对辛亥革命的“不彻底性”的定位，几成史界共识。但如何理解这种不彻底性，却存在相当大的分歧。传统的革命史学的解说是，由于政治力量的对比和革命者的不成熟，辛亥革命的果实被旧政治势力所“篡夺”，最终导致了革命的失败。但随着晚近“宪政”话语的兴起，“晚清新政”获得了越来越高的评价，而辛亥革命被视为对晚清宪政运动的一个打断，因而其“不彻底性”也被视为晚清宪政运动的余绪，获得了积极意义。
但以上两种话语都是就国内政体的变革而展开，共同的盲点是政体的国家基础。它们都没有充分注意到，政体变更不过是清廷统治下的中国作为多民族王朝国家的现代转型的环节之一，而不是其内容的全部。在世界近代史上，多民族帝国的共和革命极易造成国家分裂，无论是奥匈帝国、俄罗斯帝国，还是奥斯曼帝国，都概莫能外。中国的共和革命发生在一个民族构成极其多元的王朝国家，最早用以动员这场革命的主流意识形态是以同时期欧洲民族主义为范本的汉民族主义，以汉族独立建国为诉求，但最终竟未造成国家解体或大规模的地区分离，民国大致完整地继承了清王朝的版图与人口，不能不说是个奇迹。
与奥匈帝国、土耳其帝国、俄罗斯帝国一样，清王朝能将境内无数民族联合在一起，靠的并不是今天类似“中华民族”或“中国人民”这样的共同体意识的营造，而是各民族上层精英对同一个皇帝的共同效忠。[1] 而晚近的“新清史”研究更是强调，清朝皇帝充分意识到整个帝国的多元性，因而采取了高度复杂、因民族而异的统治方式。[2] 在这一背景下，一旦皇纲解纽，而一个统一的“中国人民”尚付阙如，各民族之间就很难达成相互认同，并在此基础上建国。早在1902年，立宪派领袖康有为就警告，在中国推行各省自立的革命，可能会带来像印度那样的遭列强各个击破，终至于瓜分灭国的命运。[3] 他尤其强调，蒙藏是因为对满清皇帝的效忠才保留在中国之内，如果贸然推翻满清皇帝，引发国家分裂的可能性极大。换而言之，在康有为看来，汉民族主义的反满共和革命与国家的独立统一之间存在着深刻的矛盾。而在武昌起义爆发之后，1911年10-11月，梁启超在《新中国建设之问题》中指出：“蒙、回、藏之内附，前此由服本朝之声威，今兹仍训于本朝之名公，皇统既易，是否尚能维系，若其不能，中国有无危险?”[4] 当然，由于帝国主义列强的相互牵制，康有为所担心的全面瓜分结局在辛亥革命之后并没有出现。但正如康梁所料，武昌起义发生以后，蒙、藏都发生了分离主义运动，而且所用的理由是类似的：因为汉人启动了一场从满清帝国分离出去、建立新国家的运动，所以蒙、藏也可以从满清帝国分离出去，以求自保。
因而，对于中华民国的建国者来说，现实的问题是，如何完成政治革命，同时又能够保持中国领土的完整性，保证革命之后只发生国际法上的政府继承，但不是建立新国家的国家继承。武昌起义之后，一些南方革命者们迅速调整了策略，淡化汉民族主义色彩，而改为主张“五族共和”。这个口号中的“共和”体现了与清王朝的断裂，但“五族”的表述又体现了与清王朝的连续性，意在全面继承清王朝治下的中国版图与人口。但南方革命者建立必要的主权连续性关系的努力是否成功?我们在今天所看到的清朝与民国的主权继承关系，又是通过什么途径建立起来的?
本文将结合宪法学与国际法学的视角，对清王朝与民国的主权连续性进行初步探讨。在本文看来，革命与建国并不仅仅是政治事件，更是旧有的法律规范体系终结与新的法律规范体系创生的法律事件。从君主主权向人民主权的过渡，以及相应的主权代表结构的出现，都需要进行细致的法律分析。我的基本观点是：南方革命者的言辞与行动，并不能完整建立起民国与清王朝必要的主权连续性。这种连续性很大程度上基于一场大妥协：经过南北方的磋商，皇帝颁布逊位诏书，将自身的主权移交给由五族组成的全体国民，并指定袁世凯为临时共和政府的组织者;其次，袁世凯被南京临时参议院选为临时大总统，从而建立起统一的临时共和政府。复杂之处在于：统一的临时共和政府行使了清帝转移的主权，但同时也继承了南京临时政府的法统。换而言之，从结果上看，袁世凯在1912年仍没有开创一个不同于南京临时政府的法统。
传统的主流历史叙事否认这场“大妥协”具有任何积极意义，认为它恰恰体现了革命的不彻底性：大批旧官僚和立宪派“投机”革命，“篡夺”了革命果实;“大妥协”中优待清朝逊帝的做法，也为民国时的君主复辟埋下了伏笔。但近年以来，已有一些研究论文试图对这场“大妥协”作出不同的评价。如喻大华的《<清室优待条件>新论--兼探溥仪潜往东北的一个原因》即指出，《清室优待条件》并非由袁世凯一方炮制，而是由南方首先提出，南北双方经过协商达成一致意见。这一妥协避免了列强干涉、内战和国家分裂，维护了民族团结，具有积极意义。 [5]而1924年冯玉祥单方修改《清室优待条件》，间接促成了日后溥仪投靠日本人。杨昂《中华太平盛世：清帝国治下的和平(1683-1799)》充分肯定清帝国为民国留下的遗产，包括“完整的疆域，整合的政制体系，多元融合的民族，自由发展的宗教”，并指出，“五族共和”的提出，离不开清帝国既有的政治实践。[6] 常安《“五族共和”宪政实践新论》则强调了清末立宪运动与民国宪政实践的连续性，将清帝逊位诏书视为清帝和民国政府之间的政治契约。[7] 这几个研究的共同点是，充分注意到中国作为多民族国家的基本国情，将国家领土主权完整与民族团结作为重要的政治价值，从而避免了那种仅仅着眼于政治制度的“先进”、“落后”的做法。
本研究是站在前人的肩膀上所作的进一步探索。 我的主要努力是，进一步展开这场大妥协中的各个环节，对各方言辞与行动的法律意义作出细致剖析。在我看来，革命与建国固然都有其暴力性，但绝不是在法律规范的真空中发生的，不是“一张白纸，画最新最美的图画”，而是与过去的法律规范进行对话，并创设新的法律规范。1911-1912年的“大妥协”，因其妥协性，更具有丰富的法律意涵，值得我们去细细发掘。
一、美国模式的局限性
1911-12年的革命者们对于这场革命的想象打着浓重的美国革命模式的烙印。这一模式可以简单概括为“分离-联合”模式：首先是各个地方单位从一个大帝国中分离出来，然后联合成为一个新的国家。无论是从武昌起义的革命者的言辞和行动，还是从南京政府临时大总统孙文的表述中，我们都可以看到这一模式的影子。
