新“世界精神”的成长史
1821年，黑格尔在其《法哲学原理》中用诗一般的语言写道：“各种具体理念，即各种民族精神，在绝对的普遍性这一具体理念中，即在世界精神中，具有它们的真理和规定；它们侍立在世界精神王座的周围，作为它的现实化的执行者和它庄严的见证和饰物出现。”黑格尔寄希望于民族精神的承担者——民族国家通过在世界舞台上持续不断的争斗和自我展现来丰富世界精神的内涵，诠释世界精神的内蕴，推动人类历史向绝对精神的光辉顶点迈进。然而，20世纪后半叶以降，汹涌澎湃的经济全球化浪潮正在以出人意料的方式改变着人类对于世界历史的理解。
如今“世界精神王座”周围的侍立者正在悄然改变，经济全球化时代舞台的主角既不是号称“新罗马帝国”的美国，也未必是任何一个正待崛起的大国——“大国崛起”的政治传奇正悄然被“资本疯狂的逻辑”取代！跨国金融集团的圆桌会议与联合国巨大的议事厅究竟哪个在主宰着世界，这是颇费踌躇的选择；而资本曼陀罗上的舞者跨国公司更是长袖善舞，它们以惊人的资源调配能力，巨大的资本运作和全新的塑造认同的机制重新书写着历史。
跨国公司的历史可以远溯到中世纪在佛罗伦萨设立的像佩鲁齐（Peruzzi）这样的“超级公司”。这类公司遍及欧洲，它不仅从事贸易，而且还将从佛兰德进口的布料在佛罗伦萨制成成品。其内部组织体现为合作伙伴分散在欧洲主要城市，并维持一个遍及各地的通信网。然而，这种“超级公司”不论在规模上还是在组织形式上都无法与现代跨国公司媲美，只能算作跨国公司的萌芽形态。随着世界经济体系的逐步形成，在16~18世纪形成了一系列跨洲的大贸易公司，著名的是设立在欧亚之间的东印度公司、北美和哈德逊湾公司及大英皇家非洲公司。这些公司是受到国家资助，具有半政府、半商业性的特许股份公司，它们从国家那里获得特定地域和特定领域的经营特许权，在商业运营的同时承担起行政管理甚至军事征服的职能。“一边是欧洲使用和控制暴力的先进技术，一边是当地人力资源的大规模利用，公司把这两者结合在了一起”。荷兰、英国与法国的特许股份公司之间旷日持久的争斗，是世界经济体系形成初期诸国为争取进入核心区进行斗争的一个历史缩影。但是，与国家主义相伴生的这种公司模式也带来了资源过度利用以及公司治理方面的种种问题，“仗剑经商”者往往依靠“仗剑”的特权来加重自身的腐败，结果“胜利和获取胜利的手段都成为烦恼的源泉”，这导致特许股份公司体系最终被自由贸易体系所取代。
在19世纪，代替特许股份公司体系而兴起的是家族商业体系，它们以“利润”和“生计”关系的转换为基础，逐步摆脱国家权力对商业运作的控制，转而借助社会权力基础来维持商业的大规模扩张。但英国式的家族商业体系很快便面临激烈的竞争，“需求的真空被不断地填满，资本主义企业最终暴露在竞争的寒风中”。1873~1896年的大萧条成为企业间关系的转折点，它使19世纪的家族资本主义向三个截然不同的方向发展。第一个方向是受自由贸易理念影响的英国式的家族资本主义，这种家族资本主义为了适应世界经济体系所带来的激烈竞争，逐步转向为纵向合并、官僚化管理的多国公司体系。但既有经营模式的限制以及国家力量的消长，使这种企业转型很快为德美所超越；第二个方向是德国以横向合并为主要方式的法人资本主义，即通过联合或兼并企业进行聚变，用同样的投入来为同样的市场制造同样的产出，这种组织模式的好处在于能够克服市场竞争所带来的不确定性，提高公司本身的规模和组织能力，但坏处是一方面造成巨大的行业垄断，窒息行业内部的竞争，一方面推行横向合并不容易，尤其是在跨国交易上；第三个方向是美国以纵向一体为主要方式的法人资本主义，即企业运作与其供应者和消费者的聚变，以便确保“上游”的初级产品供应和“下游”最终消费品的出口，这意味着在全球形成紧密的劳动分工和巨大的生产链条，它克服了横向合并所带来的巨大阻力和组织负担，而是将生产和销售的各个环节整合进入了一个有秩序的公司网络之中，在资源的移动中削减交易成本，降低交易风险，消除交易不确定性。这种巨大的优势使美国式的法人资本主义在第一次世界大战之后迅速兴起，而现代跨国公司的时代也就到来了。
