《美国打官司实录》第二章 如何在美国打官司

第二章   如何在美国打官司

1. 法院体系

美国的法院体系可以分成两大部分，即联邦法院体系和州法院体系。联邦法院审理涉及联邦法律和美国宪法的案子；州法院审理涉及州法律和州宪法的案子。按照美国宪法的规定，凡是法律没有明确授予联邦法院的司法管辖权，都属于州法院拥有。在实践中，绝大多数的民事案件和刑事案件都是由州法院审理。

有时联邦法院也审理有关于州法律的案子，反之亦然。发生这类情形通常是该件案子引伸出的法律问题部分涉及联邦法律，部分涉及州法律。有时一个案件会涉及到联邦法和州法重叠的部分。比如说，一个在马萨诸塞州工作的劳工要告雇主有劳工歧视，他或她可以选择是向联邦法院还是向州法院投诉，因为除了联邦政府有反劳工歧视法，马萨诸塞州政府也制定了类似的法规。为防止同一案件在不同法庭同时审理并得出有冲突的结论，无论什么案件在起始程序中总有一个原告必须回答的问题，即是否有同一或有关联的案件正在审理，如果回答是肯定的，一般这一案件将并入前一案，或这一案子被挂起来，在前一案结案前不会审理。

美国联邦政府是三权分立制设计，即立法、行政、司法三权分立。美国联邦法院是美国联邦政府三权分立中的政府司法部门。另外二权是，由参议院和众议院组成的国会掌握政府立法部门，而总统及其下属的国务院、财政部、国防部、农业部等，则为政府的行政部门。由于中国的法院隶属于司法部管辖，中国读者特别要注意，美国司法部与法院不属于同一个政府权力体系，彼此间无隶属关系。美国司法部是总统领导下的一个行政机构，只领导检察官的工作，不能管辖法官。

美国的各个州政府，绝大部分同联邦政府具有相同的宪制架构，其组成部分的称谓五花八门，但实质上还是州议会、州法院，以及以州长为首的州行政机关三权分立的框架。

美国联邦法院可以分为审判法院和上诉法院。

联邦的审判法院都称作为联邦地区法院（District Court）。全美总共有94个联邦地区法院，每一个州至少有一个联邦地区法院，但任何一个联邦地区法院所管辖的地区不得分属于不同的州。在联邦地区法院之上，是联邦巡回法院（Federal Circuit Court）。全美分成12个巡回区域，各设一个联邦巡回法院。联邦巡回法院不是审判法院，而是上诉法院。巡回法院名称是从旧时延续下来的，现代的巡回法院并不在管辖区域内巡回审案，而是有固定的办公地点。巡回法院是地区法院的上级法院，全美94个联邦地区法院依所处的地理位置，分属于12个巡回法院中的一个管辖。

联邦的上诉法院分成二个级别。第一级上诉法院称为联邦上诉法院（United States Court of Appeals），设在联邦巡回法院内，每一个巡回法院内设一个。习惯上，通常都用联邦巡回法院或联邦巡回法庭这样的称呼，来代称联邦上诉法院。举例说，设在第八联邦巡回法院内的联邦上诉法院，正式的称呼应当是第八联邦巡回法院联邦上诉法院，但习惯上，大家都称它为第八联邦巡回法院，或第八联邦巡回法庭。联邦的第二级上诉法院，也是全美最高层次的法院，就是美国最高法院（The U.S. Supreme Court）。

美国的各级州法院，虽然有很多不同的名称，但架构大多同联邦法院系统相同，由审判法院和二个级别的上诉法院组成。

如果仔细观察，会发现联邦和绝大多数州的上诉法院在名称上有一个相通的有趣现象，就是“上诉法院”这一称谓多数场合下只是指第一级上诉法院，而第二级上诉法院的名称则是用最高法院来取代。比如，联邦上诉法院的称谓是指联邦的第一级上诉法院，即设在联邦巡回法院内的那个上诉法院；而美国联邦最高法院这个称谓是指联邦的第二级上诉法院。类似的，州上诉法院的称谓是指州的第一级上诉法院，而州最高法院则是指州的第二级上诉法院。注意了这一现象，有助于减少在上诉法院名称方面的困惑。