武昌起义的革命者--多数是激进的汉民族主义者--设计的建国模式高度接近于美国模式。武昌起义爆发后第二天(10月11日)，革命人士在湖北省谘议局召开会议，通过决议宣布废除宣统年号，采取黄帝纪年，改国号为中华民国，政体为“五族共和”，国旗为代表汉满蒙回藏五族的五色旗，成立中华民国军政府鄂军都督府，并约定向全国推广革命，凡一地起义成功，立刻成立中华民国军政府某省都督府。[8] 然而以政体为“五族共和”与以国旗为五色旗两条并未实行。鄂军都督府所发布的一系列文告，均体现出强烈的汉民族建国主义的色彩，如10月11日颁布的颁布《中华民国军政府鄂军都督黎布告》，内有“汉家中人立期，建立中华民国”的字样。其随后颁布的《布告全国电》、《布告海内人士电》等，也以“汉族”、“汉人”、“十八省”等为号召。[9] 鄂军都督府也并未真正挂出五色旗，而是以代表传统上汉人居住的十八省的十八星旗为旗帜。
这一系列言辞和行动中，就已经包含了“分离”和“联合”两个环节--“分离”，是相对于清帝国而言的;但各省在“分离”的同时，通过宣布建立“中华民国XX省军政府”，加入了中华民国。“五族共和”与“五色旗”的提议在一定程度上体现了继承清帝国疆域与人民的设想，但并未真正付诸实施。实际被采用的“十八星旗”体现出了武昌的革命者对于中华民国的版图设想：它包括主要由汉人居住的十八个省，但并没有包含黑龙江、吉林、奉天、新疆四个行省以及蒙、藏等广大区域。[10] 这一建国思路接近于美国模式：北美的革命者们满足于建立自己的国家，并没有试图去统一英格兰、苏格兰与威尔士。
在晚清时期，许多反满民族主义者已经自觉地以美国为建国楷模。如陈天华《猛回头》即视美利坚为五洲万国中“最平等，最自由，最为极乐世界者”，呼吁“要学那，美利坚，离英独立”。[11] 邹容《革命军》也提出“模拟美国革命独立之义”。[12] 武昌起义之后，清廷派北洋军南下镇压。11月9日，黄兴致书袁世凯云：“明公之才能，高出兴等万万。以拿破仑、华盛顿之资格，出而建拿破仑、华盛顿之事功，直捣黄龙，灭此虏而朝食，非但湘鄂人民戴明公为拿破仑、华盛顿，即南北各省亦当无有不拱手听命者。”[13] 对“华盛顿”这一形象的运用，可以表明美国建国模式对于革命者的吸引力。[14]
内地的脱离清廷运动马上引发了边疆治理的危机。如果汉人试图以民族为基础建国并排斥其他民族，其他民族是否也可以从满清帝国脱离出去?辛亥革命爆发后的11月8日，清王朝库伦办事大臣三多先接到一封署名四盟王公喇嘛的要求“勤王”的呈书，随后再接哲布尊巴呼图克图宣布外蒙古独立的通告，通告中写道：“我蒙古自康熙年间隶入版图，所受历代恩遇，不为不厚。乃近年以来，满洲官员对我蒙古欺凌虐待，言之痛心，今内地各省既相继独立，脱离满洲，我蒙古为保护土地，宗教起见，亦应宣布独立，以期万全......库伦地方，已无需用中国官吏之处，自应全数驱逐，以杜后患。”[15] 根据此通告的表述，蒙古独立既是对晚清消除五族藩篱的“新政”的反应，也是对内地汉人脱离满清帝国的反应。而在1912年，西藏噶厦政府以达赖喇嘛的名义发表如下通告：“内地各省人民，刻已推翻君王，建立新国。嗣是以往，凡汉递致西藏之公文政令，概勿遵从，身着蓝色服者，即新国派来之官吏，尔等不得供应，......自示以后，凡我营官头目人等，务宜发愤有为，苟其地居有汉人，固当驱除净尽，即其地未居汉人，亦必严为防守，总期西藏全境汉人绝迹，是为至要。”[16] 以上两通告表明，分离主义势力认为内地辛亥革命的目标是成立新国，已与大清相异。蒙藏属于大清，但不属于汉人建立的“中国”，为求自保，自应脱离。
汉民族主义的“十八省”建国方案，因而面临着无法继承清朝全部版图和人口的致命弊端。不过，南方革命阵营中大量立宪派、旧官僚与温和革命派并不赞同这一思路。在他们的共同努力之下，十八省建国的方案逐渐被废弃，代之于“五族共和”的方案。南京临时政府的建立，就贯彻了“五族共和”的思想。1912年1月1日，孙文在南京发布《中华民国临时大总统宣言书》，宣告中华民国临时政府成立。《宣言书》中提出：“......国家之本在于人民，合汉、满、蒙、回、藏诸地为一国，即合汉、满、蒙、回、藏诸族为一人，是曰民族之统一。武汉首义，十数行省先后独立，所谓独立，对于清廷为脱离，对于各省为联合，蒙古、西藏意亦同此，行动既一，决无歧趋，枢机成于中央，斯经纬周于四至，是曰领土之统一。”[17]
这一《宣言书》指出，经由“脱离”与“联合”两个步骤，产生的是一个“五族共和”的统一国家。孙文这一表述，克服了激进汉民族主义者的单一民族建国思想，将蒙、藏脱离帝国的行为也解释为加入民国的行为，为民国继承清王朝版图提供了一个法理论证。但南京临时政府是由各省都督府代表会议转换而成的参议院选举产生的，真正参与了南京政权建立的，只有十七个省的代表，而这十七个省中，实际上又只有十四个省成功独立。这些代表多由各省都督委派，并非民选，这当然是一个程序上的瑕疵，换而言之，即便对于独立成功的十四个省而言，南京临时参议院的代表性也是成问题的。但这仍然不是最大的问题。最麻烦的是，如果走自下而上的联合模式，势必要求参与联合的主体明确表态结合成同一国家，那么，未表态甚至反对加入这一共同体的主体，是否可以被想当然地划进来?蒙、藏、疆、满洲等地并没有代表参与南京临时政府的创建，甚至蒙、藏的分离主义运动正在如火如荼地进行，孙文以“脱离-联合”的逻辑，宣布这些地方亦加入中华民国，只是一种单方面的宣告，并不具有充分的代表性。
不过，任何一个通过暴力革命产生的共和政府都具有 “自我任命”的性质，因为在革命条件下，不可能一步到位地通过选举程序获得全国人民的正式授权。 一个“自我任命”的政府，如果能在事后获得正式程序的认可，就可以在一种追溯意义上得到正当化。只是在完成正式的法律手续之前，这一政府始终是“临时政府”。
