中广网北京6月17日消息 就美国棱镜门事件看如何维护国家网络主权、如何保障信息社会公民隐私权等问题，本网专访著名宪法专家、西南政法大学教授曾哲。
一、反恐名义下的《爱国者法案》将美国从一个民主国家转变为一个“全民安全国家”
问：到现在为止，美国政府依然在为“棱镜”计划辩护，主要观点，是为反恐需要，但对于是否侵犯公民宪法权利避而不谈，那美国政府为了反恐窃取个人隐私到底依据的是什么法律?这法律的缘起背景是什么，到现在，是否应该有所改变?
答：《美国爱国者法案》(USA PATRIOT Act)是2001年10月26日由美国总统乔治·沃克·布什签署颁布的国会法案，正式的名称为“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001”，即“使用适当之手段来阻止或避免恐怖主义以团结并强化美国的法律”，英文首字缩写简称为“USA PATRIOT Act”，而“patriot”也是英语中“爱国者”之意。
这个法案以防止恐怖主为目的，扩大了警察机关可管理的活动范围。根据法案的规定，警察机关有权搜索电话、电子邮件通讯、医疗、财务和其他种类的记录;减少对于美国本土外国情报单位的限制;扩张美国财政部长的权限以控制、管理金融方面的流通活动，特别是针对与外国人士或政治体有关的金融活动;并加强警察和移民管理单位对于居留、驱逐被怀疑与恐怖主义有关的外籍人士的权力。
而从法案的性质来看，此法案属于国会立法。国会法案(Act of Congress)是由美国宪法授权美国政府所制定颁布的成文法。当议案在国会两院以简单多数的得票通过，接着再由总统签署后即完成立法，并正式成为联邦法律。在颁布成为联邦法律之前，议案必须通过参众两院的半数投票同意后，再经总统签署。所有国会法案都不得违反宪法，也不得超越宪法赋予国会的权力。否则美国最高法院将能够宣布法案违宪。
但是，美国宪法第四修正案又明确规定：“任何公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封，没有合理事实依据，不能签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品，逮捕令必须具体描述清楚要逮捕的人。”其主旨是对政府权力进行限制，杜绝政府机构搜集非法证据。而《爱国者法案》一夜之间就将美国从一个民主国家转变为一个“全民安全国家”。可以说，这一法案打破了微妙的宪法制衡，宪法权威本该在立法、行政和司法权的三权分立中体现，现如今政府行政权却与其他两个较弱的权力抗衡。
二、透过国际公理拷问美国“棱镜门”：不能打着国家安全晃子侵犯公民人权
问：在国家安全和个人隐私之间，到底该怎么保持和划定最佳的距离和边界?从立法的角度，如何考虑?
答：国家安全涉及的是一国主权的问题，而个人隐私则为人权的范畴。人权与主权的关系是一个十分敏感的问题，也是国际社会政治斗争和外交斗争的焦点之一。从现代法哲学和国际法的角度来看，人权与主权在本质上是一致的。《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及《世界人权宣言》等构成的国际人权法案，是讨论一切国际人权问题的权威的评价标准。国家应对实现人权负主权责任。但同时，国际人权公约也赋予国际社会对公约签字国国内尊重和促进人权“实施”进行检查的合法权力。
进入21世纪以后，主权受到越来越多的限制。不干涉内政原则与人权国际保护原则不能两全时，应优先考虑后者。正如前任联合国秘书长安南在诺贝尔和平奖颁奖仪式上所说：“每当有的国家破坏法治并侵犯公民权利，他们不仅成为本国人民的威胁，也成为邻国甚至整个世界的威胁。我们今天需要的是更好的施政，从而使每个人都能够得到充分的发展，每个国家都能繁荣富强。”而美国“棱镜门”事件不正好受此国际公理的拷问吗?
三、《美国爱国者法案》立法合宪合法存在争议，作为“恶法”不能解决国际问题的棱镜门
问：对于美国的棱镜门，有人做出如下分析：(一)国家安全局(NSA)并没有私自进行这些行动，所有的一切行动都是经过授权的;(二)这些授权并不是奥巴马政府的机构所授权的，而是合乎法律的行为，也就是在布什时代通过的《爱国法》的范围之内;(三)奥巴马政府也并没有‘秘密’地开展这些窃听或者网络监控，而是每三个月，国会就要授权一次，同时，政府必须和每一个参议员进行定期的沟通，告诉议员们都做了些什么;(四)技术细节是，在电话方面，NSA只是获得电话号码和通话时长，如果他们的确需要监听，那么就必须获得联邦法官的授权;在网络方面，他们只监控外国人的网络情况，而不是美国公民，而且，同样地，当要获得具体的信息的时候，他们仍然必须获得联邦法官的首肯。了解了这么些细节之后，任何人都可以得到一个结论，就是这是一项合法的、合乎程序的、经过权力平衡和监督的政府行为。”你赞同这个分析吗?国家安全局(NSA)合乎程序、合法吗?这么做可能会有什么风险?