美国各州的审判法院大多称作为州地区法院或郡高级法院。这里的地区或郡的管辖范围和级别相当于中国的行政专区，即介乎于省与县市之间的级别。州地区法院或郡高级法院是审判法院的总名称，审判法院内设多个分庭，比如刑事法庭、民事法庭、家事法庭、民事专门法庭（专门处理小额财产纠纷和房主房客纠纷等小型案件）、税务法庭以及少年法庭等。到底设多少分庭以及用什么名称，各州并不统一，由各州宪法自行规定。另外，在州的地区或郡之下的各城镇政府，很多也设有一个法院，这种法院一般不能作真正意义的审判，只能说是个准法院，只处理行车超速、停车不按指定地点等罚款了结的小事件。

2. 法规的产生

在美国，法规或法律条文（Statutes）在联邦和州两个层次上制定。美国国会制定联邦法律条文，州立法机关制定州法律条文。

联邦法律条文的制定，是由国会众议院或参议院的成员先发起提案（bill），通常提案是向国会相关的专门小组（或称为委员会）提出，比如众院关于银行方面的提案就交给众院金融服务委员会（House Financial Services Committee）。专门小组对提案辩论后表决，以决定是否向该院的全体成员推荐。获专门小组推荐后，提案即送该院全体大会辩论表决，若获多数票赞同，这个提案就在该院获得批准。但是提案要成为法律，需要在议会两院都获批准才行。如果这个议题的提案只在众议院提出通过，提案在众议院通过后就会送到参议院辩论表决。反之亦然。

如果两院分别提出和通过内容相近但不完全一致的法案，则两院的专门小组举行联席会议，商定一个统一的版本。商定出的统一版本将返回两院重新投票表决。在两院都批准之后，提案送到总统处，经总统同意并签署之后，这提案就正式成为法律。

除了美国宪法专门授予联邦政府管辖的事务外（比如外交事务），州政府都能制定相关的法律条文。州一级法律条文制定的程序类似于联邦一级的立法程序。

宪法是美国最高法，任何法律条文，包括国会制定的联邦法律条文，都不得与宪法冲突。类似的，州法律条文不得与联邦法律条文冲突；如发现有冲突，联邦法律压制任何与其冲突的州的法律。比如说，如果联邦法律规定每小时最低工资是5美元，州政府可以制定州法律条例，规定每小时最低工资为7美元。因此，假如该州一个工人的每小时工资是6美元，他不能援引联邦法告老板，因为老板没有违反联邦法所规定的每小时最低工资，但他可以引用州每小时最低工资的法律告老板违反州法。又比如，州法律原来规定每小时最低工资是4美元，则这个标准在联邦法律规定每小时最低工资为5美元后，即被压制。

联邦法院和州法院审案、判案、给案件作结论，都要以法律为依据。从这个角度看，法院是个执法机关。然而法院不仅依照法律条文审案断案，还通过审案断案创立法律，称作判例法（Case Law）。从这个角度看，法院又成为一个立法机关。显然，法院的双重功能，法官集执法权、立法权于一身，是同三权分立的哲学理念相悖。

判例法的精神实质是遵循先例。按照判例法最原始的定义，可以认为每一个经判决过的案例都是法律。判例法也称作普通法（Common Law），虽然其名为普通法，但却是美国法律体系中最难懂、最无章可循的部分。对于中国读者，判例法就更显陌生，因为中国属于大陆法系的国家。

大陆法系与海洋法系是当今世界两大主要法系，前者以法国、德国、日本等为代表国家；后者以美国、英国为代表。海洋法系采用“遵循先例”的原则，强调法院审理案件时，须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据，即判例法。大陆法系则以成文法为主，通常不承认判例法的地位，认为法律是只限于按照一定的立法程序制定的法律条文（法典）。

美国法院系统规定，对于本院和上级法院已经判决过的案子，如果再遇到与其相同或相似的案件，就不得作出与这个以往案件（称作先例Precedent）相反或不一致的判决，这就是判例法的主旨。所以，在美国打官司，理解先例（Precedent）的概念，是极为重要的。美国判例法是垂直向下的管辖体系，平级法院的判例互相没有约束力，但可作为有“说服力”(persuasive) 的判例。

