展轨迹，为未来提供经验借鉴。
本文注释：
[1]我在之前的文章中从不同角度对这一概念进行了分析，例如胡凌：“谁拥有互联网信息?从百度文库说起”，载《北大法律评论》2013年第1期;胡凌：“连接一切：论互联网帝国意识形态与实践”，载《文化纵横》2016年第1期。
[2]这一模式扩展到线下，滴滴快的Uber需要大量补贴司机和乘客，以至于分析师们认为这种模式难以为继。其后果影响更加深远：在资本撮合下，在很多细分市场中形成两家或三家寡头垄断局面，并纷纷被BAT投资或收购。同时，基础服务和信息服务收费一直不被看好，免费成了击垮传统竞争对手的利器。
[3] Yochai Benkler, The Wealth ofNetworks, Yale University Press, 2006.
[4]代表性研究文集见朱克力、张孝荣编著：《分享经济》，中信出版社，2016年。
[5]例如通过信用评价和认证机制，平台企业可以对流动于其上的资源实现更加动态地管理，并辅以保险等机制。
[6]“分享经济”一词被过度滥用，以至于人们更多地关注现有生产性资源的配置问题(调动闲置资源)，而非利益分配问题(生产者使用信息平台的利益分割)。姜奇平率先看到了这一问题，并在他的作品中一直强调后者的重要性，并使前者看上去更像一种虚伪的意识形态。参见姜奇平：“分享经济的政治经济学及其政策含义”，载《中国信息化》2016年第4期。
[7] Lawrence Lessig, Code,Basic Books, 1999.
[8]代码并非一开始就出场，新经济的兴起和发展首先需要法律和外在主权者的保护，这取决于新经济战胜旧经济的策略。生产方式之间的冲突是传统代码理论没有看到的。
[9] 2016年魏则西事件导致了对百度竞价排名制度的声讨，实质上是对这一粗糙商业模式的否定。
[10]不同产业的整合程度和议价能力直接影响了互联网对该产业渗透的程度，此外，国家在平衡利益冲突时也会考虑到传统行业参与人的行为习惯，例如为避免出租车司机罢工，影响社会稳定，交通部在专车监管方案中采取了折中立场。
[11]如“互联网+”“政府数据开放”“分享经济”等国家政策。
[12] 2016年发生的脉脉与新浪微博的纠纷即属于此类型。
[13]深度链接与视频聚合是最为典型的一种侵权方式，参见爱奇艺和VST全聚合软件的不正当竞争纠纷。
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