大型数字平台的监管: 从某个IPO搁浅说开去
申 军
法国执业律师、法学博士
原编者按
尽管2020年的全球疫情凸显了数字技术的重要性,数字平台公司的市场价值也逆势上涨,成为全球经济最耀眼的亮点,但2020年同样见证了各国日趋强化的数字平台监管形势和政策的变化。美国对于各大平台围绕不同议题的密集听证会、英国筹备成立专门监管机构“数字市场部门”、法国在数字税收领域的探索性政策,以及围绕隐私保护、虚假信息、媒体操纵、算法偏见等焦点议题的全球关注,数字平台的价值、责任正在得到重新审视。但另一方面,就经应该如何推进数字平台监管,仍然是各方均承认并不得不面对的新的治理挑战。在反垄断、价值创造、算法责任等关键议题上,我们不仅要面对各方分歧,甚至在事实层面我们都缺乏较为统一的判断与理解。在未来相当长一段时间内,上述命题都可能需要大量研究的投入与揭示,其也需要不同国家在治理理念、治理机制、治理手段方面的比较,以在扩大视野的同时促进政策思路的解放与创新。本期公号推出基于法国政策框架对平台反垄断监管所作出的相关分析,不一定笔者的每个论点都正确,但其详尽细致的分析仍然值得作为进一步讨论、对话的基础。
2020年11月初,某科技集团股份有限公司(以下称为AG)的首次公开发售(IPO)计划在沪港两地均告暂缓,业界及坊间一时对此议论纷纷。本文拟先对AG集团的业务模式和运营实质予以解读,然后从法国法/欧盟法的角度,对AG及其子公司的法律性质试以厘清,并对大型数字平台或可引发思考的问题试作浅析,最后对相应的平台监管提出看法。需要声明的是,文中所涉AG及其子公司的信息均源自网络公开资料,包括但不限于AG的招股说明书和其官网信息; 相关信息的准确性、完整性及更新与否,笔者不予保证。本文仅代表笔者的个人观点,不构成法律意见。对本文任何内容可能引起的任何后果,笔者不承担任何责任。
1. AG的业务模式及运营实质
AG是一家中国法治下的股份有限公司,其一个重要股东的母公司AB集团在某国离岸司法辖区注册。AG在中国内地的全资及控股子公司共达十几家,另外还参股了一家互联网银行。其旗下最重要的一家网络技术公司(以下简称AP)提供在线金融服务已有经年,涵盖了支付、信贷、理财和保险等领域,并在2020年3月宣布由移动支付平台升格为一站式数字生活平台。
AG的官方称谓先后计有小微金融服务集团和科技集团。此点可从两个层面理解。其一,从金融服务角度来讲,AP的三大核心业务分别是信贷 (小微企业贷款和个人消费贷款)、理财 (投资与资产管理)以及保险(寿险、健康险和财产险)。具体言来,这些业务既包含了居间业务,比如促成消费者和金融机构之间的信贷,也涵盖了自营业务,比如通过持牌金融服务子公司发放小额贷款、开展资产管理和互助性保险业务。其二,从科技角度来讲,据称AG运用了算法、人工智能(包括机器学习和自然语言处理等)、云运算、区块链等数字技术,譬如使用人工智能技术进行理财匹配、运用区块链技术实施跨境付款等。
众所周知,AP在创立之始,是在线担保交易支付机构,后来逐步发展为移动支付平台。目前全球几大数字巨头均斥巨资发展移动支付业务,个中原因值得阐明。质言之,支付是银行与非银行的分界面: 该项业务传统上只能由银行机构经营,比如其在法国曾长期被银行垄断,为此相关机构必须满足诸多的合规要求(例如储蓄、银行账户和银行卡等)。而不经银行作为载介的移动支付,不必受御于相对繁重的监管束缚。更为重要的是,藉由用户付款的方式,支付服务提供商可以收集到准确的、可被商品化的数据,比如支付人的消费或交易习惯、频率、能力和内容等。经过分析处理的相关数据,藉由售卖给数据经纪商等路径,还可实现不小的增值。鉴于较低的行业准入条件以及可观的经济利益期许,当今的移动支付领域受到了数字巨头的高度青睐。