举例说，第一联邦巡回法院（即联邦上诉法院）对某一案作出判决后，对第一联邦巡回法院内的法官，对在第一联邦巡回区内的每一个联邦地区法院的法官，均产生约束，以后遇到类似案件时要以这个判例为准；但对其他联邦巡回法院及其管辖区内的联邦地区法院的法官只有说服力。但是如果第四联邦巡回法院的一个判例中引用了这个“有说服力的判例”，则第一联邦巡回法院的这个判例也就延伸而成为第四联邦巡回法院的“先例”，以后对第四联邦巡回法院管辖区内的所有法官都有约束力。

美国联邦最高法院是美国最高层次的法院，它的判例对全美所有法官都具约束力。

在对案件作宣判时法官要写判决意见书，向诉讼双方提供为什么作这个判决的法律意见。在现代，判例法中“法”的表现形式，实践中主要是指上诉庭案件结案时的判决意见书，即对上诉案件的分析与结论。在意见书中常会见到法官对法律引经据典，然后给出被引用法律的出处。如果被引用的法律是出自法律条文，这关于法律出处的注释比较好理解，无非是法律的名称及第几条第几款等。但是意见书中最大量引用的法律是判例法，这是非法律专业人士阅读意见书最头疼的部分。判例法的应用一般是作语录式的引用，法官先在意见书中列举过去某件案件的判决意见书中的某段话（语录），然后用一连串缩略语来注出这段语录可以在哪里找到。

举一个简单例子帮助理解。美国最高法院的判决意见书都以厚厚的汇编出版，汇编的书名是《美国判例汇编》（U.S. Reports）。到2009年4月份，美国最高法院的《美国判例汇编》已出版了556卷。以缩略语U.S.来代表书名U.S. Reports，即《美国判例汇编》，索引可以用这样的形式：案件名称，xxx U.S. xxx, xxx (yyyy)。这里，xxx和yyyy表示数字。在U.S.前的一组数字是指哪一卷；在U.S.后的第一组数字是引用的案件在这本汇编中哪一页开始，逗号之后的数字是引用的一段话所在的页数；最后括号里的数字是年份数字，表示是哪一年美国最高法院对该案作出裁决。例如，美国最高法院对Roe v. Wade一案的判决意见书刊登在《美国判例汇编》第410卷的第113页到178页，如果引用美国最高法院在该案判决意见书中的某一段话，可以写成这样的索引：Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 170 (1973)。这条索引表示：Roe 诉 Wade案，Roe是原告，Wade是被告，《美国判例汇编》第410卷，该案意见书在该卷113页开始，引用的那段话是在170页，最高法院对此案作出裁决是在1973年。

按照判例法的原始精神，一份结案意见书完成之后就应该成为以后判案时的参考，成了一个判例法。法院每天都在审理案件，经年累月，结案意见书形成了浩瀚的文海，不断增加着搜觅引用判例法的难度。所以美国联邦与州的司法系统都作了这样的规定：凡联邦最高法院或州最高法院（即第二级的上诉法院）的案件判决意见书都汇编出版，而（第一级）上诉法院的意见书则只挑选部分汇编出版，并硬性规定只有出现在判例汇编中的上诉法院案件才能称为先例（Precedent），是判例法。在上诉法院产生出的全部意见书中，每年出版的意见书约占十分之一。至于审判庭的意见书和（第一级）上诉法院未汇编出版的意见书，都被降格为所谓“有说服力的判例”。这些硬性规定显然违背判例法“遵循先例”的渊源和精神实质，是判例法穷途困境的表现（判例法的困境将在第七章讨论）。

除了判例法，由司法部门而不是立法部门制定法律的另一个显著的事例是法院规则。美国的联邦最高法院，联邦巡回法院，和各州的最高法院都制定和颁布内容广泛而且不断修改的各种法院规则（Court Rules），用以规范其管辖区域内的诉讼作业，以及当事人、律师、和法官的行为准则等等，上面述及的将判决意见书划分成出版和不出版两种类别的规定就是其中之一。虽然法院规则不是通过立法程序产生，但享有完全的法律权威，诉讼当事人、律师、法官引用法院规则时，也都是称之为法律。如果诉讼者违反法院规则，法官可以予以处罚，认为情节严重的，可以控以藐视法庭罪。藐视法庭是一项刑事重罪，如果藐视法庭罪成立，可以判入狱和罚款。