从国际法角度来看，南京临时政府有效控制地域有限，也从未得到列强的外交承认，尽管英、法、德、美、俄、日等列强与南京临时政府进行了接触，在南北和谈期间也居中调停，但他们仍然承认清政府是中国的惟一合法政府，只是以中立为行动策略。[18] 我们或许可以说，列强表现出了承认南京临时政府作为“交战团体”的意向。但是，列强保持中立，只是其行动策略，并未使自己受到保持中立的法律义务的约束，对他们来说，南京临时政府的法律地位介于“叛乱团体”与“交战团体”之间。
二、清帝逊位诏书与“主权移转说”
由上可见，革命派参照美国建国经验而提出的“分离-联合”说，并不能在法律上完成民国对于清朝的主权继承关系的建构。在笔者看来，在建立民国与清朝的主权继承关系方面，更值得参考的理论是袁世凯的宪法顾问、日本宪法学家有贺长雄提出的清皇室主动向民国让与主权的“主权移转说”。在1913年一篇题为“革命时统治权移转之本末”的文章中，有贺氏将讨论的重心从武昌起义与南京临时政府成立转移到南北议和与清帝逊位诏书上。其主要观点是：清帝逊位诏书宣布主权从皇帝转移到全体国民，因此中华民国的主权系由清帝让与而来。[19]
由于有贺氏在袁世凯复辟帝制运动中所扮演的不光彩的角色，他的观点在很长一段时间内一直受到中国人的冷落。但“不因人而废言”应是历史研究者的基本伦理，有贺氏观点中的合理成分，在今天理应得到公正的评价--当然，有贺氏在其论证中也夹带了一些刻意为袁世凯的正统性作论证的“私货”，应在分析中仔细甄别。
有贺氏首先肯定，中国的共和革命与美国、法国共和革命具有共同之处，那就是“必将原先属于君主之统治权全然废绝，举凡一切政治决于民意明矣。”有贺氏也肯认南方革命志士的浴血奋斗，“与法美无异”。然而，从学理上说，“民国革命政府成立之最后手续”与法国与美国有极大的差异。[20] 在法国与美国，是人民通过暴力革命从君主手中夺得主权，而在中国，则是君主向人民“让与”主权。
有贺氏梳理了自从武昌起义以来到清帝退位的事件，将其分为四个时期：
第一时期、“清帝钦定宪法慰谕君民之时期”，覆盖1911年10月10日-1911年12月初。在武昌起义后，清廷降罪己诏，颁布宪法，任命袁世凯为内阁总理大臣。但各省仍纷纷独立。12月初，独立各省代表制定临时政府组织大纲。
第二时期、“君主立宪、共和立宪二者以何为宜付之国民会议公决之时期”，覆盖12月6日-12月31日时期。12月6日，监国摄政王退位。9日，袁世凯致电黎元洪，启动南北和议。清廷代表唐绍仪和南方代表伍廷芳经过数次谈判，达成了开国会公决政体的协定，29日，袁世凯与各国务大臣向皇太后呈递奏折，同日，隆裕皇太后即降旨准奏。31日，上海全权代表会议开始商议开国民会议的细节，但由于形势的进一步发展，尤其是南方革命派抢先建立南京临时政府，导致国民会议未能召开。
第三时期、商议将共和承认与皇室优待各条交换之时期，覆盖1912月1月份的多数事件。1月1日，孙文在南京就任临时大总统。 3日，袁世凯奏请清廷顺应民意，实行共和。17日与22日两次御前会议，蒙古王公和满族亲贵王公都反对共和。但22日，“伦贝子世徐两太保入内廷密商”，说服皇太后勿采纳亲贵与蒙古王公意见。20日与24日，袁世凯与南方代表伍廷芳交换了清帝退位的相关优待条件。
第四时期、关乎南北统一条件折冲讨论之时期, 大致从1月22日到2月10日。在此期间，南北方就清帝退位办法进一步进行了协商。1月22日，孙文通电提出五项清帝退位条件：1. 清帝退位应由驻京各国公使或其派沪领事转告民国政府;2. 袁宣布绝对赞同共和主义;3. 孙文接到外交团或领事团通知清帝退位布告之后即辞职;4. 由参议院选举袁为临时总统;5.袁在被选为临时总统后必须宣誓遵守参议院所定宪法。但经过协商，最后的清帝退位实际上是按照袁世凯2月11日宣布的办法办理：清帝逊位诏书由袁世凯副署，“则宣布之日为帝政之终局，即民国之始基”。[21] 换而言之，孙文所期望的清帝退位布告通过外国使团转交在南京临时政府这一点并未实现。
有贺氏注意到南北方在如何宣布清帝退位问题上的分歧。对于南方来说，之所以要求清帝退位必须通过各国外交使团来转告“民国政府”，是因为他们认为通过革命，“中华民国”已经建立，南京临时政府为代表“中华民国”之惟一合法政府，拥有对全国的合法统治权。要求通过各国外交使团来通知“民国政府”清帝退位，意味着要求各国从国际法上承认南京临时政府为代表中国的惟一合法政府。而按照北方的观点，南方并未建立能够合法统治全中国的政府，只有当行使主权的清王室宣布退位之后，才有可能建立起行使完整主权的民国政府。这意味着，这个民国政府应该是新生的，而不是先前的一个革命割据政权。
2月11日的《清帝逊位诏书》正文如下：
奉旨朕钦奉隆裕皇太后懿旨：前因民军起事，各省相应，九夏沸腾，生灵涂炭，特命袁世凯遣员与民军代表讨论大局，议开国会，公决政体。两月以来，尚无确当办法，南北暌隔，彼此相持，商辍於途，士露于野，徒以国体一日不决，故民生一日不安。今全国人民心理，多倾向共和，南中各省既倡议於前，北方各将亦主张於后，人心所向，天命可知，予亦何忍以一姓之尊荣，拂兆民之好恶?是用外观大势，内审舆情，特率皇帝，将统治权归诸全国，定为共和立宪国体，近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义。袁世凯前经资政院选举为总理大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法，总期人民安堵，海内刈安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土，为一大中华民国，予与皇帝得以退处宽闲，优游岁月，长受国民之优礼，亲见郅治之告成，岂不懿欤?钦此。
图1：
《清帝逊位诏书》声明，人心倾向于共和，表明天命已经发生了转移，清帝顺应天命，将主权转移给了全体国民。这里所遵循的正是自周代商以来的传统的“革命”话语。所谓“革命”，就是天命的鼎革，只不过上历史上的“革命”是天命从一个君主转移到另一个君主，而这一次的转移却是从君主到全体国民;它终结的并不仅仅是一个王朝，同时也是王朝政治本身。