包含了移动支付功能的数字平台,其经营模式归根结底就是最大程度地开发其所摄取的数据,不论是作为一个双面(连接服务供需双方)或多面(连接服务供需双方外加其他经济参与方)的市场。其业务活动紧密围绕着数据的采集、聚合、组织、分类、分析、处理、存储、销售、商品化及分发、使用及再使用。显而易见的是,数字平台的移动端应用程序(APP)基本都可被免费下载和使用。当然这种貌似的免费实为数字平台期望尽量招揽新用户的企业战略。依靠直接/间接网络效应和规模经济的特性,相关平台会因此吸引越来越多的消费者和商家用户加入,这在一方面使得数据的边际成本可以近乎为零,另一方面使得用户数据的持续供应成为可能。而平台所握有的数据的价值,则堪比有着“黑金”之称的石油,然其本身又不像后者属于不可再生的资源。此外,数据的“非对手”特质,不妨碍其被同步以及后来的使用,也不妨碍其被多方使用。
AP的经营模式及实质也不例外。毋庸置疑的是,AP的最大财富就是其持有的数据,即据称目前超过10亿个人用户及超过8000万商家的数据。对海量数据的源源不断的获取,也足令AP在数字平台领域一览众山之小。其目前在中国第三方移动支付市场超过五成的占有率,即为佐证。在平台于今年第一季度升级后,AP得以采集的数据场景更多、范围更广、种类更细。毫不夸张地讲,根据其提供的数字服务内容及范围,比如新生儿重名查询、电子结婚证、社保缴费、健康码、医疗、教育、保险、租房,扫脸支付等等,AP完全有能力收集和处理一个人的生老病死、婚丧嫁娶、衣食住行、财产多寡、信用好坏等方方面面的数据。这些数据为AP与AG的发展,提供了取之不尽用之不竭的沃土。
另外,基于其在数据采掘和流通方面占据的优势乃至垄断地位,加之AG和AB集团签署的《数据共享协议》,AP或可在移动支付市场、金融服务市场之外,对其它邻近市场进行迅捷裕如的拓展。藉由其着力打造的数字生活平台所提供的一站式产品或服务,AP平台实际上构成了一个独立的、封闭的生态系统,展现的是一种地窖或贮藏塔模式的逻辑。AP在向消费者/使用者提供诸多便利的同时,也鼓励用户使用其平台的、或是与之相连的企业的产品和服务,这可被视为是力求将其用户的购买或使用行为锁闭在其系统内部。而一旦选择了AP平台,用户也因此可能会变得依赖于自平台下载的应用程序及安装的开发系统,继而依赖于平台推荐或介绍的产品或服务,比如在使用AP支付的同时,他们会越来越多地选择AP平台的理财、信贷及保险产品。事实上,对很多个人及商家用户而言,AP平台已成为他们日常生活或经营中无法避开的角色。这在客观上也会导致用户从此类平台转移到其他平台的成本变高,从而直接有助于培养相关平台的市场支配地位,间接抬高其他竞争者进入相关市场的门槛。
2. AG及其子公司的法律定性
依照笔者的看法,就其作为单独的法人个体而言,AG本身可被归类为法国《货币与金融法典》中的混合型金融控股公司(compagne holding financière mixe)。AG及其众多子公司构成的集团,因为所从事的业务涵盖了受到规制的银行、投资、保险等金融行业,且有一家以上的子公司获颁了金融牌照,所以可被视为同一法典中所称的跨业务金融企业集团 (conglomérat financier)。
此外,如果依照其招股书的说法,未来AG拟以下属的一家全资子公司为主体,依照国务院和人民银行的有关决定及试行办法申请成立金融控股公司,并由该公司持有AG持牌金融服务子公司的股权,那么该子公司主体在法国法下也会被定性为金融控股公司(compagne holding financière),其和相关的持牌子公司则会构成AG集团内部的一个conglomérat financier。相关AG的专业金融服务子公司可以对应法国法中的投资服务给付者、资产管理公司、保险公司或互助机构等。