理论上，法律面前人人平等，因此法院规则也应该人人遵守，包括法官在内。虽然诉讼者违反法院规则会被处罚，甚至投入监狱，但如果法官违反法院规则，则绝对不会有这样的待遇，况且“藐视法庭罪”，用通俗的话解释就是“藐视法官罪”，显然是不能适用于法官的罪名。实践中法官违反法院规则的现象屡见不鲜，诉讼者对此能做的至多是向上级法院反映，但是在法官相护的法庭文化氛围下，这类投诉的作用几乎等于零。这些情况的存在，客观上常给人们一种法官是凌驾于法律之上的印象。

3. 法官的产生

美国联邦法院的法官是总统提名，经参议院审议投票通过，终身任职。而州法院法官产生的方法由各州宪法规定，主要有两种形式。一种是类似于联邦法官的产生，由州长提名，州议会通过；另一种是采用选举制。有些州也采取混和模式，比如审判庭的法官由选举产生，上诉庭的法官由州长任命。

我居住的新泽西州，法官是由州长提名，州参议院投票通过的形式产生。法官的任职资格为本州居民，有本州律师执照十年以上。被挑选成为法官后，第一次任期7年；7年后如获续任，就可任职到70岁退休。而马萨诸塞州更绝，没有任期，一旦获得州长任命，法官就可一直任职到70岁退休。马萨诸塞州对于什么人可以担任法官的资格也特别宽松，含含糊糊地规定需有10年法律经验，而且培训、读书的时间都可以用来满足这10年的规定。

由行政长官任命法官，很容易流入为把法官职位作为政治酬庸奖励亲信。因此任命制广受批评，实行的州有逐渐减少的趋势。现约有三十多个州，州法官中部分或全部，是全民选举产生的，定期改选。

与新泽西州和马萨诸塞州都相邻的纽约州，法官主要由选举产生。纽约州是美国产生法官的方式最多样化的州之一，州内不同地区、不同法院往往采用不同的方法产生法官。但是大多数法官，约占法官总数的四分之三，是通过选举产生。这种选举完全受政党政治的左右，竞选法官同竞选州长和州议员们一样，候选人先要在党的代表大会上获得提名，然后代表民主党或共和党出马竞选法官，在全民选举中获得相对多数票即胜选。法官候选人的资格同新泽西州一样，须本州居民，要有十年以上的律师经验。当选后任期多数是10年，或14年，取决于是哪一类别的法官。

由选民选法官比起由行政长官指派，无疑在制度上前进了一大步。而且理论上，并非只有政党推荐的候选人可以参选。但是在两党政治高度发展的美国，没有共和党或民主党的支持与金援，两袖清风的独立候选人很难成功。这种选举制度逼迫候选人必须依附政党，骨子里仍然是政党的领袖在“选拔”法官。

审理案件不偏不袒，是法官最重要的职业道德。但用政党政治选拔上来的法官，难以摆脱党派色彩，也就难以使人信服法官办案时会持公正立场。在2005年末，其时美国国会众议院是在共和党控制下，众院多数党领袖迪莱（Tom DeLay）因涉嫌洗钱，被其家乡得克萨斯州的检察官起诉。有意思的是，围绕这案件发生了审理法官难产的奇闻。对迪莱案具有司法管辖权的那个得克萨斯州的地区法院，一开始指派法官帕金斯（Bob Perkins）为迪莱案的审理法官。但迪莱的律师提出动议反对，指出帕金斯是民主党人，难以保证中立，要求换人。法院同意这个动议，并决定由这个地区法院的首席法官施克劳巴（B.B.Schraub）另选审理此案的法官。可是这回检察官一方反对，说这位施克劳巴法官是共和党人，不宜由他挑选审理法官。施克劳巴随后表示回避，并请求得克萨斯州最高法院的首席大法官杰弗逊(Wallace Jefferson)，为此案指派审理法官。检察官方面还是不满意，因为杰弗逊是代表共和党参选大法官获胜的。最后由共和党人的杰弗逊首席大法官指定民主党人的法官普里斯特（Pat Priest）担任审理法官，双方才勉强接受。

为了减轻法官候选人的党派色彩，也为了对候选人的专业能力把关，有些州采用由专业人士组建的超党派小组遴选候选人。所谓超党派小组，就是按照民主党、共和党、以及无党派人士按一定比例组成。这实际上仍然是政治游戏的成分居多，变成由州内几个强势的律师事务所同民主、共和两党的领袖一起分享决定法官的权力。

