张景藩：中华法系的特有内涵：民族法史

■《中国珍稀法律典籍续编》

□张晋藩

中国是法制文明的古国，早在公元前2世纪秦并六国便形成了统一多民族国家，由此，中国的疆域、中国的物质文明和精神文明，便由中华各族共同开发、共同创造，其中也包括中华法制文明的创制。

中华法系是集各族法律智慧
共同缔造的

为世界所公认的中华法系，便是集各族法律智慧共同缔造的。虽然古代中国曾经有过华夏文化中心论的华夷之辨和“非我族类，其心必异”的狭隘的民族观，也有过按民族划分社会等级的民族等级观，但并没有妨碍自秦汉以来中华民族便已形成为稳定的共同体，正像浩瀚长江发源于巴颜喀拉山下的涓涓细流一样，中华各族文化也都发源于一个共同的文化传统，尽管血缘上有异，地域上有别，但没有严格对立的民族隔阂与阻断交流的壁垒。
数千年来，各民族经过不断的迁徙、杂居、通婚、互市，在文化上互相学习，在血统上互相融合，你中有我，我中有你，民族畛域逐渐消弭，统一的民族精神则日益凸现，这个民族精神，早已超越了一族一地的界限。清朝开国前，其杰出首领努尔哈赤就说过：“天降大国之君，宜为天下共主，岂独吾一身之主？”正是这种超越一族一地的磅礴之气，以及各民族在文化同源背景下的多样性发展，才形成了绚烂多彩的中华文明，凝聚成厚重的“中华魂”。法律作为中华文化的一部分，也有其源与流、干与支的相互关系及内在联系，并形成了多样性的统一体。这是我们在探究中华法系的内涵时不能不注意到的。
自古以来，在中国的大地上孕育生长的少数民族，都不同程度地对中国的法制文明的发展作出过贡献。有的民族如蒙古族和满洲族，还主导了一个时代的全国性的法制建设。中华法系也如同中华民族发展历史一样，由众多支流汇聚而成。
据古书记载，中华法制文明起源于苗民，所谓“苗民弗用灵，制以刑……爰始淫为劓、刵、椓、黥，越兹利刑并制，罔差有辞”。其后黄帝族灭其族而用其刑，使苗民的刑制发展成为整个夏商周三代通行的奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、辟，并沿用至汉初。
由战国末期至秦汉，北方逐渐兴盛的匈奴族，基于调整游牧民族内部生活与秩序的需要，开始设范立制。史书说：“其法，拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪小者轧，大者死。狱久者不过十日，一国之囚不过数人。”
自秦汉至南北朝，在中华民族的大家庭中，又融入匈奴、鲜卑、氐、羌、羯等诸民族。从西晋末年开始的“五胡内迁”，到东晋时期与江南东晋政权抗衡的北方十六国，再到南北朝时期的北方五朝，少数民族相继在广大的中原地区建立了政权。同时根据统治广大中原地区的需要，结合本民族的习惯，制定了适用范围不同的法律，丰富了中华法文化的内容，甚至创造了为隋唐所直接取法的法律范本。例如，鲜卑族统治的北魏时期，自道武帝拓跋珪至孝文帝拓跋宏，都较为注重法制建设，经历了从习惯法过渡到成文法，再发展到引礼入法的几个阶段。在儒家思想的引导下，并经过汉族律学家的具体帮助，以“齐之以法，示之以礼”为指导思想，终于在太和五年（481）颁布了著名的《泰和律》。这部律典既融汇了汉魏晋以来法制建设的成果，同时也保留了某些元魏旧制，可以说是这个时期游牧文化与农耕文化大融合的产物。从程树德先生辑录的魏律遗文中可以看出儒家人本主义对魏律的影响，例如，“世祖定律，妇人当刑而孕，产后百日乃决。”至于鲜卑后裔建立的北齐王朝，其在法制上的贡献具有承前启后的历史地位。《北齐律》开创的新体例与隋唐律的传承关系十分明晰：“盖唐律与齐律，篇目虽有分合，而沿其十二篇之旧；刑名虽有增损，而沿其五等之旧；十恶名称，虽有歧出，而沿其重罪十条之旧。”
由于各民族坚持不懈地进行法制的创造和法文化的交流，才有隋唐时期中华法系的定型，卓尔不群地矗立于世界法系之林，成为五大法系之一。尽管不同的民族在不同的时代由于文化、经济、政治发展的差别而处于不同的历史地位，对于缔造中华法系所起的作用也有所不同，但历史雄辩地说明了中华法系是以汉族为主体，各族共同缔造的，是各族法律智慧的结晶，也是各族法律文化与法制经验相互交流与吸收的结果。
隋唐时期，建立在祖国边陲的吐蕃、突厥、南诏等地方民族政权，各自有着一套行之有效的法律体系。尽管这些法律带有浓厚的地域色彩，并杂有民族习俗和宗教规条，但是都不同程度地接受汉族法文化的影响，成为中华大法苑中的重要组成部分，都体现了当时少数民族对法制的思考和贡献。
唐朝统治者对少数民族的法律和习俗也持认同态度，《唐律疏议》在处理化外人相犯时便提出这样的原则：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。”在此条的疏议解释说：“‘化外人’谓蕃夷之国，别立长君者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。”由此开创了在统一多民族国家中，不同的民族在特定条件下可以适用本民族法律的先河。这条规定也从一个侧面反映了各族法律的发展状况，以及在互相交流中不断地得到演进的历史进程。
宋朝是面对民族问题较多的朝代。在宋朝统治期间，契丹族、党项族、女真族先后崛起，建立了辽、西夏、金等国，分别制定了既吸收中原地区传统法律文化，又具有各民族特色的辽《重熙新定条例》、金《泰和律义》、西夏《天盛改旧新定律令》等。辽金律已佚，只有西夏国天盛年间制定的“改旧新定律令”保存完好。《天盛改旧新定律令》是中国历史上第一部用少数民族文字印行的法典，其详细程度为现存中古法律之最，内容包括刑法、诉讼法、民法、经济法、军事法，多方位地反映了西夏社会生活与政治生活。
至元代，在蒙古族的统治下，天下又合而为一。元朝统治的疆域空前辽阔，其法制的创造性更加明显，譬如独具特色的刑罚制度、平反门的创立、民事诉讼的程序化、行政法律规范的细化等等，都反映了法制的民族性与创新性。
隋唐以来各民族的融合与文化上的交流，为封建后期法律体系的趋于完备和法律制度的不断完善创造了条件。
清朝建立以后，采取了各种措施，进一步强化了民族间的融合，使得羌、藏、回、苗、维吾尔、瑶、壮等分散的民族彻底地凝聚到中华民族这个整体中。就法制而言，清朝统治者根据辽阔疆域内多民族的复杂情况，采取因族因俗而治政策，形成了稳固的统一多民族的专制主义中央集权的法律体系和司法制度。
发源于白山黑水的满洲族早在关外开国肇基时期，便形成了“参汉酌金”的立法路线，创造了民族特色鲜明而又迅速封建化的关外法制。入关以后，更将“参汉酌金”的立法路线推向全国。在清朝统治期间形成了以《大清律例》为核心的包括许多部门法的完整的法律体系。尤以民族立法最为杰出，制定了《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《青海蕃夷成例》、《西藏章程》以及适用于苗疆地区的苗族立法。可以说是中国古代民族立法之集大成，为中华法系添写了重要的一章。