相较而言, 作为AG百分之百控股的子公司,AP的法律定性或会并不单一。首先,由于AP持有人民银行颁发的支付牌照,这样的支付服务提供商在法国可被归为“支付机构”(établissement de paiement); 其次,由于AP具备电子钱包功能,可以存进现金以进行线上线下的支付,此类机构还可被归类为法国法中的电子货币机构(établissement de monnaie électronique)。依照相关的法国法及欧盟指令,前述两类机构所需的自有资金和资本要求,相较传统的信贷机构为低,其监管当局为法国审慎监控与争议解决管理局(ACPR,法兰西银行属下的银行业和保险业监管机构)。
再次,作为数字平台的AP,其平台运营机构可被视为法国2016年的《数字共和国法》中定义的“在线平台运营者”(opérateur de plateforme en ligne)。依照因此修订的法国消费法典的规定,此类运营者需要承担向消费者交付忠实、清晰和透明信息之义务。值得一提的是,目前法国法中没有设定“数字平台”(plateforme numérique)的法律定义。而欧盟2019年的《平台到商业规章》(Règlement “Platform to business”,又称P2B规章)则引入了“平台”(plateforme)的法定概念,以便巩固相关平台对其专业用户的透明义务。据此,AP在一定程度上也可被视为欧盟法中的“平台”。
最后,根据AG招股书的说法,AP平台是一个提供数字支付、数字金融和数字生活服务在内全方位服务的数字平台。如是,AP这类数字平台是否会被归类到法国法拟在未来规定的“结构性数字平台”(plateforme numérique structurante),想来见仁见智。该法律概念的设定由法国竞争管理局(Autorité de la concurrence) 在2020年建议,旨在补充和完善现行的法国竞争法。该类“结构性数字平台”可被理解为一个在其介入的主要市场和邻近市场均拥有重大市场力的平台。这是一类以交换、购买及销售物资、服务或内容为目的、在线提供居间服务的企业; 鉴于其规模、金融能力、使用者的社群和/或持有的数据之重要性,这类平台享有结构性的权力,可对他方进入其所介入的一个或数个市场施加控制,或是能以显著的方式影响相关市场的运作。不论是对其竞争者还是使用其服务的消费者或第三方企业而言--他们必须使用其提供的服务以发展自己的业务,此种平台均扮演着一个中心角色。而预计于2020年底发布的欧盟数字服务法《La loi sur les services numériques或Digital services Act (DSA)》,是否也会对冠以“看门人”(Gatekeeper)之称、有着重大网络效应的大型在线平台做出类似的法律定性,值得关注。
可资补充的是,AP在技术层面代表的是一款APP,而AP的APP发布者(AP移动应用程序的运营管理公司)在法国法中可被归为数据处理负责者(英文说法为数据控制者),因而受到欧盟通用数据保护规章(GDPR)和法国个人信息保护法的规制,成为法国国家信息技术和自由委员会(CNIL)的监督对象。AG和AP的官方网站,基于税收方面的考量,则大致会被法国法视为机构(établissement)或稳定的机构(établissement stable)。而像AP这样可在境外登录的跨国数字平台,若涉及位于法国的用户,则也或会成为法国设定的数字服务税的征收对象。
3. 与大型数字平台或有关联的问题选析
大型数字平台,尤其是可能在未来会被法国及/或欧盟归类为“结构性数字平台”的,涉及到民众生活及商户经营的诸多方面,可以引发对于很多问题的思考,包括相关的法律挑战。以下撷取数点一一析明。
其一、市场支配地位的滥用