法官是拥有公权力的极为重要的政府职位。但是美国产生法官的体制，着实令人堪虞。这种体制容易助长用人唯亲，助长政客型法官。法官候选人往往政治公关能力有余，但法学修养，职业道德却不见底细。多年来各州要求改革的呼声虽然不绝于耳，然而在美国，要通过立法改革一项制度，是非常之艰难，故总是雷声大，雨点小。

4. 如何在美国打官司

法院受理的案子大致可以划分成刑事案件和民事案件两大类。刑事案的控方是联邦政府或州政府，通过政府的检察官提出起诉；被起诉的一方称为被告，涉嫌触犯政府的刑事法。因为刑事案的起诉方必须是政府，如果你是刑事案件的受害者，则你的身份不是起诉方，即不是原告或控方，而是证人。刑事案由陪审团聆听控辨双方对事实，证人，和证据的盘问与辩论等程序后决定被告是否有罪（即是否触犯刑事法律）。如果陪审团认为被告有罪，刑事法庭的法官就得依照有关法律条款判处被告罚款、刑期等处罚。

刑事案启动方是政府，被告如果经济上负担不起雇用一个律师，可以要求公费的律师协助打官司。民事案的当事人一般不可享受公费律师援助打官司。本书介绍和讨论如何打官司，主要是针对民事案件。

民事案是由一方起诉另一方，要求法庭解决涉及民权方面的纠纷。如果你认为你是一桩民事案件的受害者，打算追究责任者，你可以直接起诉责任者。这时，你是原告，你起诉的对象称作被告。

虽然可以将法院受理的案件分成刑事案和民事案，但还是存在难以准确定义的灰色地带；或者说，有些案件政府处理的方式像是刑事案，但没有人，包括政府方面，真的将其视为刑事案。比如说，在申请工作时被要求填写的申请表里，往往有一个问题，要求申请人回答在过去的7年里，是否曾被定过罪，但注明不包括停车违规和超速。

有一年冬天，一个漫天大雪的黄昏，我去一个超市买点东西，进出不过几分钟，车玻璃上就多了一张罚单。原来大雪覆盖了标记，我把车误停在为残疾人保留的车位，正好警察来巡查，给逮到了。像这种停错车，或不太离谱的行车超速，罚单上一般注明，如果认罪，将规定的罚款寄到某一地址，可以无需出庭；否则按照罚单上给出的出庭地点和日期出庭。一方面我觉得太冤，雪下得昏天黑地的，根本没法识别这是保留车位，另一方面那时我还有去见识一下美国法庭如何运作的动机，于是没有寄罚款，等着出庭。没过多少天，一张正式的传票（Summons）寄来了，打开一看，上面赫然写着新泽西州诉某某某（我的名字）。而在有些州，起诉方是用人民的名义，所以如果你出游把车停错地方，你可能会得到一张传票，上写某某州人民诉你！

这种轻微交通违规的出庭，是在地区或郡之下的城镇法庭，一般就设在警察局隔壁。但是，如果是大的交通事故，或者是醉酒驾车这类严重情节的违规，案件就转到地区或郡的审判庭去审理。我按照传票所示，准时到了镇法庭，是个大厅，只见挤满了人。然后听到法官一个一个喊名字，喊到就站起来，法官只问一句话：认不认罪？如果回答是认罪，法官马上判罚多少钱，外加几个点等等。所谓的点（point），是同车的保险费有关，记上点后，保险公司就会涨保费。这些马上认罪的人，多半是超速过了一定限度，虽然愿意缴罚款，但也不能自己寄钱了事，非要出庭经过宣判。这样判了以后，就可出厅到隔壁窗口付款走人。但也有很多人回答不认罪。不认罪的，就得再坐下。

一圈名字喊下来后，法官宣布休庭一小时，然后转身从身后的门离开了。法官才消失，厅里就像菜市场似的热闹起来，但见许多人在围着一个人转，我过了好一阵才闹明白，此人是政府方面的检察官，他们正在谈认罪交易。吃到罚单来出庭的人似乎都懂，不破点财是过不了关的，同检察官讨价还价，无非是想少罚些，或者缴罚款但没有点。不加点倒是好办，一般检察官方面会要求缴更多的罚款就可不记点。