稍后发布的还有《清帝逊位优待条件》，记载清朝皇帝逊位后民国给予的各项优待条件，共分为满蒙回藏各族待遇以及清帝、皇族待遇两个清单。《优待条件》系由南京临时参议院通过，其形式不是皇帝诏书，而类似于一个条约，里面写明“以上各条，列于正式公文，由中华民国政府照会各国驻北京公使”。清帝同日也下了两道《劝谕臣民诏》，劝谕官吏“勿旷厥官”，各族百姓接受共和。袁世凯以“全权组织临时共和政府”名义，将《清帝逊位优待条件》和《清帝逊位诏书》副本照会各国驻北京公使，并请转达各国政府。[22] 这一举动表明，袁世凯认为自己所领导的这一政府，而非南京临时政府，才是“中华民国政府”。
有贺氏从三个方面对《清帝逊位诏书》的法律意义进行了阐发：第一，该诏书的颁布，标志着清帝拥有的统治权(主权)转移给中国全体国民。[23] 第二，中华民国主权既由让与而来，其组织方式不得不受到让与条件的约束。这一条件就是：授权袁世凯与南方民军协商统一办法，组织共和政府。第三，主权并非归于袁世凯，而是归于全体国民，但全体国民行使统治权(主权)，需要一个政治组织。袁世凯掌握的是这个政治组织的权力。有贺氏暗示，袁世凯在清帝逊位之后即成为共和政府的首脑，是真正的中华民国国父。[24] 在有贺氏看来，“让与说”有三个政治意涵：第一， 没有参与革命以及不赞成共和的地方和外藩仍包含于民国领土之内;第二，无需通过选举和开国民会议来进行建国;第三，“中华民国宪法不必取法于先进共和国宪法”。既然中华民国建国过程本身不同于法、美诸国，因此民国的宪法也应当根据中国国情来进行设置，不必取法他国。 [25]
就“让与说”的三个政治意涵而言，第一条是相当有说服力的。参与了革命的各省自然可以认为他们是通过共和革命而联合成为一个共和国，但问题是，中国存在大片不赞成共和的领土。过去这些领土通过皇帝这个有形的身体而联系在一起，如果皇帝不再存在，这些领土之间的关系也就断裂了。中华民国凭借何种法理根据而继续领有这些领土? 在这里，“让与说”理顺了当下的“中国”(即中华民国)与“大清”之间的关系，有助于从法理上制约那种以“效忠于大清而不效忠于中国”为理据的民族分离主义运动。但是，清帝试图通过委任来直接产生一个共和政府，这一委任缺乏法理依据;而从诏书的文辞来看，有贺氏对于主权让与条件的解释也颇为可疑。因此，有贺氏推出的第二点和第三点政治意涵，恐怕需要仔细的剖析。
三、“主权移转说”之讨论
有贺氏的视角自有其敏锐之处。他注意到在南北议和过程中，南北方对如何建立共和政府的看法是截然不同的。北方认为要在清帝逊位之后建立一个全新的共和政府，而南方认为，从法理上说，共和政府已先于清帝逊位而合法存在。
而从清帝逊位的具体方式来看，北方的看法占了上风。有贺氏已经提到，清帝逊位并未采取通过各国公使团通知南京政府--这意味着各国政府仍然没有承认南京临时政府。他没有提到的是，同日，继清皇室颁布《逊位诏书》、《清帝逊位优待条件》与《劝谕臣民诏》后，袁世凯以“全权组织临时政府”名义，将清帝逊位条件及逊位诏书副本，照会各国驻北京公使，并请转达各国政府。[26] 这意味着袁世凯在事实上行使了民国临时政府首脑的职能。
从2月12日清帝逊位到15日袁世凯被南京临时参议院选为临时总统，在这三天里，袁世凯的身份就是“全权组织临时政府”，他以“全权组织临时共和政府”名义发布一系列布告和命令，如要求原清廷内外大小官员继续履行职责，要求军警执行原有军纪警章，电令北方督抚及其所辖军队勿再捕拿革命党人。[27]这一系列内政和外交行为，都表明袁将自己视为清廷倒台后当然的共和政府的组织者。而南京临时政府则对袁世凯以“全权组织临时政府”名义实施内政和外交行为表示了严重不满。 2月13日，孙文即给袁去电，告知自己即行辞职，同时就“全权组织临时政府”提出了批评，指出“共和政府不能由清帝委任组织，若果行之，恐生莫大枝节”。2月14日，孙文赴参议院辞职之后致电唐绍仪、伍廷芳，告以清帝逊位诏书中“以全权组织临时共和政府”一语“众不乐闻”。[28] 南方的这一系列抗议表明，尽管袁世凯在照会外国使节这一点上实际上行使了国家元首的权力，但这种权力并不被南方所认可。
这里的问题是，清帝委任袁世凯“全权组织临时政府”的行为，到底具有何种法律效力?对于孙文来说，清帝的合法性与南京政府的合法性，二者只能存其一，如果承认清帝有权指定袁世凯“全权组织临时政府”，自然意味着南京政府自始至终没有合法性，这一点万万不可答应。而对有贺长雄来说，指定袁世凯“全权组织临时政府”，是主权让与的必要条件。“全体国民”要接受主权让与，就必须接受这个条件。有贺氏这一论述，明显是为袁世凯量身定做，掺杂了自己的“私货”在里面。从诏书的文辞来看，并没有地方说全体国民只有接受袁世凯“全权组织临时政府”才能“接受”主权让与。在我看来，由袁世凯“全权组织临时政府”并非主权让与的必要条件，而只是政权移交的具体安排。如果这样解读，在下诏后，主权移转给了全体国民，殆无疑问;但主权的行使仍有待于一个代表结构的出现。袁世凯的职责在于实现政权交接，组建共和政府以行使国民主权。清帝诏书甚至也并未说明，袁世凯在完成过渡之后，在统一的共和政府中应该担任何种角色。真正的“主权让与条件”并非袁世凯“全权组织共和政府”，而是优待皇室、皇族和满、蒙、藏等诸项条件。
从法理上说，清帝是否能够委任一个代表全体国民的临时共和政府首脑呢?在这里，有一道很难迈过去的横在君主主权与人民主权之间的坎。全体国民的代表只能由国民来委任，并不能由君主来委任。因此，清帝对袁世凯的委任，并不能在共和的法理上发生效力。但这一委任在事实上是有影响力的，使袁世凯能够很快赢得清王朝留下的官僚系统、王公贵族及清廷实际控制的北方地区的支持。我倾向于认定，袁世凯领导的北方临时共和政府，仍然是一个“自我任命”的临时共和政府。从法律上说，这个北方的临时共和政府和南方的临时共和政府都具有“自我任命”性质，其差别是程度上的：虽然南方建立了立法机关并举行了选举，但其立法机关的代表性存在很大的瑕疵。