少数民族习惯法、民间法
最能反映中华法系本土特征

在悠久的历史长河中，建立独立政权的少数民族毕竟是少数，而建立全国性政权的少数民族也仅有元清两朝而已。绝大部分的少数民族依然固守在世代生活的一隅之地。在政治、经济和文化发展不平衡的统一多民族的古代中国，这种状况是较为普遍的。
长期以来，这些民族的生产和生活如何维持，相互间的矛盾与纠纷如何解决，对财产的侵犯与人身的伤害如何制裁等，都需要依靠约定俗成的规则。这些规则有些是成文的习惯法，有些是不成文的习俗。虽然简陋，但却具有很高的权威性与共同的约束力，发挥着对该族内部生活与行为的调整作用。事实上，在国家大法难以完全渗透到的角落，家族法、习惯法、民间法，或者其他风俗习惯都对建立与维持一定的秩序起了重要的乃至主要的作用。
因此，需要探究在该民族地区起实际作用的法源，需要了解在该民族生活秩序中，法与情、法与理、法与俗是如何统一的，尤其是需要掌握具有共同性的法律意识的生成、发展及其作用。这对于丰富中华法系的内涵，增强对于中华法系的全面认识是非常必要的。毕竟一部法典的生命力是有限的，而内蕴在少数民族心里的法律意识是世代相沿的，尤其是在相对闭塞的角落中更是如此。
少数民族习惯法和民间法的数量众多，形式多种多样，历史悠久，特色鲜明，密切联系社会生活，服务社会生活，具有深厚的群众基础，在该族中起着相当有效的调整作用。它们的存在有其必要性与合理性，不仅需要以理性的态度对待，而且值得认真加以研究总结，因为它们最能反映中华法系本土性的特征。
秦汉以降在统一多民族的中国，各个民族大小不同、强弱不同、语言不同、居住环境不同、经济类型不同、文化和社会发展程度不同，这些都必然反映在各族实际生活和族际关系中，由此形成了不同民族的法观念和立法特点，它们在共同性中又存在着明显的差异性。其不同的发展趋向都是有规律可循的。
在历史上，某些少数民族，如鲜卑族在取得政权以后，法制建设出现了跳跃式的发展，从简单、落后的习惯法跃进到封建性的成文法典，《北齐律》即为典型的一例。这不是偶然的，是适应先进的汉族生产方式与社会生活以及“礼乐典章”的需要，同时也和法文化的交流融合分不开，其中也有某种必然性。恩格斯说：“文明较低的征服者，在最绝大多数的场合上，也不得不和那个国度被征服以后所保有的较高的经济情况相适应；他们为被征服的人民所同化，而且大部分甚至还采用了他们的语言。”法文化的发展也是如此，中华民族内部法文化的交流与相互吸收从未停止过，成为少数民族法文化提升的重要途径。
历代中央政府在统一集中的政策主导下，从少数民族政治、经济、文化的差异性以及与内地发展水平的实际差距出发，对少数民族采取一定的因族因俗制宜的自治方式和立法原则。但与此同时，强调中央政权的行政管辖与司法管辖，坚持法律的统一适用，从而形成了中国各民族多元一体的法律发展格局。这两者结合，是中国古代依法治理少数民族地区的成功经验。
为了充实中华法系特有的关于民族法史的内涵，还需要深入挖掘整理民族法文化的遗产，收集散失在民间的珍稀法律史料，由今及古复原出少数民族最真实的法制发展进程中的图景，使原先隐藏在历史烟尘中的明珠能够在世界法制舞台上熠熠生辉，并为建设中国特色社会主义法制提供民族法文化的支持。