最好笑的是警察见检察官忙不过来，也高高兴兴地加入进来帮忙。照理来说，起诉方是政府，警察的身份是起诉方的证人，是不能同被告单独交流谈交易的。然而这时只见他们举着罚单的副本，高喊着他们开的罚单上苦主的名字，找到后就拉到一边去讨价还价。谈成了，就一起到检察官跟前，警察对检察官只说一句这个人是多少钱后，就转身去找下一个苦主。我的情况最后是罚款减半。

等到厅里交易都谈得差不多了，法官回来了。法官又开始喊名字，这次喊到的，就要走上前，站到检察官旁边。于是，听到检察官对法官说，这个人认罪了，是多少钱。法官就问：“你确实认罪了？”“是的。”“好，完了。到外面窗口去付钱。”

这就是我在美国的第一次法庭经验。

民事案审理一般没有陪审团，直接由一位法官审判。虽然理论上民事案的当事人也有权要求有陪审团的庭审。但不同于刑事案，民事案若要想有陪审团参与，则至少须有一方先提出申请，并得到审理该案的法官的批准才行。实践中，提出陪审团庭审的要求极少会获得法官批准。即便象著名的贺梅案，涉及剥夺被告父母权这等重大的民权纠纷，被告要求陪审团审判的请求也被法官拒绝[1]。这种由法院规则设计出的申请程序本身就很荒唐。请求陪审团审判，就意味着对审理法官的不信任，而这请求却反过来要获得该法官的批准才放行。可想而知，最可能的结果是请求遭到拒绝，提出的一方还被法官怀恨在心。而在民事案中，法官拥有极大的自由裁量权，审理法官要想用合法手段泄恨报复，机会俯拾皆是。

启动一件民事诉讼，原告须先向法院呈交起诉状（Complaint），告诉法庭，被告的行为侵犯了原告的某项或某些法律认可的权利，造成原告身体、精神、财产等方面的损失，要求法庭批准原告提出的有关请求，包括命令被告赔偿损失等。

起诉状的副本（复印件）要用传票附件的形式送达被告。怎样递送传票（Summons），各个法院，不同案件，可能各有规定。大致有两个方法。一个是向法院提交起诉状时，法院收的案件受理费中已包括向被告递送传票的费用，这种情况，法院将会送达传票。另一个是，原告去找获法院授权提供递送传票服务的机构，付费委托该机构送。收到这种传票的意思大抵是，“政府通知你，有人告你了，详情见传票所附的起诉状的复印件。”

被告收到起诉状后，在规定的期限内必须向法院呈交一份答辩状（Answer）。答辩状可以对起诉状提出的事实或理由全盘否认、部分否认、全盘承认、部分承认，也可以反诉（Counterclaim）原告。针对被告的反诉，被反诉人（原告）也必须在规定的期限内作出回应。

如果在规定期限内，法院没有收到答辩状，案件就归入默认案件（default case），也可以称之为一方缺席案件。默认案件是诉讼的一种特殊状态，是法庭用来惩罚诉讼中有过失一方的手段。如果法庭发觉诉讼过程中有一方不遵照法定程序，或者对抗违背法庭命令，法庭可以把这一方定性为过失方（defaulting party），从而案件转化为默认案件，对这种案件的审理称作为缺席审判。

如果被告收到起诉状后，没有按规定期限回答而被定为默认案件的，这案件的缺席方自然是被告。但是，有些情况缺席的一方并非一定是被告，也可能是原告，要视在审判前的程序中哪一方犯了过错，从而被法庭定性为过失方，即缺席方。因此这里的“缺席”是概念性的，比如对默认案件审判时，尽管案件双方当事人或代理人实际上都到场了，还是被称为缺席审判。当然，也有实际意义上的缺席审判，即当事一方及其代理人没有到场的情况。理论上这类案件开庭时，有过失的一方只能回答问题，不能盘问对方。但实际应用中，法官可以自由掌握，从不给一点盘问权利到完全不予限制，全凭法官的高兴。这种审判作出的决定称为缺席判决（default judgment）。缺席判决可以在法律上视为是双方无争议的解决方案。这里的“无争议”也是概念性的。即便有过失的那一方（所谓缺席方）在庭审时表达了对这个解决方案的反对，法官可以不予理睬，因为有过失的这一方是被视为在审判时“缺席”的。所以从法官的角度看，审理默认案件可以快捷结案。