有学者指出，“全权组织临时政府”的内容是袁世凯自己在逊位诏书初稿基础上加进去的，并没有经过与南方的协商。[29] 不过，袁世凯这一私自添加行为的法律意义是什么，却没有专门讨论。在上文的分析中，有贺氏已将清帝逊位系列诏书解释为一个政治契约，契约双方分别是清王室(甲方)及全体国民(乙方)。但全体国民不可能作为一个整体来行动，必须通过自身的代表。这就涉及到甲方承认谁有代表权的问题。清帝逊位的一系列条件，系由清王室代表与南方民军代表商定，并由南京临时参议院通过，南方临时政府认为自己应该是清帝逊位诏书体现的政治契约乙方代表。然而从清帝逊位诏书来看，似乎是以委任的形式，将契约的乙方代表从南京临时政府改成了袁世凯政府。这就出现一个非常诡异的局面：下诏之前，袁世凯是甲方代表，而且是在诏书上以总理大臣的身份作了副署;下诏之后，袁世凯摇身一变，成为一个新生的临时共和政府首脑，成为这一政治契约的乙方代表。在不同的时间段，他既扮演了甲方代表，也扮演了乙方代表。这一政治契约的主体结构图示如下：
图2：《清帝逊位诏书》体现的政治契约结构
就诏书体现出来的政治契约而言，最大的争议就在于，清帝诏书里到底以谁为乙方代表?在这一问题上，诏书措辞有进一步分析的可能性。“即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法”一句意味着，即便袁世凯组织了临时共和政府，也不是统一的共和政府，也面临着一个与“民军”协商统一办法的任务。因此，袁世凯最多只具有一个临时的“乙方代表”地位，而正式的“乙方代表”，则需要南北方统一之后才能产生。而到那个时候，袁世凯是否担任统一共和政府首脑，并非诏书关心的问题。
抛开关于“乙方代表”的争议，这一“政治契约”的核心内容(主权与优待条件的交换)而言，能够对契约双方产生何种约束力?需要看到的是，这一妥协只是在一种类比的意义上可以被称为“契约”。真正严格意义上的契约，应当依据一个已经存在的实证法而成立，这样违反契约会受到实实在在的法律制裁。但是，当下这一“政治契约”所处分的恰恰是国内实证法赖以成立的主权。在清帝下诏之后，清帝即失去主权者地位，而民国国民全体取得主权。就其定义而言，主权本身就是一个政治共同体内绝对和永久的权力，具有至高性。如果主权受到某个实证法的约束，这就证明这一主权并非严格意义上的主权，而是处于一个更高的权力之下。因此，从国内法上来说，行使人民主权的民国政府并没有实证法上的义务遵守这个与清帝的契约，而是有权进行单方面的修改。国际法上对这种同一个国家内部主权交接的“政治契约”，也并没有相应的规则来处理。然而，不具有国内实证法上的义务，并不等于不存在其他性质的义务--如博丹就认为，主权者遵守自己与臣民的契约，乃是一种自然法上的义务。北洋政府履行这一契约的原因很复杂，既有考虑到大量清朝旧臣对于前朝的感情，又考虑到了优待满清皇帝对于维持国家统一和民族团结的重要性。从1912到1924年，北洋政府大体上还是尊重优待清帝的条件。
如果从主权论的角度来说，民国政府有权单方面修改《清帝优待条件》，那么冯玉祥1924年率军将溥仪赶出紫禁城，并由执政内阁单方面修改《清帝优待条件》，是否就是在行使这种权力呢?喻大华指出，从法律上说，摄政内阁此举实际上是违宪的，因为此前民国政府一直把该条件视为“缔结条约性质”的法律文件，只有国会有权决定其存废。[30] 对喻大华此论，我深以为然。《清史稿》记录了一则康有为在冯玉祥驱赶清廷之后发表的电文，亦持《清帝优待条件》具有条约效力的立场：“优待条件，系大清皇帝与民国临时政府议定，永久有效，由英使保证，并用正式公文通告各国，以昭大信，无异国际条约。今政府擅改条文，强令签认，复敢挟兵搜宫，侵犯皇帝，侮逐后妃，抄没宝器，不顾国信，仓卒要盟，则内而宪法，外而条约，皆可立废，尚能立国乎?皇上天下为公，中外共仰，岂屑与争，实为民国羞也!”[31] 中华民国的主权者可以决定《清帝优待条件》的存废，但无论是冯玉祥，还是执政内阁，都不是主权者。中华民国的官员只有履行符合宪法的程序，才能将废止《清帝优待条件》的法律后果归诸于人民这一主权者。喻大华同时指出，从实际后果来看，赶走溥仪，导致了溥仪对民国心怀怨恨，民国政府对紫禁城之外的溥仪也更难进行监督，间接促成了溥仪日后与日本人合作建立“伪满洲国”，这也是中肯之论。
那么，反过来说，逊位的清帝是否能够单方面中止这一协议?1917年丁巳复辟中，逊清实际上已经采取了单方面中止这一协议的行动。溥仪下诏云：“辛亥变起，我孝定景皇后至德深仁，不忍生民涂炭，毅然以祖宗创垂之重，亿兆生灵之命，付讬前阁臣袁世凯，设临时政府，推让政权，公诸天下，冀以息争弭乱，民得安居。” 但自从国体改为共和以来，生灵涂炭，皇帝不得已“临朝听政，收回大权，与民更始”。[32] 根据这一论述，清帝“推让政权”是有条件的，那就是希望民国“息争弭乱，民得安居”。如今民国没有做到这一点，清帝即收回政权。 这里的问题在于，清廷转让政权究竟是暂时性的、附条件的还是永久性的、无条件的。逊位的朝廷持前一个立场。但在镇压张勋复辟之后，段祺瑞并没有追究溥仪的责任，也没有对《清帝逊位诏书》作进一步的法律解释。
因此，从实践操作的角度来说，《清帝逊位诏书》和《清室优待条件》所组成的政治协议具有很大缺陷。它规定了一些实体内容，却没有规定解决争议和解释实体内容的程序条款，难以遏制协议双方的机会主义行为。由于对于这一政治协议并不存在更高法律的管辖，在近代主权论的背景下，民国实际上是可以通过一定程序单方面修改、中止乃至废弃该协议的，对清王室不可能存在什么法律上的补救。
四、临时大总统选举与南北政府合一
如上所述，2月12日清帝下诏逊位之后，从法理上说，中国出现了南北两个临时共和政府。这种局面的法律终结发生在2月15日-16日，15日，南京临时参议院选举袁世凯担任临时大总统，袁世凯于16日表示接受。在我看来，这意味着袁世凯所领导的北方临时共和政府从法理上被南方临时共和政府吸收，一个统一的临时共和政府出现在中国大地上。
这一选举颇有意味的地方在于：17个省的代表选举袁世凯为临时大总统，其性质与选举孙文为临时大总统到底有何不同?前面已经交代，17个省的代表皆来自汉人地区，但他们声称代表由五族构成的“全体国民”，其代表资格是有很大瑕疵的，由他们产生的不过是一个类似1931年中华苏维埃共和国政府那样的革命割据政权。这种代表性上的瑕疵，在选举袁世凯的时候，是否就消失了呢?