数字平台所呈现的网络效应和规模经济的特性,使得相关的平台企业趋向于占据垄断或准垄断的地位。需要指出的是,大型数字平台处于市场支配地位的事实,本身并不违反竞争法。各国竞争当局所要惩罚的,是相关平台对平台消费者、产品/服务供应商和潜在的竞争者就此种支配地位的滥用。而在数字经济的背景下,某些与滥用有关的实践会变得更不透明,也使相关监管机构的侦测变得更为困难。
一般而言,市场支配地位的滥用可分为三种情形。一为滥用(他方)经济依赖地位。当一个企业过度利用其商业合作方对其的依赖状态,这种情形就会出现。在数字平台的框架下,只要一些用户变得依赖于一些大型数字平台,该类滥用即有可能出现; 而当一个平台对其用户而言变得近乎不能回避,即对用户展现了所谓的瓶颈力,这种滥用的风险即被加强。此种滥用还可表现为对客户数据的或取限制、对客户数据的可携带性的限制,这些限制更是平台经济所特有的实践。因此,当平台的商户对这样的信息没有通达路径时,他们对平台的依赖性无疑就加重了。其它的相关实践虽然并非数字平台所特有,但仍值得一提。比如平台对与商家合同条件的单方面变更,因此后者或是只能离开,或是只能接受。再如平台强加所谓的等价条款,即入驻平台的商家不能以低于其在该平台标明的价格,在其它平台销售产品或提供服务。
二为经营之滥用。当一个企业处于一种支配地位,其或会尝试过分利用它的市场力,这可被称为经营之滥用。相关的代表情形是平台强加给商户不平等的商业条件,而数字平台加剧了此种情势。这还可以体现在,平台给予客户的价格相较理想的竞争性价格过高,给予供应商的价格则明显偏低; 当然,此种情况在实践中并不多见,因为易被竞争监管当局查出。但值得强调的是,在数字平台的情境下证明这些实践会更为困难,鉴于相关价格有时是由并不透明的算法所确定。
三为排斥之滥用。这种情况是指通过排除或削弱现有或潜在的竞争对手,阻碍或限制一个市场的有效竞争; 相关实践比经营之滥用要不易侦测得多。数字平台的两个基本特征则加固了此种滥用,即其累积和处理大量数据的能力以及其在几个市场的同时存在,无论这些市场是横向或是纵向相连的。
具体来说,如果某个数字平台同时出现在数个横向市场,相连式销售或是搭售的实践可能、但并不必然具有反竞争性。搭售是指消费者为了买到实际想要的A产品,必须违愿购买并不想要的B产品。如果某平台在C市场上已占据了支配地位,为了排斥其在横向的D市场的竞争对手,它可能会诉诸这种搭售实践。此种实践在法国法中被明令禁止。如果某个平台同时现身数个纵向市场,并且其不仅向商家客户提供市场服务,也发售自己的产品,那么凭借作为平台拥有的信息优势,其或会成为对方的竞争对手,因此也可能将他们从相关市场中实质驱逐。此外,此种滥用还可表现为一种所谓的“杀手并购”,即一个平台祭出高价去收购一家创新型初创企业,这不仅会造成对创新的损害,而且或可逃避竞争法中普遍规定的集中度管控之调查,既然被购企业通常尚在发展阶段,营业额并不可观。对此采取的监管手段可以是,限定一个收购价与被购企业营业额之间的比例。如果该比例过高,则可以推断出该并购的掠夺性。值得说明的是,虽然这些排斥之滥用的实践并非数字平台所特有,但后者无疑加剧了相关实践。
其二、数据保护
大型数字平台可以读取到大量使用者的数据。这些数据可以是用户自愿提供的数据,或是平台可以辨察到的数据(比如用户电脑的IP地址和开发系统),又或是平台追踪用户在平台内外的活动而采集的数据(追踪cookies)。相应数据的种类则可以包括个人性质的数据和非个人数据(商家数据等)。
