中共十八届四中全会把中国法治建设推进了新的阶段。但由于理论和话语体系陈旧、滞后，法学界对中国法治的思维和表述陷入混乱，面对中国法治这个新生事物欲说无词，欲语还羞。因此，配合新的法治建设，必须建立新的法学，为中国法治引航、护航。而为建立新的法学，必须先搞清中国法的性质，进而搞清中国法治的性质，因为前者决定后者。
一、中国法是社会的法，不同于西方的国家的法
1949年中国人民政治协商会议共同纲领，是新中国法律体系的母体。而共同纲领具有人类历史上第一个社会契约的性质。它是以工农为主的劳动人民与包括知识、资本、管理和权力四大精英阶层在内的其他阶层(排除了官僚资产阶级和地主阶级)就新中国根本制度、基本制度、国家任务等社会的基本问题达成的内容广泛的社会契约。
（一）、共同纲领是人类历史上第一个社会契约
说共同纲领是中国的社会契约基于以下理由：首先，它是以工农为主的劳动人民在中共的领导下，首次与以往的统治阶层就国家的根本制度、基本制度、国家任务等社会的基本问题经过平等协商达成的协议。地位的平等还决定了签约阶层的自由、自主和自愿。所以，从主体上讲，共同纲领是中国的社会契约。其次，它确认了公民政治、经济、社会和文化等领域广泛的权利，为人民当家作主提供了宪法基础；它强调人人平等、民族平等、男女平等和阶层平等，而这些平等无论从中国文化和马克思主义的角度理解，都是实质平等和形式平等的统一。因此，从内容上讲，共同纲领是中国的社会契约。再次，共同纲领的产生，经过了严格的民主协商和表决程序。因此，从程序上讲，共同纲领是中国的社会契约。西方的政治性文件，无论美国的独立宣言和法国的人权宣言，都是其市民社会(包括资产阶级和地主及其知识分子)的中上层之间的契约，是少数人把自己的契约化意志，通过西方民主及其意识形态强行植入社会的产物，根本不是革命胜利后工人农民主动与资产阶级和地主及其知识分子达成的、平等的社会契约。从内容上讲，这些政治性文件，确认的是资产阶级和地主及其知识分子的阶级意志和利益，而不是包括工人农民在内的全体人民的共同意志和利益。因此，西方的政治性文件，在西方社会也不被认为是这些国家的社会契约。另外，苏联的第一部宪法因彻底排除了旧的统治阶层，因而只是劳动人民的契约，而不是社会契约。
综上所述，共同纲领是人类历史上第一个社会契约。
（二）、社会纲领的不同，决定了中西法律体系的性质不同
中国法是全国人民代表大会的立法及其授权的立法，因而是社会的立法，而不是国家的立法，因而是正当的法。西方的法是国家的立法，而不是社会的立法，因而是不正当的立法。因为：虽然同是议会，中国的全国人民代表大会是地位在国家机关之上的社会自治机关，其立法是社会的法，是社会自治的产物，从内容上讲，它立足中国社会的条件规定了中国社会的社会自治。西方议会是三权分立的国家机关之一，其立法是国家的法，实现的是资产阶级的阶级统治和社会管理。因此，作为社会自治机关的全国人民代表大会根据社会契约立法形成的中国法律体系，超越了国家作为阶级统治工具的局限，具有超越西方法的最高正当性，而西方法，是社会管理和阶级统治的工具，仅仅由于资产阶级民主的发达形式和丰富的经验，才值得中国学习和借鉴，但本质上无法与新中国高大上的社会法相比。
（三）、指导思想的不同决定了两个三十年的中国法律的差异
五四宪法，是对共同纲领的宪法确认和发展，与共同纲领共同构成新中国的社会契约。改开前，新中国进行了粗略的立法，但立法工作被文革阻断。改开后，中国特色社会主义法律体系形成。
无论改开前后，中国法都以共同纲领和五四宪法为基础，并没有违背共同纲领和五四宪法的基本原则和精神，因此，两个三十年的法律都是高大上的社会法。但是，两个阶段的中国法有着鲜明的不同，可以说，在兼具正当性和科学性的基础上，前三十年的中国法在正当性上优于后三十年，后三十年的中国法在科学性上优于前三十年。这是由于以下原因造成的：在高度统一的基础上，正当性和科学性存在着尖锐的矛盾。不仅如此，三个代表内部也存在着矛盾。面对这两个矛盾，毛泽东和邓小平走出了两条不同的探索社会主义之路。前三十年的三个代表可以表述为“始终代表中国最广大人民的根本利益，始终代表中国先进文化的前进方向，始终代表中国先进生产力的发展要求。”，是正当性优于科学性的价值选择。后三十年的三个代表可以表述为“始终代表中国先进生产力的发展要求，始终代表中国先进文化的前进方向，始终代表中国最广大人民的根本利益。”，是科学性优于正当性的价值选择。从此可以看出，中国特色社会主义法律体系和改开前的中国法律，都是中共领导人民探索社会主义道路上取得的阶段性成果，都是正当性和科学性高度统一但内容和形式不完善的，甚至存在诸多问题，仅仅代表着社会主义法治的奠基和起步。因此，未来的30年里，中国法律将始终在变革中发展、完善，而且要与探索社会主义的新成果一致，但方向必须是标准的社会主义，否则就违背了中国的社会契约。
二、人民代表大会制度优于西方政治制度