问题就在于我们该如何来理解这次选举的政治与法律性质。在我看来，南方临时参议员们的代表性瑕疵并没有发生改变。但与他们之前的选举不同的是，选举袁世凯为总统并不应被视为南京临时共和政府的单纯的组织行为，而应被视为南北方政府之间达成的一个实现融合的政治-法律安排。选举之后形成的统一的共和政府，则实现了南北方政府有效代表性的叠加--首先，融合的前提是，双方都认同“五族共和”的主权结构;其次，在政治代表性上，南方临时政府固然在对少数民族的代表性上存在瑕疵，但这一代表性在袁世凯领导的北方临时共和政府那里得到部分弥补，因为北方临时政府由于清帝逊位诏书的影响及北洋集团对北方各省以及满、内蒙等地的实际控制力，对未参与革命甚至反对革命的各省和族群具有一定的代表性。
因此，这次选举与其说是一次单纯的选举，还不如说是一个政治契约的完成。它的法律意义如下：南方临时政府向北方临时政府首脑袁世凯发出一个要约，表明愿意选举袁世凯为政府首脑，但其条件是袁世凯取消北方临时政府的独立地位。而袁世凯接受临时大总统位置，并承诺从法律上取消北方临时政府。于是两个政府合二为一，形成以袁世凯为首脑的共和政府。
在这里，也许有人会提出这样一个问题：到底是北方政府被南方政府吸收，还是南方政府被北方政府吸收?南方政府的确认为自己吸收了北方政府，其标志是南京临时参议院于2月16日通过《中华民国接受北方各省统治权办法案》，其中申明：“清帝退位，满清政府亦既消灭。北方各省统治权势必由中华民国迅即设法接收，以谋统一。”[33] 南方同时强烈要求袁世凯来南京就职，但袁世凯通过各种手段，最终在北京就职，临时中央政府也整体搬迁到北京，这难道不意味着南方的革命政权事实上最终消失了吗?在这里，我们有必要区分政治视角和法律视角，前者注重谁掌握实际的权力，而后者则关注在规范的世界里谁占据了更高的位置，二者并不总是重合。如果说从法律上南方被北方吸收，我们就无法解释这样一个现象：南京临时参议院并没有解散，相反，它继续存在并制定了《临时约法》，以此来约束袁世凯及其行政班子。实际上，在南北方临时政府合并之后，南京参议院一跃而成为统一的临时共和政府的立法机关。袁世凯接受总统任命，意味着他也同意接受南京参议院的监督。不管临时参议院的议员们的代表性存在多大的瑕疵，临时参议院作为一个整体通过的法律却可以约束整个统一共和政府。《临时约法》就是在这一背景下制定的。这是一个单方制定的临时宪法，其立法过程中根本没有吸收北洋集团的参与，因而也并不代表北洋集团与南京临时参议院的共识。然而，不管袁世凯是多么不喜欢这个法律，由于接受临时大总统任命在先，他不能否认该法律的效力，而只能通过新的立法去取代。这说明，南方的法统而非北方的法统主导着新的临时共和政府。从政治上，南方进了袁世凯的“瓮”，而从法律上，则是袁世凯进了南方的“瓮”。
但当时南北双方对于这个政治与法律分离的局面都缺乏足够的敏感性。2月15日，袁世凯致电孙文答复2月13日孙文关于“全权组织临时共和政府”的质问，袁指出：“现在北方各省军队暨全蒙代表，皆以函电推举为临时大总统。清帝委任，无足再论。”[34] 这实际上是提出，南京临时参议员只能代表南方军民，但不能代表全体国民;在南京临时参议院选举他为临时大总统的程序之外，还有一个“北方各省军队暨全蒙代表”推举他为临时大总统的程序，他的“临时大总统”职位并非完全依赖于南方的选举。那么，是否存在“北方各省军队暨全蒙代表”推举的事实呢?北方军队本来就大多服从袁的领导，而由蒙古王公组成的蒙古联合会也曾致电南京临时政府，推举袁世凯。对于蒙古王公电文，孙文曾于2月13日回复称：“(蒙古王公)来电荐举慰庭君，微执事等言，文岂忘其夙约?”[35] 因而，从事实上说，袁世凯的确得到了“北方各省军队暨全蒙代表”的推举。然而，北方的临时共和政府既没有民意代表机构，也没有推举的法律程序，即便袁世凯从事实上得到了“北方各省军队暨全蒙代表”的推举，从南方的角度来看，这一推举从法律上说也是有瑕疵的，并不足以与南京临时参议院的正式选举程序相提并论。袁没有意识到的是，不管他怎么解释自己的权力来源，只要他接受临时大总统职务，承认南京临时参议院制定的《临时约法》为全中国的临时宪法，就相当于戴上了一个难以脱下的紧箍咒。
同时，南京方面法律敏感性也不够，并没有与袁世凯深入讨论袁的权力来源，更没有要求袁世凯公开承认己方主张。因此，双方虽然就清帝逊位达成了一致意见，但就统一的民国政权的来源，始终存在“新创说”与“因袭说”两种不同的解释。正因为这种法理上的模糊性，到了1914年袁世凯召集约法会议制定《中华民国约法》取代南京临时参议院制定的《中华民国临时约法》的时候，即彻底抛弃了革命党的“新创说”，而全面采用了“因袭说”。当时有报道称：“袁总统今复提及议案，拟将清室有待条件，纂入《约法》，曾于案内胪列理由。袁总统今竟自称彼之元首，其权不特因国民选举而得，且由清帝下谕授之!清帝逊位以来，此实袁总统第一次发表也。”[36]“约法会议”提出的《对于增修<约法>之意见》也称：“方今共和成立，国体变更，而细察政权之转移，实出于因而不出于创。”[37] 当时国民党势力已遭北洋集团镇压，对之莫可奈何。
一个连带的问题是：如果以为统一的共和政府奠基为标准，袁世凯或者孙文，谁才是中华民国国父?值得注意的是，1912年2月14日南京临时参议院全票选举袁世凯为临时大总统之后，给袁世凯的电报中称袁为“世界之第二华盛顿，中国之第一华盛顿”，可谓对袁世凯“国父”地位的肯认。而孙文的“中华民国国父”称号来自1940年4月1日的南京国民政府训令。[38] 但国民政府的训令在我看来并非没有道理。因为在“大妥协”之中，北方政府从法律上被南方吸收，统一的共和政府继承了南京临时政府的法统，从法律程序上说，孙文能够在一种追溯的意义上成为民国国父。在袁世凯因复辟帝制而被后世历史学家彻底“开除”出共和功臣行列之后，孙文更是成为“国父”的不二人选。这一认定的关键并不在于法律程序上的基础，而在于实质精神：一个政体应当由愿意为之流血牺牲的人来充当形象代言人，否则该政体的神圣性无法得到确立。袁世凯未曾为共和牺牲过什么，到最后更是背弃共和，如为其保留“国父”称号，不啻是对共和的极大讽刺。
五、大妥协之后