就个人性质的数据而言,除了一般类别的数据之外,还可以关乎特殊类型的数据,比如生物特征数据(人脸、指纹、声纹等)及敏感性数据(尤其是个人健康方面的数据)。商家用户的数据,则可能会涉及到相关企业的机密或敏感信息。有鉴于此,采取有效手段加强这两类数据的保护,无疑成为一个大型数字平台必须面对的问题。此外,如何确保数据的跨境传输,特别是如何有效区分个人或非个人性质数据的传输,在数字平台国际化的背景下,亦值得思索。另外,如何有效捍卫一些个人或企业的战略性数据、有效应对某些国家专项立法的域外管辖效力,数字平台也应积极因应。
最后,一个并非不可想象的问题是,如果一个存有包罗万象的巨量数据的数字平台遭到网络攻击,受到严重的经济或物资损失,相关受害平台企业是否拥有直接回击骇客的权力,还是必须诉诸其所在的国家来实施相应的防卫行动。这个问题或会涉及到数字主权(souveraineté numérique)。法国法目前严格禁止私人企业自我授权实施相关反制行动。
其三、区块链的运用
大型数字平台或会使用区块链技术以保证跨境支付结算的安全与快捷。具体采取的区块链类型,依照笔者对此领域的了解,大抵会是待许可区块链(也称为联盟链) 或私人性区块链。基于一个分布式的电脑网络--多台电脑以去中心化和安全化的方式,参与交易的验证与确认进程,一个区块链系统可在全球范围实施金融交易。其优势表现为,由于减少了支付经手机构的数量,相关的运作成本大大减少; 由于不需要数个仲介机构参与交易批准过程和相应的人工劳动,所需的交易时间大大缩短。不过,区块链在跨境支付中的运用也会带来一些问题或挑战。
比如,区块链在此类交易中常会诉诸智能合约。该类“合约”实为一种信息技术编程,可视为一种自动化合同工具。当预先设定并登记在区块链上的条件发生时,其依照“如果...则”的模式自动执行有关协议中的内容。智能合约在跨境支付场景中的运作可被理解为,一俟证明应收款方已履行交付义务的数据在区块链上得到验证,应付款方的支付机构就会自动实施相关付款。可以思考的法律问题是,如果不幸出现支付系统的故障,是合约软件的开发者、监控支付顺利运行的“挖矿者”,抑或是处于合约两端的当事人需要承担相关责任,还是需要分摊责任,值得讨论。另外,跨境背景下的支付在出现争端时,处于不同国家或不同法域的参与方如何选择应予适用的法律,如何确定具有司法管辖权的法院,也是不能绕开的问题。
再如,当区块链涉及到个人性质的数据,根据有些国家的规定,相关的个人数据保护法则可能适用之。举例来说,按照法国信息技术与自由委员会(CNIL)的观点,在出现前述情况下,欧盟GDPR即予适用。事实上,区块链可以包含两类个人性质的数据,其一为区块链 “参与者”与 “挖矿者”的用户名,其二为储存在区块链上、与“参与者”与 “挖矿者”以外的人有关的补充性数据。GDPR一旦适用,根据CNIL的看法,区块链中的“参与者”可被视为数据处理负责者; 在某些情况下,“挖矿者”可被视为数据处理分包者(英文说法是数据处理者),从而受到相应的法律约束。
最后,倘若一桩跨境支付交易是借由区块链和加密货币、而非法定货币或稳货币完成,加密货币的稳定程度显然举足轻重。如果必须将加密货币转为法定货币或者反向为之,相关的兑换是否畅通无阻也值得关注。如果所涉国家对加密货币有具体的法律规定,相关的合规工作也不容忽视。
其四、算法操纵和歧视
算法操纵的问题有涉平台和消费者,特别是运用人工智能支持的算法之平台试图操纵价格时。这种操纵可以是故意性的,比如A平台和其竞争对手B一并使用一种同步调适价格的算法。其也可以是非故意共谋,比如A和B均设计一种算法以将各自的利益最大化,通过知悉它们之间的以往互动,相关算法被设计得能和对手的决定一致。又比如不同企业的算法可以意识到它们之间的战略性依存,因此引向某些默示共谋的平衡。此外,就在线金融与保险产品的商业化场景来说,在引导客户选择和赋予投资建议方面,进行内容处理的算法也或会操纵客户。