本质上，人民代表大会制度优于西方民主制度。其内容是：各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。人大和它的常委会集体行使国家权力，集体决定问题，严格按照民主集中制的原则办事。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对它负责，向它报告工作，受它监督。中央和地方国家机构职能的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。各少数民族聚居的地方实行民族区域自治。人民代表大会制度具有普世价值意义的优势，不是它土生土长，适合国情，而是它保障议会是社会自治机关，是我国的最高权力机关，国家机关由它产生，对它负责。虽然受西方法学思想的误导，我国宪法学理论错误地把它表述为最高国家机关，但错误只在于表述为国家机关，而最高二字则确定了它作为社会自治机关和最高权力机关的地位，相对于西方法学还是有重大进步。当然，应该更正为全国人民代表大会是我国的社会自治机关和最高权力机关，这样有助于从法理学上理解党对国家的领导地位的正当性和科学性。
其实，党领导人民实行社会自治，当家作主，自然有资格领导国家机关。这样的更正还有利于分清全国人民代表大会、党和国家之间的权力界限及其各自的权力运行轨道，有利于理解全国人民代表大会、党和国家之间关系。
相对于人民代表大会制度，西方国家三权分立的民主制度就站不住脚了：首先，议会是社会自治机关，不是国家机关。其次，议会是最高权力机关，行政和司法没有资格与其并立，更没有资格与其分权。再次，行政和司法受议会领导，没有资格制衡议会。最后，应该从国家权力内部分工的积极角度设计国家权力，使国家权力正当、科学的运行，而不应着重从权力恶的角度设计和运行国家权力。不能先把国家机关设计为恶魔，然后再想办法把权力关进制度的笼子，而应该先把国家机关设计为天使，再利用制度保持其天使的本色。三权分立，实际上把议会这个高于国家机关的社会自治机关降格为国家机关，混淆了议会和国家机关的界线，降低了社会的自治能力和议会对国家机关的领导、制约和监督能力，从而排除了以公平正义为基础的社会自治的可能性。三权分立实际上是服务于“资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本，反过来，权力在资本制约的基础上，通过服务权利与资本博弈”的政治工具。在正义的社会体制中，社会及其成员是自治的主人，国家是他们的管家。国家机关的一切权力都来自议会这个社会自治机关的授权，并受其领导和监督。这正是人民代表大会制度的核心理念，因此，本质上，人民代表大会制度优于西方三权分立的政治组织形。当然，完善人民代表大会制度，还有慢长的路要走。
三、中共是中国法治的领导者和灵魂
党的领导、人民当家作主和依法治国是对中国法治内容的高度概括。基于以下理由，可以说中共是中国法治的领导者和灵魂：
(一)、中国的社会契约确认了中共的领导权。共同纲领的第一条规定，“中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家，实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政，……。”。五四宪法序言中也确认了中共的领导权。因此，中国的社会契约确认了中共的领导权。当今的中国法治无非就是工人阶级领导的人民民主专政的法治化，因此，中共是中国法治的领导者和灵魂。
(二)、历史表明，没有中共的领导，就没有中国的社会契约;没有中共的领导，中国的社会契约就不可能得到基本正确的履行。当今的中国法治无非就是中国社会契约的法治化，因此，中共是中国法治的领导者和灵魂。
(三)、从法理上讲，中共是中国社会自治和依法治国的领导者和灵魂。任何议会和国家都是某一阶级领导下的议会和国家，不管多党制也好，两党制也好，西方议会和国家都是资产阶级领导的议会和国家。投票和选举可以罢免某一个政党的领导权，但是，不能罢免资产阶级的领导权。同理，中国的议会和国家，始终由工人阶级领导，中共是中国工人阶级的唯一政党和先锋队，所以，中共是中国议会和国家的领导者和灵魂，进而也是中国法治的领导者和灵魂。另外，中共是中国人民代表大会的政治领导者。党对中国人民代表大会的政治领导权，衍生了党领导全国人民依法治理国家的权力。所以中共是中国法治的领导者和灵魂。
当然，中共对人民代表大会的领导权是政治上的领导权，而不是法律上的领导权，因此，中共只有模范的遵守宪法和法律，依照宪法和法律行使自己的领导权，才是正当的。所以，中国法治的根本问题，不是要不要党的领导，而是如何保证党加强自身建设，并严格依照宪法和法律行使自己的领导权。因此，党的建设和党的领导权行使必须规定在宪法之内。由此，又衍生了党纲、党章、党纪与国法的关系问题。对此可以说，两者并非一国二法，而是一国法的两个组成部分。前者属于社会自治层面上的法(包括人大、政协的组织法等和政党制度)，后者是国家层面的法。两者不可混淆：首先是地位和内容的区别。最重要的是适用范围的区别，即前者只适用于党内，对普通人不适用。党纪要转变为国法需经人大的立法程序，而经过人大立法程序的党纪，兼具党纪与国法的性质。
现代西方的民主标准，是伪民主的真标准，而不是评判真民主的标准。当代的民主标准应该是有没有社会契约，而不是是否民选并分权。根据社会契约标准，只有中国政府是合法的政府，只有中国法是正当的法。新中国的根本制度和基本制度不容动摇。中国法学应该正视中国的社会契约以及中国法确立的社会契约标准，经过变革，创立科学的理论体系。
单位：山东泰诚律师事务所
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