现代跨国公司是功能分化社会的产物，它与欧洲中世纪晚期的“超级公司”、16~18世纪的特许股份公司、19世纪英国式的家族资本主义企业、20世纪德国横向合并的法人资本主义企业模式有很大的不同。这种不同在于它既不像欧洲中世纪晚期的“超级公司”那样建立在商人行会作为身份纽带的基础上，也不像16~18世纪的特许股份公司那样与国家权力紧密结合在一起；它与19世纪英国式的家族资本主义企业的差别在于，19世纪的家族资本主义企业，亲属关系是商业的基础，而跨国公司则是建立在一系列的股权关系基础之上；它与20世纪那种横向兼并的企业模式也有所区别，其区别在于这种横向合并旨在培育一个垄断的、巨型的商业主体，而现代跨国公司则在于将自己转变为由多个公司组成的巨大商业网络。现代跨国公司的兴起本身便是现代性趋势的重要隐喻——去政治化、去中心化和去主体化，而它正是与现代大型社会功能分化的现实结合在一起的。
跨国公司的两种描述
在对现代跨国公司现象进行分析的诸多理论中，有两个理论最具代表性，一个是公司的经济理论，一个是私人政府的政治理论。经济理论倾向于以一种资源持有者的契约系列连结（contractual nexus）的观点看待公司，并且使公司管理的参与依赖于交易成本的考虑。这种经济学视野下的跨国公司理论，彰显了跨国公司不同于民族国家的运行机理。经济学家科斯即认为，公司的形成是因为“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个‘企业家’）来支配资源，就能节约某些市场运行成本”，而且由于“有管制力量的政府或其他机构常常对市场交易和在企业内部组织同样的交易区别对待”，故而，公司必然产生以降低政府或其他机构管制所造成的附加成本的内部安排。从科斯的分析中，我们可以得出结论，公司这种现象的产生本身便是经济系统自身运作的结果，这种运作与政治系统的逻辑是彼此分化的。但公司的经济理论将跨国公司的存在理解为一系列的契约安排抑或背后的股权结构，则忽略了跨国公司内部运作的复杂性，将跨国公司的组织看得过于分散了，它难以解释为什么跨国公司内部要发展出稳定期待的规则体系——如果公司内部复杂网络的运作本身要维持在稳定的水平上，就必然要发展出这样的规则体系。
与公司的经济理论不同，关于私人政府的政治理论，则聚焦到经济组织中的权力关系上。它认为跨国公司可以被解释为一种经济权力的现象，“在内部，他们似乎运用公司法建构工业帝国内的特大等级制。在外部，他们似乎构筑市场中和政治角力场中的权力”。在这种理论看来，同样作为权力结构，公司与政府没有本质性的差别，它将跨国公司类比成“私人政府”，将跨国公司的支配力类比成所谓的“工业主权”。但这种分析过分夸大了政治权力运作与经济权力运作之间的相似性，忽略了二者之间的根本差异：同样作为权力形式，政治权力是可以民主化的，而经济权力却不可能民主化，政治权力可以填充入交往理性的内涵，而经济权力则是彻底的目的理性。德国社会学家托依布纳也认为，货币与权力毕竟属于不同的媒介，在经济系统内部，货币而不是权力扮演着沟通媒介的角色。但是，私人政府理论为公司的研究提供了一种社会学的分析方式，将其看作社会组织的一种，并以组织理论为视角来观察公司组织的权力结构——这使我们能够转换视角，将跨国公司看作法律的创制者。