算法歧视的问题则与运用算法的实践有关,比如平台通过跟踪用户的IP地址掌握他们的网上活动轨迹,继而运用特定算法对之进行“侧写”,以期向他们提供个性化的产品或服务建议。这些实践虽然并非平台经济所专有,但是数字平台无疑成了它们的一个重要载具。然而,所谓种瓜得瓜种豆得豆,如果算法赖以训练的数据实为不准确的输入数据,那么即便算法本身被完美写就,它依然会导致一些有偏颇的结论。而当算法依赖本身创造的数据来进行自我补给,其做出歧视性结论的倾向必然会被加剧。因此,为了侦测算法歧视,算法和其依赖的数据的透明性无疑至关重要。
一种或有的确保算法透明性的方法是,监管当局要求某些具有支配性地位的平台一定程度地开放其应用程序接口(API),以对相关平台使用的算法加以测试并予以控制。当然,基于作为程式码的API背后代表的是一个企业的重大研发投资,相关API 的开放程度应该合理,以免影响所涉平台的创新活力。
4. 大型数字平台的监管探讨
在阐述监管思考的具体内容之前,笔者需要强调的是,对和数字平台相关的互联网金融服务的监管,本文不展开讨论。当然,依照笔者的看法,值得提及的问题可能包括但不限于: 互联网远程招徕和引导客户的方式有哪些,如何在虚拟的居间链中进行相关识别,如何在网络上展示要约,如何收集(包括有几方参与收集)及更新有关客户及客户需求的信息,如何确保客户信息收集的最小化和必要性原则,如何确保使用客户信息的适度性,达成具体咨询意见的决策树的路径是什么,如何确保消费者在交易过程中的信息权,如何确保消费者在签约前对缔约内容有完整清晰的认知,如何确保消费者在线表达对合同的合意,如何确保远程合同(境内或跨境)的法律效力,如何体现合同条款对双方权利义务的均衡考量,如何处理有涉电子签名或点击“接受”选项的争议,是否或如何在出现争议时实施电子调解或在线仲裁,等等。本文在此处试图探讨的是,从宏观及微观层面,结合各国既有的监管理论及实践,笔者对于大型数字平台监管的个人看法。
从宏观角度来看,通常而言,各国监管当局对数字平台的监管模式包括先监管和后监管。第一类监管在于事先规定被监管者可做和不可做的行为; 此种监管或有的弊端是所谓的计划赶不上变化: 数字领域的技术创新常如雨后春笋层出不穷,前瞻的尺度往往很难拿捏。因此贸然地先行予以相关的法律框定,可能既会浪费监管资源,又会妨碍技术创新。第二类监管关乎事后运用法律工具(主要是竞争法)惩罚被监管者; 此类监管或有的问题在于,一国现有的法律可能不足以对违法者予以切实有效的处罚,或是由于相关调查的旷日持久,后者在受罚之前,已经充分享用了滥用支配地位所带来的优势,包括可观的金钱收益,因此最终的处罚对其并无大碍。
在笔者看来,在先监管与后监管的区间之中,或可存有一种实时监管。在实时监管的架构下,监管当局鼓励平台的数据提供者及时告知在平台交易中所遇到的重大问题、所发现的重大风险,尤其是因为平台的结构性地位而可以引发的系统性风险。此外,第三方(包括专家学者、智库和非政府组织等)亦被鼓励就有关平台的重大事件向监管当局献计献策。据此监管当局可以借助集思广益的优势,实时了解和掌控大型数字平台的敏感情势,对相关的被监管者及时发出警示,对相应的不正当实践及时予以遏止,以防患于未然。此类监管,笔者另外称之为“参与式监管”; 这意味着,为数字平台提供数据“原材料”的用户,有权参与到与其紧密相关的平台的监管当中,为实施具有针对性的监管助力。
从微观角度来看,为了有效对应大型数字平台(包括所谓的结构性数字平台)的反竞争实践或其他不当实践,以下议题或可展开。