民事案起诉之后，经过一系列预审程序，如果在这期间双方还是不能在庭外达成解决纠纷的协议，这件案子就进入庭审阶段。

民事案的预审阶段，主要是向法庭提出各种动议和采取各项取证行动（Discovery）。取证行动包括向对方索要在其控制下的证据，向证人发传票索取证据和证词等。

在美国打官司，法院不负责收集证据。无论刑事案还是民事案，搜集或收集证据都是原告和被告的事。在刑事案中，检方作为原告，搜集证明犯罪人就是被告的证据；而被告方则收集相反的证据，比如被告事发时不在现场的证据。

在民事案审理中，法院划定一个期限，在此期限内当事双方可以各自向对方索取证据。原告和被告拥有相同的索取证据的手段，最常见的方法是向对方发出“质疑问题”（Interrogatories）和“文件索取”（Document Request）。“质疑问题”就是一份列出一系列问题的清单，要求对方在一定时间内书面答复。对质疑问题的答复，被视作宣誓下的书面证词，如果以后证明是撒谎，就涉嫌作了伪证。“文件索取”，就是开出一系列在对方掌握下的文件，比如银行账户的月度明细表，房产的所有者证书等等，要求对方带上这些文件的原件在指定的时间到指定的地点，接受提出“文件索取”一方的检验和制作复印件。如果发出“质疑问题”和“文件索取”后，对方不合作，可以向法庭发动议要求干预。法庭若发现要求回答的问题和要求提供的文件都在合理范围内，而对此拒绝回答或拒绝提供文件则没有合理的原因，就会进行干预。法庭的干预主要有两种，一种是发出命令，强制在若干天内回答问题，提供所要求的文件；另一种是把没有适当理由而不合作的一方，定性为过失方（defaulting party），案件也就转换为前述的默认案件了（default case）。

如果能回答你问题的人不是案件的当事方，或者你要求非案件当事方提供文件，这时就要发传票（Subpena）。向案件当事人发传票和向证人发传票，英文是用不同的词，但翻译成中文后都称为传票。前面说的起诉状要作为传票（的附件）送达被告，以及我停错车收到的传票，英文名称是用Summons一词；而传唤证人（非案件当事人）出庭作证用的传票，英文名称是用Subpena一词。

只有拥有公权力的政府机构才有权发出传票。但是，在美国打官司过程中，实际上传唤证人的传票绝大部分都是律师发出的，也就是律师借用政府的名义发传票。如果你的案子没有雇律师，则你本人就是你案子的律师，你也可以发传票。比如说，你的案子允许你了解对方的经济状况的话，而你又知道对方在某个银行有账户，你可以向这个银行发传票，索取对方在该银行的所有资料。说简单了，无论你是原告还是被告，只要你是一件法庭立案了的案件当事人而又没有律师代理，在案件审理过程的某一阶段你就有权力用政府的名义，向证人发传票索取证词和物证。

律师是怎么用政府的名义发传票？我以美国新泽西州为例。新泽西州的高等法院设有一个职务称作代理书记（Acting Clerk）。这个代理书记到底是个什么官衔，谁也说不清，但其职确有其人，由州最高法院任命，并公布在官方网站上。律师发传票就是以这个代理书记的头衔，并且代这位代理书记签上他或她的姓名和注上日期后寄出。如果你收到这样一张传票，要是没注意传票第一页左上角的传票信息，还真会以为这张传票是高等法院的代理书记亲笔签名后寄给你的。

这种方式发传票，对于中国读者一定很困惑，签别人的名字，以法庭名义发出去，这不是冒名违法的事情么？不过，这种律师执笔起草或发布命令性法律文件的事，在美国打官司经常会遇到，本书以后的章节会适时在具体案情下作补充解说，最后见多了，你也会见怪不怪了。

所以在发传票前，须先了解现任高等法院代理书记的姓名，然后就可制作传票发出。我就用高等法院代理书记的姓名和官衔，以新泽西州的名义发出过几次传票。为什么要用高等法院代理书记的头衔，为什么要用新泽西州的名义发给传票的收件者，这“新泽西州”到底代表政府的哪一个部门，哪一级政府，或是否就表示州政府，这些恐怕没人说得清道得明，只不过是法定格式，需照办。不过有一点倒可以肯定，既然落款者是新泽西州高等法院代理书记，声称这是法庭发出的传票也所言非虚。