答：《美国爱国者法案》第216条：“修订关于使用电话窃听器和追踪设备的权限。”这是法案中最重要的扩大监控部分。说明电话窃听器和追踪权限于适用于互联网信息流量，允许提供全国范围内的进程服务。该条规定没有设置终止条件。NSA的行为从形式上可以说是符合美国国会立法方面的程序，但是《爱国者法案》的合宪性及合法性从立法初始一直存在争议。那么从法理上说的“恶法”还是否有遵从的必要;另一个方面，“棱镜门”事件已经上升为国际问题，使用一国国内法为其辩称的理由，未免太过牵强。
四、启示：中国网络法仅限为国内法，当务之急要立法应对国外互联网对我信息安全威胁
问：现代社会是一个信息社会，网络计算机技术日新月异，包括欧美在内，似乎对于信息保护方面的立法，都有点滞后，您认为中国国家的情况如何，有何建议?
答：我国现阶段关于互联网的立法状况有：现行的法律有1部，即《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》;行政法规6部;司法解释2条;部门规章1038部;地方政府规章4部;地方性规范性文件420部。
从内容上看，多针对的是互联网信息服务管理方面的事项。互联网安全方面则是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条规定：“为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，包括(一)侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统;(二)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害;(三)违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。”其法意主要是从刑事责任上加以规制，但此法律的性质为国内法，只能针对国内管辖的互联网运行安全考虑。
五、“棱镜门”事件违反了国际法和相关国际公约、侵犯了他国主权和各国公民隐私权，突破人类道德底线，各国互联网主权应受到尊重和维护
问：实际上，到目前为止，“棱镜”事件，早已经不是美国内政的事情了，是侵犯到了别国的人权，因为“棱镜”针对“非美国人”，而且据斯诺登爆料，他们屡次侵入中国的网络，现在包括俄罗斯，甚至欧洲各国，都在要求美国做出解释。我想知道，这种所谓的解释指的是什么?如果情况属实，这是违反国际法的吗，侵犯主权?
答：各国要求美国做出解释是要求美国对自己行为的合法性和正当性做出解释。网络主权是国家主权的全新内容和重要组成部分。国家主权的覆盖范围并非一成不变，而是随着人类活动空间的拓展而拓展，是动态的、发展的，从最初的陆地逐渐向海洋、天空延伸。网络空间出现后，国家主权再向网络空间延伸。2010年6月我国公布的《中国互联网状况》白皮书指出，中国政府认为，互联网是国家重要基础设施，中华人民共和国境内的互联网属于中国主权管辖范围，中国的互联网主权应受到尊重和维护。美国《爱国者法案》也规定，若进入其“网络领土”，必须向其“申请护照”，遵循其“游戏规则”。林肯总统曾说过：“法律是显露的道德，道德则是隐含的法律”， “棱镜门”事件违反了国际法和相关国际公约，不仅侵犯了他国主权，同时，也侵犯了包括美国公民在内的他国公民的隐私权，突破了人类的道德底线。
六、美国政府无边界地获取他国公民信息的行为损害了自身“美式民主法治国”的形象
问：有一种观点认为，美国宪法只保护美国公民不保护全人类，美国政府获取他国公民信息虽不友好但是正常的情报作业，并且情报搜集过程中只要没阻碍扰乱他国网络正常运转就不算攻击。如何理解这种看法?
答：间谍活动在国家和国际关系诞生伊始就在国际关系中有着非常重要的作用，但其一直处于一种尴尬的灰色位置。国际法并未明文禁止从事间谍活动，国际法庭也未有间谍活动的相关判例，且在法理上也有学者认为间谍活动是国家自保权的一种延伸，一国的间谍组织可以利用各种设备获取他国情报以维护本国安全。一国仅能以另一国对其从事侵犯其领土主权完整、干涉其内政、或对其造成损害、或者违反国际法基本原则、或者是一项国际犯罪的间谍活动要求另一国承担其国家责任。并且承担国家责任的前提是该行为可归责于该国家。一国在和平时期在另一国从事间谍活动可能总是通过外交途径解决，而不会真正追究其国家责任，但间谍个人要为其从事的间谍活动承担个人责任，主要是被所在国追究刑事责任。但网络主权也是国家主权的一个不可分割的组成部分，美国政府依托自身的科技优势无边界地获取他国公民信息的行为，不仅损害了他国的国家主权，也损害了自身“美式民主法治国”的形象。
七、根据《香港和美国移交逃犯协议》斯诺登不属于可以被引渡的情况
问：这次美国的棱镜事件其实非常复杂，除了涉及侵犯个人隐私，侵犯别国主权的问题外，它还涉及到关于斯诺登的引渡问题?斯诺登为何要逃到香港，在法律上他的考虑是什么?中国政府该依据什么法律处理这件事情呢?美国和中国没有移交引渡条约，但是香港和美国有(1996年的《移交逃犯协议》)，但是，据说不适用斯诺登这种情况，原因何在?