托依布纳看到两种代表性的公司理论各自的长短之处。他认为，不妨将跨国公司看作是一个“独立、自治的行动系统”，跨国公司组织和那些铺设在全球网络中的各种契约交易都是这个系统的某种外化而已。这就好比物理学中关于光的波粒二象性，从一个视角看来，光是粒子的构成物，从另一个视角看来，光却是一种能量波。但从最晚近的弦论看来，二者是完全可以统一的，新的理论范式可以同时解释两种看似背反的描述。依照这样的类比，我们可以这样说，契约和股权之网是跨国公司“波”的形式，它处于不断的变动和分化整合过程中；而组织和权力金字塔是跨国公司“粒子”的形式，它凝结成固定的结构和稳定的支配，从而能够实现全球范围内的指令和资源调配。
这种跨国公司的“波粒二象性”使它具有无与伦比的优势。从经济上讲，契约和股权之网将分散在世界各地的小人物联合在一起，使他们在不知不觉间将原本分隔的世界联合在一起，当全球股市出现涨落的时候，全世界的人类像仰望海上明月一样关注着跨国公司的数字抽象物；契约和股权似乎抹除了一切的身份差别，创造了迄今为止最有说服力的“普适性”，而这种普适性的代言人既不是奥巴马，也不是获得诺奖的利比里亚女总统瑟利夫，而是乔布斯和索罗斯。它因特别符合英国法学家梅因的那句福音：“从身份到契约”，从而迎合了现代法律的偏好，从而在各个国家畅通无阻。各个国家的法律体系所能识别的，只不过是一条一条契约和股权的网络所编制起来的经纬线，而每条经纬都闪烁着契约自由的神圣光彩。而且，民族国家法律所能够照亮的，仅仅是这条熠熠生辉的契约和股权之网的一小部分。而另一方面，从权力的角度看，跨国公司庞大的权力结构在国家法律框架之内几乎是隐身的。由于受到自身管辖权和力量的限制，任何一个民族国家法律都无法一窥这个庞然大物的全貌，它只能看到跨国公司驻在本地的分公司、子公司、连锁店中的分店，或者代工厂等。而即使对于母公司所在地的国家而言，擒贼擒王式的监管也是效果不佳，因为资本、信息和知识以极快的速度在公司的帝国内部流动，来无影去无踪。这就造成了一个严重的问题，即这个庞然大物隐藏在与民族国家世界截然不同的另一个维度。我们知道它的存在，却看不到它，不了解它，管不了它。
跨国公司的三个特点
当我们依照托依布纳式的分析，将跨国公司看作一个“独立的、自治的行动系统”，用一种升级版本的公司理论来审视这个新世界精神，它所具有的一些特征便呼之欲出，这些特征折射出我们所身处其中的这个时代的种种离奇诡异的特点。
首先，跨国公司具有“去政治化”的特征。熟悉近代公司历史的学者，往往有着克劳塞维茨式的论述，认为经济与军事一样，是政治的延伸，商战从某种程度上说便是大国之争。如果说，在国家统制主义兴盛的时代，事实确实如此的话，那么现在情势有着很大的不同，我们很难识别某跨国公司是为哪个国家的利益服务的。如法国的家乐福公司，我们便很难确认它是为法国的国家利益服务的经济组织。它是一个巨大的销售网络，将来自世界各地的资本和资源整合在一起，它有着自己的利益考量，有着自己的运作机理，而不能够与国家权力的运作逻辑混为一谈。现代跨国公司的这种去政治化的特征，也使它具有了在全球范围内操纵、控制、驾驭甚至摧毁主权国家政治控制的能力。即使在发达国家如美国，大财团和跨国公司通过各种方式来影响甚至操纵民主的政治过程，美国总统拉瑟福德·海斯（Rutherford B. Hayes, 1822-1893）甚至提出警告：“这不再是一个民有、民治、民享的政体，而是一个为公司所有、公司所治、公司所享的政体！”在发展中国家，跨国公司凭借其资本力量左右发展中国家的政治决策，争取有利于本公司发展的环境和条件更是屡见不鲜。更有甚者，在跨国公司业务扩张的早期，它们甚至会扶植反政府武装，收买贪官污吏，培养“御用”学术团体，资助院外集团为本公司获取巨额利润铺路。