美国50个州的司法系统各自为政，如果你传票的对象是在外州，这张“法庭”传票对收件者是否有约束力，要看你所在的州与传票对象所在的州，是否存在有关协议。刑事案件一般不会有问题，各州都共同制定了协议，一致保证刑事案件传召证人的外州传票有法律效力，证人必须出庭作证。但是，民事案件各州之间很少有协议。因此，民事案传召外州的证人，证物很困难，如传票接受者拒绝配合，也找不到简单有效的应对方法。

动议（Motion），是民事诉讼案中应用的最广泛最灵活的法律行动。案件无论处于哪一种阶段，无论是审判前还是审判后，都可以向法庭提出动议。内容也包罗万象，象前述要求有陪审团的庭审就可以用动议的形式提出。

动议的目的一般是寻求法庭颁发一项有利于己方的命令。在预审阶段，动议大多是要求法庭颁布案件审理期间的过渡性命令，比如规范诉讼双方的行为，什么事必须履行，什么事禁止作。又比如，因对方对己方的取证行动不合作，拒绝提供某项文件，可发动议要求法庭命令对方必须交出该项文件。而审判后的动议，可以是要求修改某项法庭命令，要求撤销某项法庭命令，要求重新审判等。

动议一般用书面形式呈交法庭，内容包括事实陈述，要求法庭颁发该项命令的理由和法律依据。在向州的审判庭递交书面动议的同时，还要附上代法官起草的动议命令。就是说，你向法庭提出动议，要求法庭发布一项命令，你得替法官起草该命令。法官在审理这个动议时，如果同意，就在你起草的命令上签名或盖章；如不同意，就批上拒绝二字。要是部分同意，部分不同意，则直接在你起草的命令上涂改一通，然后签名或盖章完事。这种专为法官偷懒设计的规定真是叹为观止。

提出动议的一方要给诉讼对方动议的副本（复印件）。收到动议副本的一方，须在规定期限内向法庭递交书面答辩，也要陈述事实，理由与法律依据，对该动议表示同意，反对，或部分同意，部分反对。还可以向法庭提出交叉动议（Cross Motion），即提出自己的要求，当然也得为法官起草关于交叉动议的命令。

然后诉讼双方就等待法庭召开动议的听证会，法庭在听证会之后就会对动议所提出的要求作出决定。一个动议从提出到举行听证会一般会有一个多月的排期。如果一个动议要处理的问题很紧迫，不能等这么长时间，可以向法庭提一种特别的动议，英语叫做Order To Show Cause，直译成中文为“命令前来法庭说明理由”。这个名称虽然奇特，但其性质仍然是个动议，只不过听证会的时间可以与法庭商量提前，不必像普通动议按部就班地排期，所以方便起见，我把它称为紧急动议。

动议听证会的过程，一般是诉讼双方各自口头陈述一番自己的立场和理由，法官然后稍问几句，听证会就结束了。一般法官在听证会结束时当场对动议作出决定，不过有时也会延缓几天才作出决定。诉讼双方也可以在递交动议或答辩状时，声明放弃口头辩论，若这样就不举行听证会了，法官只看双方递交的书面材料作决定。

在刑事案中，听证会（Hearing）没有陪审团参与，而审判（Trial）则有陪审团参与并担当事实真相判断者的角色，因此可以用是否有陪审团参与，来识别是听证会还是审判。但在民事案中，区分听证会和审判很难有一个严格的标准，事实上这两个名词也经常交互混用。从程序形式上看，审判比较正规，听证会比较简略。正式的审判，除了诉讼双方自我陈述外，还有一轮或多轮的盘问与交叉盘问；而听证会一般只有自我陈述。因审判前的听证会只解决局部性临时性的问题，审判则要解决案件中所有有争议的问题，故可以把听证会看成是一种预审，把审判看成为最后的听证会。

案件在审判法院作出判决后，案件的任何一方若对结果不满意，可以向上诉法院提出上诉，案件就转到上诉法院继续审理。

如果流水流水账式地介绍法定程序，会变成枯燥冗长的陈述。本书将以一桩现实生活中的真实平民诉讼案，讲解从起诉到向州最高法院上诉的全过程，以实际经验的形式，在各个环节里进一步解说打官司过程中种种容易困惑的实际问题。

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