答：引渡制度是一项国际司法协助的重要制度，也是国家有效行使管辖权和制裁犯罪的重要保障。在国际法上，国家没有必须引渡的义务，引渡的法律依据应为含引渡条款的国际条约、国际公约以及相关国内立法。美国和中国没有移交引渡条约，但是香港和美国有1996年的《香港和美国移交逃犯协议》。而根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二条规定，香港特别行政区“实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。因此，应根据《香港和美国移交逃犯协议》来处理斯诺登的引渡问题。《香港和美国移交逃犯协议》沿袭了英美法系引渡制度的传统，采用“罪行列表”的模式列举可纳入移交逃犯合作范围的行为。斯诺登对美国执法机关网络监控和侦查手段的揭露，根据美国法律构成泄露国家机密罪或者叛国罪，而此类犯罪均不属于《香港和美国移交逃犯协议》第2条规定的“罪行的类别”。而该协议第6条第1款规定:“如逃犯被控或被裁定所犯罪行属政治性质，则不得把有关逃犯移交。”随后，该条第3款进一步规定:如果移交逃犯的要求是“基于政治动机提出”的，被要求方的主管当局“则不得批准移交逃犯”。斯诺登揭秘美国“棱镜”项目的行为直接针对的是美国中央情报局等国家机关，具有鲜明的政治特点，美国主管机关对斯诺登的追查和追捕在很大程度上也是基于政治动机，美国众议院议长已经将斯诺登斥为“叛国者”。 因此，根据《香港和美国移交逃犯协议》，斯诺登不属于可以被引渡的情况，而或许也正是因为如此，斯诺登才选择逃到香港。
八、斯诺登固然损害了美国国家利益，但恰恰是美国国民正义和良知的心里写照
问：斯诺登逃到香港，有美国议员要以叛国罪起诉他，但是，也有议员认为他享有宪法赋予他的权力。政府侵犯合法公民基本权利之隐私权是违宪行为，他有权予以揭露。宪法保护公民这样的曝光权力。而且，斯诺登一直宣称，他的行为，一直就是“美国政府和美国公民之间的事情，无关第三国”。公民斯诺登依据宪法行事，但是，却揭了美国老底，如何理解这种悖谬的情况?斯诺登的叛国罪，以你看，成立吗?
答：美国《宪法》第 3 条和《刑法》第2.381条规定，任何人曾宣誓效忠美国而对美国发动战争或依附敌国，并向敌国提供援助和表示支持;任何人在美国境内或美国管辖的任何地方招募兵源或开设兵站进行反对美国的武装敌对行动;任何人在美国境内或美国管辖的任何地方自愿应征或自行参与反对美国的武装敌对行为，即构成叛国罪。根据美国《国家安全秘密信息保护指令》以及《美国法典》中授权总统颁布涉密人员审查命令的有关规定，行为人在明知或有理由相信其所掌握的设计及国家安全的信息将会损害美国利益，直接或间接披露该信息，可以判处死刑、任何刑期的监禁或终身监禁。斯诺登将美国国家安全局的“棱镜”项目披露出来，损害了美国的国家利益。基于此，单从法益上推言是可以入罪的，但从另一棱镜反射出来的，恰恰是美国国民正义和良知的心里写照。
九、依据美国《信息自由法》斯诺登可能将会承担相关的法律责任
问：斯诺登应该已经清楚地了解了工作内容及附属的保密道德义务，背诺毁约绕过正常机制泄露雇主秘密为公私道德不容。斯诺登的行为，某种程度上，确实违背了保密道德义务，在法律上如何理解这种所谓的“保密的道德义务”，这种义务在什么情况下才有效?
答：美国1986年《信息自由法》增加了“除外规定”(exclusion)，包括⑴妨碍执法程序的文件;⑵泄露刑事程序中的秘密信息来源的文件;⑶联邦调查局关于间谍、反间谍和国际恐怖主义的文件。这种“除外规定”文件是一种比免除公开规定更加保密。根据美国涉密人员接触秘密信息的有关规定，涉密人员在接触秘密信息之前，要与政府签订保密协议，如果秘密情报工作人员泄露涉及国家安全的秘密，将被处以严厉的刑罚，甚至可以判处死刑、任何刑期的监禁或终身监禁。保密协议斯诺登属于中情局雇员，斯诺登公开美国国家安全局“棱镜”秘密项目就是一种违反保密协议的行为，斯诺登可能将会承担相关的法律责任。依据美国《信息自由法》之相关规定：公众了解和获得政府信息的方法，如果行政机关应当公开文件而没有公开，或者行政机关拒绝公众的请求而不公开文件，公众可以请求法院命令行政机关公开文件，这种司法救济即为信息自由法诉讼。但是“除外规定”的文件是排除在《信息自由法》申请公开的范围之内的。
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