以此言之，跨国公司不是任何民族国家主权的附庸，它们或许会出于现实考虑荫蔽在强大国家的羽翼之下，或许在特定时期借助国家的政治和军事实力为资本扩张提供支持，但跨国公司不会唯国家马首是瞻。在支离破碎的地表之下是暗潮涌动的河流，当我们以国民经济学的陈旧眼光来打量跨国公司，会惊愕于跨国公司整合资源和穿透民族国家壁垒的巨大能力，而将跨国公司现象放在经济全球化的背景下来观察，则可以对跨国公司的兴起一目了然。它不过是经济系统自身全球化的一个表现而已。跨国公司作为经济全球化时代的新“利维坦”，其支配力的增长，来自于资本逻辑在全世界的伸展，从更深层次的意义上说，来自于目的理性对现代社会的主宰。当然，有不少学者认为，至少在现代世界体系的中心，美国与多数跨国公司是绑定在一起的，公司的跨国化是全球法律美国化的一个组成部分，从这个意义上讲，美国式的跨国公司不过是美国世界性霸权的一个环节。美国左翼全球化理论家麦克尔·哈特与安东尼奥·奈格里就认为，随着新一轮全球化的到来，主权与资本之间的张力得到了空前的和解，双方在全球的层面上形成了共生的关系，这促使美国政府与大型跨国公司同时处于帝国支配体系的顶端。对此，笔者认为，主权国家与资本之间的共生关系并不意味着，按照资本逻辑运行的跨国公司屈从于特定主权国家的全球性霸权，很多时候屈从是另一种形式的利用。
其次，跨国公司具有“去中心化”的特征。现代跨国公司“是由多个自主的、综合运营的部门和一个总办公室构成的”结构，总办公室“从整体上对各部门和各公司的工作进行评定和计划”，这种全新的治理结构，使整个跨国公司成为巨大的商业网络。私人政府理论倾向于将跨国公司理解为一个金字塔型的权力结构，母公司处于决策的中心，引领和支配着散布在世界各地的子公司。这种理解过分夸大了公司组织内部支配与被支配的关系，在一个市场变化快速、竞争压力增大和政府管制体制弱化或失灵的时代中，显得刻板、集权主义和不灵活，而“通过契约安排的权力分散和增加灵活性是新的箴言”。经济全球化所带来的激烈竞争，迫使跨国公司将自己视为“管理的”和“网络的”集团，它本身是去中心化的。 如果说过去的跨国公司可以比喻成一个家，或者一座金字塔，那么今天的跨国公司可以比喻成一张网，网上的每个结点都是某种意义上的决策中心、知识生产和应用中心、资本汇聚的中心，而从这张网的整体看来，却没有什么中心。如果说，传统的特许贸易公司其领域的扩张依赖于国家武力的后盾，而它的业务也终结于帝国的武力边界；如果说传统的家族企业其领域的扩展受制于家族内部的传承与亲属纽带，一旦脱离这种纽带便难以免除分崩离析的厄运，则现代跨国公司由于这种网状结构摆脱了地域和自身组织的限制，从而能够像候鸟一样，游走于世界各国，而且这种看似独立而又紧密联系的安排，使各国的公司法都难以全面地掌控巨大而灵活的跨国公司。
最后，跨国公司具有“去主体化”的特征。私人政府理论试图从公司内部的支配结构中寻找到具体的支配者与被支配者。支配者处于跨国公司权力结构的顶端，扮演着“工业主权”承担者的角色，他们或者是跨国资本家阶层，或者是某些隐匿的金融家族，或者是某个先知式的人物，比如比尔·盖茨或者乔布斯。第一种论调吸收了马克思批判资本主义经济体系的阶级理论，并将其运用到跨国公司的分析之中，后两种观点则将现代世界的金融秩序描绘成一个有趣的传奇故事。但必须看到的是，在跨国公司内部，我们很难落实具体的主权者，其顶部是由独特的股权结构所组成的，而股东大会只不过是众多股份持有者的代表，经理人阶层充当了代理和执行者的角色。尽管跨国资本家阶层确然存在，但至少在跨国公司内部，其权力被有效地分散在了股权结构的网络里，这样，不是资本家控制了人们，而是人人都变成了资本家。那么是否存在一个所谓的类似于罗斯柴尔德家族的金融家族呢？也许在世界经济体系形成的历史过程中，某些家族确然起到过重大的作用，发挥过巨大的影响力，但即使依赖家族内部的近亲繁殖，也不足以在高度流动和复杂化的现代社会通过血缘关系来维持经济纽带。