大妥协的发生，长久以来被定性为革命不彻底的背景下旧政治势力对革命果实的篡夺。这一定性既有值得推敲之处，也有其真知灼见。值得推敲之处在于：(1) 袁世凯代表的北洋集团和地方绅士力量并不应被视为理所当然的反现代化的力量。在晚清的“新政”改革之中，军-绅的力量对于推动国家的现代化起到了很大的作用。[39](2)“革命不彻底”并非因为革命派被欺骗或者主观上放弃，而在于他们并没有足够的实力将革命推到底。所谓“革命派”并不是一股统一的力量，他们在推翻清政府这一点上有共识，但对于如何建立一个新国家却缺乏共识。武昌起义以来，武昌革命派内部随即发生派系斗争;然后武昌与南京之间发生抵牾;同是革命力量的同盟会和光复会之间也发生暗杀事件。南京临时政府甚至没有足够的财政收入来维持日常开支，更不用说北伐了。孙文为北伐筹集资金，甚至以“租让满洲”为条件与日本洽谈借款，未能成功。[40] 从客观上说，北洋集团取得民国的主导权，有其实力根基：在清末碎片化的权力结构中，北洋集团是惟一的具有稳定全国能力的组织化力量--这与许多前殖民地国家“去殖民化”之后长期由军人集团掌权具有共同的原理。
“大妥协”的发生不乏积极意义：避免了血腥的内战，促成了政权的和平过渡，最重要的是避免了更为剧烈的边疆危机。清帝逊位并受优待打消了不少边疆少数民族上层领袖对于共和政治的疑虑，有助于将这些少数民族地区保留在中国境内。[41] 可以设想，如果内地形成拉锯内战的局面，边疆地区的分离主义运动就更有可能得逞。而“大妥协”缩短了政权过渡的时间，使得新生的中央政府可以及时处理正在发酵的边疆分离主义运动。袁世凯在就任民国元首之后，马上出手遏制蒙藏分离主义运动，先后颁布了 《劝谕蒙藏令》、《蒙藏主权声明》、《劝谕汉、满、蒙、回、藏联姻令》、《恢复达赖喇嘛号令》等政令。在劝告库伦哲布尊丹巴活佛放弃独立的信中，袁世凯反驳哲布尊丹巴对“大清”与“中国”的刻意区分，指出：“前清以统治权让于民国，民国人民以总揽政务权，举付于本大总统，承前清之旧区域内，有外蒙古一部分，本大总统受全国付托之重，理应接管。至库伦 独立，前清并未允行，中华民国亦断无允准之理。库伦本为民国领土......甚盼熟筹利害，使我民国受于前清之领土及统治权完全无缺。”[42] 这一反驳诉诸“大妥协”产生的民国政府与清朝的连续性。可以设想，如果没有《清帝逊位诏书》所提供的连续性的法理依据，对蒙古的主权要求会遭遇到更大的困境。
但另一方面，“大妥协”可以说是几个政治理念极其不同的政治精英集团之间暂时的休战协定。北洋集团、同盟会-国民党以及立宪派人士就“五族共和”形成了共识，但就北洋政府的法理基础、国家的政体安排等极其重要的国家建设问题，并没有形成稳固的共识和政治信任。
就袁世凯政府的法理基础所展开的争论，很大程度上仍然是对《清帝逊位诏书》中“袁世凯条款”理解上的分歧。革命派一直认为这一条款是无效的，民国政府系来自自下而上的革命，而非清帝自上而下的“禅让”。袁世凯在出任临时大总统后不久的一段时间里，在解释自己权力的法理基础时，一直诉诸“五族推戴”、“国民托付”等模糊说法。但在镇压国民党“二次革命”之后，袁世凯逐渐公开自己内心的确信。1914年，在召集“约法会议”制定《中华民国约法》过程中，袁再次提出清廷授权的话题。当时有报道说：“袁总统今复提及议案，拟将优待清室条件，纂入《约法》，曾与案内胪列理由。袁总统今竟自称彼之为元首，其权不特因国民选举而得，且由清室下谕授之!清帝逊位依赖，此实袁总统第一次发表也。袁总统有饮水思源之言，而其宪法顾问古徳诺博士、有贺长雄亦谓袁总统之权，乃清室禅让之，袁总统之组织共和政府，乃受清室之委托。”[43] “约法会议”《对于增修<约法>之意见》称：“方今共和成立，国体变更，而细察政权之转移，实出于因而不出于创。”又曰：“至于优待条件，为统治权移转所关，亦民国国家之所由成立，确立效力，尤属当然。”[44] 该《意见》同时采用了有贺长雄在《革命时统治权移转之本末》一文末尾的提议，认为中华民国的成立既然具有其特殊性，也可以采用特殊的、不同于一般共和国的制度。对此消息，孙文一如既往地反对。孙文在1914年4月18日《致南洋革命党人函》中指出：“关于袁氏受命为总统一事，袁氏自称受命为隆裕，意谓非受命于民国。弟当时愤而力争之，以为名分大义所关，宁复开战，不得放任，以开专恣横行之渐。乃当时同志咸责备弟，且大为反对。今日袁氏竟嘱其党，宣言非受命于民国矣，此时方悟弟当时主张不为无见也。”[45] 但由于此时国民党势力已被打散，对于袁世凯的论述，不能作出有效的回应。《清帝逊位诏书》中的“袁世凯条款”，因而为袁氏为自己量身定做“超级总统制”的《中华民国约法》提供了法理支持。而袁世凯于1915年末终结共和，建立帝制，亦模仿了《清帝逊位诏书》的主权移转形式。1915年12月11日 “国体投票”举行总开票时，各省代表的推戴书上一致写着：“恭戴今大总统袁世凯为中华帝国皇帝，并以国家最上完全主权奉之于皇帝，承天建极，传之万世。”推戴书与1912年的《清帝逊位诏书》相比，可以说是一个反向运动：从清帝向全体国民转移的主权，现在又通过一个法律程序与法律文件，从“全体国民”转移给了袁世凯这个“新君主”。这一过程可图示如下：
图3：1912-1915 转移主权的法律程序
在袁世凯1916年称帝失败，考虑如何收场的时候，《清帝逊位诏书》中的“袁世凯条款”在各方的讨论中亦出现自己的身影。当时取消帝制已成大局，但问题是袁世凯称帝已经造成民国中断，在取消帝制之后采用何种宪政体制，就成为一个大问题。冯国璋试图模仿1911年各省代表在南京组织临时参议院的办法，召集一个南京会议，选举临时总统，然后召集国会产生正式总统。但张勋的目的是复辟清朝逊帝。但在条件未成熟之前，不妨利用袁世凯做过渡总统。因此，他提出：自从袁世凯称帝以来，即丧失总统身份，今后的总统既然不能由国会产生，那就只能根据清朝皇帝在逊位诏书中对袁世凯授予组织共和政府之全权的命令，将其有效时间延长到今日，袁可以重新合法地担任总统。1916年4月18日，冯国璋和张勋发布“巧电”，联合提出解决时局问题的八项办法，其中第一条就是“遵照清室赋予‘组织共和政府全权’原旨，承认项城仍居大总统之位”。在5月1日，冯国璋发布“东电”，进一步修改第一条，认为由于民国中断，大总统和副总统的位置一并消灭，袁世凯根据清帝委任而暂时维持局面，直到正式总统选举产生。强调副总统一并消灭，是要排除副总统黎元洪接袁世凯的班。冯国璋希望通过这一办法，自己出任民国总统。[46] 而湖南将军汤芗铭主张由黎元洪接班，于是在5月4日通电，反对“巧电”和“东电”，指出“不能因大总统个人之行为，而将民国四年来之历史全行删去，转而根据清室交付原案，则理论上终不为通”。[47] 围绕“袁世凯条款”的争论随着袁世凯去世而终告落幕。由于袁世凯已不在人世，清帝对袁世凯个人的授权当然不可能产生实际政治意义。