其一是控制大平台收集用户数据的技术。从竞争法的语义来看,数据堪称是大型数字平台的基本便利,即是能触及客户或能使竞争对手开展业务的必要基础设施。而大平台握有的数据,对新的市场入门者而言,乃是不可或缺的资产,既然后者受囿于吸引用户的免费模式。然而,大平台有时会修改对所持数据的进入通道,使得第三方(包括潜在的竞争者)读取相关数据变得更难,竞争者因而不能以此改善他们的服务功能,或是不能以此通过广告获取收入来维系生存,实际上会被排除在相关生态系统之外。因此,如果大平台拟改变收集用户数据的技术,比如取消第三方cookies,那么它们应有义务事先告知监管当局相关的任何变化,以便后者对此可能带来的竞争性后果进行影响研究,并最终授权或禁止相关技术变更。
其二是选择性地促进互操作性。如果大平台凭借其市场支配地位,使得其产品、服务或应用程序与其它平台没有互操作性,这将造成其用户不能和其它平台联络或互动,或会增大用户更换平台的成本或复杂度,从而不利于平台间的竞争。因此平台间的互相连接不可谓不重要。值得留意的是,监管当局若要强制规定平台间的连动,需要考虑到市场的实际情况。事实上,如果一个市场已不是新生状态,而是已经发展壮大并趋于稳定,平台间互相连接的措施会使它们之间的竞争成为可能。倘若市场中的诸平台规模相当,它们自身也可能乐见互连的好处。但是,如果一个平台已在相关市场处于支配地位,而其它平台实力相对微弱,前者可能就会很不情愿地与后者互连; 该种情况下,强加平台间的相互连接以推动互操作性,就显得很有必要。
其三是推动个人数据的可携带性。欧盟GDPR第20条专门规定了个人数据的可携带性权利。因此,一个平台的用户可以要求: 其被前者持有的信息及与之有关的信息被传输或转移到另一个平台。此种权利原则上应能减少从一个平台转到另一个平台的迁移成本,因而有利于竞争。然而数据的可携带性是有限度的。首先,可携带性并不意味着互操作性,因为各个平台提供的服务并非是标准化的。一个平台的使用者仅有可能在其它平台允许的情况下输出其数据及向另一个平台输入其数据。其次,可携带性只是涉及平台使用者的个人已有的数据,而不涉及与其有关的其他平台用户的数据。有鉴于此,未来GDPR的或有修改或可考虑将 “数据”的可携带性改为“身份”的可携带性,以令消费者在更换平台时输送其“社会关系图”成为可能。如是,这或将增强GDPR在促进竞争方面的动能。值得一提的是,GDPR在设置了个人数据保护的较高标准的同时,也被质疑加重了中小企业的相应合规成本,从而实际阻碍了它们进入数字行业,因此或会产生反竞争效应。
其四是加强监管当局的人力和技术资源配备。平台的生产过程强烈依靠算法、人工智能和用户数据,技术层面高,运作复杂,加上相关过程或算法又时有更新,对监管提出了很大的技术挑战。因此,拥有必要的专业人才和足够的技术手段,能对平台的算法进行解析和稽核,能够控制算法可能造成的结果,对监管当局来说至关重要。比如,监管者应该能够了解解算法的编码和使用的数据是什么,理解诸如用于排名或参照的算法如何运作,测试算法的功能,解释算法结果的质量。在极端情况下,监管者可能还要具备废止某种算法的技术能力,以迅速消除使用相关算法的大平台给市场带来的负面冲击。值得一提的是,基于算法在一些国家可被视为商业秘密而受到法律保护,如果相关国家的监管当局依法对特定平台的特定算法施以稽核,相关过程应该不予公开。
综上所述,大型数字平台足以并已经渗入到广大民众及商家日常活动的诸多方面,有些堪称具有结构性的市场能力,或会对一国的经济与社会层面产生系统性的影响。因此,在肯定此类平台带来的社会益处的同时,在不影响数字经济发展和技术创新的前提下,如何对此类平台进行合理有效的监管,无疑考验着相涉国家的监管智慧。而如何找到所追求的经济目标和应承担的社会责任之间的平衡,如何构建和保持与用户及监管当局之间的良性互动,也是此类平台需要持续努力的使命。从这个意义而言,不懈探索政府监管、自我规制、用户监督、市场动态等四大因素的协同运筹,或会带来共赢共利的局面。
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