同时，私人政府理论提出了跨国公司内部的实质合法化的问题，即如何能够通过企业民主的各种方式，如组织工会，成立妇女权益保护组织，允许工人进行诉愿等方式来加强公司内部组织的合法性，缓解公司支配结构所造成的压迫。但是，正如前面所论述的，作为经济系统的组成部分，跨国公司奉行的是资本逻辑，这促使跨国公司不可能在不受外部环境刺激的条件下，内生出一套自我合法化的机制。只要条件允许，它便无视人权，忽视环境保护，破坏初民社会的文化传统，它只是在利润的指引下，将资本逻辑扩展到世界的每一个角落去。在经济系统的内部，是无所谓主体，无所谓个体的生命、尊严与健康的，除非外部环境所带来的压力和刺激能够促使跨国公司出于自身维持和运作的考虑来对人权、环境等问题“多加考虑”。从这个意义上说，跨国公司本身是“去主体化”的，或者说得绝对一点，是没有人性的。晚近兴起的关于“企业社会责任”的讨论引起广泛关注，很多学者认为可以通过某种方式在跨国公司内部培育起“企业社会责任”的机制，但必须看到的是，这种努力未免一厢情愿——从跨国公司的特点和运作机理观之，公司本身无所谓“社会责任”，更没有什么“道德的血液”。否则，我们将无法解释跨国公司对热带雨林的砍伐，在发展中国家构建的一个又一个血汗工厂，对石油和其他能源的掠夺；无法解释跨国金融集团以资产证券化等方式造成的金融危机，跨国专利海盗对专利的全球掠取和讹诈；无法解释大型跨国制药公司对发展中国家病患的见死不救；也无法解释“战争之王”——大型跨国武器制造公司的存在。
法律上的隐身人
从理论上讲，只有通过外部立法所进行的管制，才能够促使跨国公司就人权、环境等问题采取某种积极的态度。但就目前情况来看，以民族国家为中心的法律体系对管制跨国公司而言是非常无力的，或者说，在这样的法律体系面前，跨国公司是隐身人。
民族国家法认为，一切法律都是为主权国家所制定或者认可的规则体系，除此之外的其他规则体系都不能够被识别为法律。跨国公司一方面作为一个整体的经济现象存在，但一方面也被纳入各国民商法体系中的“法人”概念予以界定，“法人”概念似乎能够把握和监控跨国公司复杂的运作；即使跨国公司全世界游走的特征给民族国家的法律监管提出了严峻的挑战，在国际层面，通过国家之间以及由国家组成的国际组织的广泛合作，诉诸全球治理的协调机制，可望能够妥善地解决跨国公司法律监管的问题。
这种观点固守其实证主义的法律概念，将法律牢牢栓定在现代民族国家的主权之上。殊不知，国家与法律都是社会演化的产物，法律与民族国家格局之间的联系是历史性的。跨国公司不是在民族国家版图上画地为牢的行动者，而是无视主权边界的行动者。跨国公司内部灵活的安排以及资本四处游走的特征为民族国家公司法的监管提出了极大的挑战，它不是一个“法人”，而是散布在世界各个国家和地区的诸多“法人”，这些“法人”一方面保持它们在“法律”上的独立性，一方面在经济上又紧密地联系在一起。更令人惊讶的是，跨国公司内部也孕育出塑造认同的机制，将公司的员工培育成与主权国家公民相对的“公司人”——他们认同公司的文化，崇奉公司的理念，以公司为荣，以公司为家，从而形成新的共同体。这种塑造认同的机制暗藏着消解民族国家政治认同的风险，而这是目前民族国家的政治和法律体系都尚未充分意识到的。
鉴于现代跨国公司兴起所带来的种种政治风险和法律挑战，有识之士试图通过一系列国际安排，从“全球治理”的角度来加强对跨国公司的监管，经济合作与发展组织于1976年通过《关于国际投资和多国企业宣言》及附属的《多国企业的行动指导方针》；1965年在世界银行倡导下制定的《华盛顿公约》、1974年联合国大会上通过的《关于建立新的国际经济秩序宣言》和行动纲领以及《各国经济权利与义务宪章》、1982年联合国经社理事会拟定的《跨国公司行动守则》都属于类似的努力。但是“对跨国公司进行国际管制，从理论上讲是最有效的，但在实践上却困难重重”。1977年，联合国跨国公司专门委员会就开始拟定《跨国公司行动守则》，1982年提交了有关草案的最后报告，但此后为修订守则草案进行了为期10年的谈判。从1993年起，有关跨国公司的事项移交给联合国贸发会议处理，至今没有取得实质性的进展。也就是说，目前还没有对跨国公司进行有效国际管制的法律。这种现实说明，从民族国家格局的视角来驾驭跨国公司和经济全球化的趋势是非常困难的。而随着新一轮金融危机的到来，全球治理之谜也遭到了进一步的揭秘，那些关于全球治理的伟大构想，或者是民族国家结构的扩大和微调，或者干脆就是跨国公司的政治翻版。不论怎样，都是对跨国公司有利的。
而跨国公司不仅是民族国家法上的“隐身人”，它还是另外一个维度法律的主宰，是不折不扣的法律创制者。跨国公司正在通过标准合同的方式来创造属于自己的法律，这种法律规定自己的效力，设定自己的争端解决机制，而且拥有自己的保障实施的措施。随着国际商事合同的发展，效力自赋的合同已经成了热门话题；国际商事仲裁也成了研究的焦点；大型跨国律师事务所精心构筑和研究的是标准合同，是国际仲裁法院的案例，他们将这样的法律称为“新商人法”。面对这样的法，民族国家的法律精英们既吃惊又困惑，而这种吃惊和困惑与对跨国公司的那种无能为力的情绪彼此交织在一起。早在16世纪，当海上的马车夫们将一些必要的条款写在提单背面的时候，当英国劳合咖啡馆的商人们把拟议的条款写在桌面备好的便签纸上的时候，或者更早一些，当威尼斯的商人们为了五磅肉而争讼不休的时候，商人法的根苗就已经颇为茁壮，而当时民族国家法又在哪里呢？当然，时代不同了，海上马车夫们不再是只有三五条破船，劳合咖啡馆也变成了大型保险集团，威尼斯的商人们摇身一变统统成了跨国公司。在民族国家法律精英的眼里，他们的法是“硬法”，跨国公司的法顶多算是“软法”——但是，在资本的世界，是“硬法”更硬些呢，还是“软法”更硬些呢？
据统计，到2000年，全球已经有6万家跨国公司、82万家子公司，其全球产品和服务的销售量达15.6万亿美元，所雇佣的劳动力是1990年的两倍。跨国公司所提供的生产和服务至少占有全球生产的25%，世界贸易的70%，其销售额几乎相当于世界GDP的50% 。它们覆盖全球经济的每个部门——从原材料到金融，再到制造业——使世界主要经济区的活动实现一体化和重新整顿。在1990年代期间，接管和合并外国公司的高涨加强了世界主要跨国公司在全球范围的工业、金融和电信活动等重大领域的控制。在金融部门，跨国银行是全球金融市场尤为重要的力量，在全球经济的货币和借贷管理上起着决定性的作用。跨国公司这一经济全球化浪潮中的新“利维坦”，正在悄然超越越来越多的民族国家，成为一个个富可敌国的存在。
当我们回想，黑格尔在自信满满地为人类的未来描绘精神现象学图谱的时候，当康德在为人类的永久和平拟定基本条款的时候，他们是否想到过跨国公司和它的帝国呢？当马克思和恩格斯在祈望全世界无产阶级大联合的时候，他们是否想到过结局竟然是资产阶级的大联合？也许，跨国公司是新时代所提出的新问题，我们能够从先贤中汲取的智慧终究是有限的。现在看来，一个看似绝无可能而实际上别无选择的方案，是打破民族国家的政治和法律框架，让政治生活在全球的维度重新组织起来，这样以一种世界内政来导控全球的资本。然而，这种程度的联合似乎比绝对精神还更加缥缈，比永久和平还更加科幻。
（单位：清华大学法学院）
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