政体问题则是民初政治争论的核心问题，牵涉到掌握中央军政的北洋集团和依靠地方势力并有能力掌握议会的同盟会-国民党之间的权力分配。虽然共和政府统一了，但精英之间的政治冲突还在继续，甚至逐渐走向激化。对于同盟会-国民党来说，当初放弃对共和政府的领导权，实在是力量对比悬殊下的无奈之举，但一有机会，还是要抓住一切可以抓住的权力。在中央政府行政权几乎由北洋集团垄断的情况下，同盟会-国民党选择了以议会为据点展开斗争。具有草根运动经验的同盟会-国民党在选举中发挥出其特长，在1912-13年，牢牢把握住了议会的主导权。以军人和官僚为主的北洋集团对于选举政治很不熟悉，无法在选举中胜出。由此，就形成了两大政治精英集团分别以议会与行政为据点进行斗争的局面。
在1913年，北洋集团与国民党之间的斗争从两点上引爆：第一是3月20日的宋教仁遇刺。在该案还处于司法阶段的时候，孙文即从南方发动“二次革命”，遭到镇压。但由于北京国会中许多国民党议员并不赞成武力，此时国民党并未遭到北洋系的整体清洗，但北洋集团通过镇压“二次革命”，从军事和人事上控制了南方各省。第二是国民党主导的国会两院宪法起草委员会出台《天坛宪法草案》。该草案的基本精神是“议会中心主义”，旨在将总统变成纯粹的虚位元首，由强势议会产生的内阁班子来掌管行政。[48] 对于试图借起草宪法进一步扩大总统权力的袁世凯来说，《天坛宪法草案》为国民党夺权的用心与其努力背道而驰，于是通过以剥夺宪法起草委员议员资格的方式，致使该宪法草案流产。1914年，袁世凯干脆另起炉灶，召集特别制宪会议(即所谓“约法会议”)，通过《中华民国约法》，极大地加强了总统权力。再接下来就是1915年的复辟运动与称帝。在此过程中，越来越多的国民党人被驱逐到体制之外，变成反体制力量。在体制内部达成妥协，变得越来越不可能。袁的称帝进一步将他的许多支持者推到反面：诸多满清旧臣不满于他的篡逆;北洋系的将领因原本可以轮换的最高领袖位置被一个家族把持而失望;像梁启超这样的原本亲袁的立宪派则痛心于袁世凯误判形势，不明自己事实上已在共和的招牌下获得专制权力，反要一个君主的虚名[49]。袁世凯的复辟引发了内战。在袁死亡之后，留下的是一个比清帝逊位更大的的权力真空，北洋系内部的整合都成为问题，地方军阀势力进一步加强，政治权力的进一步碎片化成为赤裸裸的现实。
我将这些现象称为“大妥协后的不妥协”。最终的破裂，在我看来并不单单是一方的责任，可以说，双方都没有体现出妥协的精神。立宪的过程并不是简单的草拟法律条文，而同时也是政治精英之间进行协商谋取共识的过程，只有一个承载了政治精英共识，同时也反映政治精英之间利益和实力分配格局的宪法，才能够真正建立一个稳定的秩序。这一点，我们从美国的建国与立宪过程就看得很明白。这群在《独立宣言》中宣布“人人生而平等”的政治精英，在制定宪法的时候甚至保留了奴隶制，今人往往视之为“虚伪”，但这对于建国来说，这恰恰是一个必要的政治妥协。[50] 反观1913年的中国，军事实力上处于弱势的国民党试图在国会中通过几个法律条文就将拥有百万雄兵的袁世凯变成虚位元首，这简直是异想天开之举，在政治上是很不成熟的。而袁世凯在加强总统权力受挫之后，不惜将许多原本可以合作的人驱赶到体制之外。从表面上看，其权力日益增长，但由于制造了过多的政敌，他减少了自己原本可以调动的资源，实际上削弱了自己的权力。双方之间的政治互动并没有变成建设性的力量，而是将新生的民国重新带回到动荡之中。[51]
政治精英们长期无法达成共识，政局动荡不安，君主制复辟一再发生，重要后果之一就是信奉共和主义的知识精英的激进化。许多新知识分子对政治现状感到幻灭，认定现实的政客们已经连根坏掉，并不能实现他们的共和主义理想;旧的道德与文化已经无法支撑共和政治，真正的共和政治必须建立在新的道德和文化的基础之上。“新文化运动”就是在这一背景下兴起，其参与者尽管看起来远离现实的民国政治，但其指向却是在“新文化”的基础上建立“新政治”，唤起新的政治主体来拯救当时已病入膏肓的共和政治。[52] 当然，“新文化”与“新政治”的实现未必要通过暴力革命，它也可能通过教育、实业与社会试验来进行--正如当时许多知识分子尝试过的那样，但当俄国十月革命发生并迅速影响到中国之后，在革命政党领导下进行暴力革命就成为一条立竿见影的捷径。原本主张通过教育、实业与社会试验来救国的知识分子，纷纷投身于国共两党领导的革命大潮之中。
新的革命不像之前的“护法运动”那样，还会围绕着《临时约法》这个法律文件而展开，而是一场真正的、全面的、不妥协的以枪杆子重新建国(re-founding)的革命。新的革命不仅抛弃了宪政的手段，其直接目的也不是建立宪政，而是“打倒列强，除军阀”，将北洋集团分裂之后日益破碎的国家重新整合起来。这场革命的领袖孙文将“宪政”这个在民初看起来仿佛在咫尺之遥的目标推迟到“军政”与“训政”两个阶段之后。对于孙文来说，真共和派再也不能和各种各样的假共和派分享权力了，只有在打倒后者、塑造适合共和政治的人民之后，真正的共和才能成为现实。但在打倒假共和派的过程中，是不可能实行宪政的。正如我们所见到的那样，这一追求同质性的政治逻辑并不因孙文逝世而终结，而是继续向后延伸。也正是在这一政治逻辑中，“大妥协”才得到了“革命不彻底”这样的历史评价。
六、尾声
本文对清朝灭亡与中华民国建国的过程展开分析，以解释中华民国与清朝的主权继承关系。在我看来，从清王朝向民国的政治过渡能在半年内迅速完成，并避免了国家解体的结果，与北洋集团、满清皇室和南方政治精英的“大妥协”有密切关系。在宪法学上，可以从两个层面来解释这场“大妥协”：
一、从“五族共和”这一主权结构的现实形成来说，尽管革命派在短暂的汉民族主义建国思想阶段之后迅速转向了赞同“五族共和”的主权结构，但这一结构变成完整的现实，却有待于清帝下诏将主权转移给由五族构成的全体国民。这一诏书有许多模糊不清和引起争议之处，但主权从清帝向全体国民的移转却是确凿无疑的。
二、从主权代表结构来说，按照其自身宣布的“分离-联合”的逻辑，由革命所产生的南京临时政府能够代表参与革命的省份，但却无法完整代表“五族”国民，因为很大一部分地区和民族并不赞成共和革命。适格的主权代表结构，要等到袁世凯被选为南京临时政府临时大总统，南北两个临时政府融合形成统一的共和政府时才出现。但由于统一的共和政府从法律上继承了南京临时政府的法统，1912年的袁世凯并不能被视为一个不同的法统的开创者。
通过“大妥协”，民国政府在很大程度上继承了支撑清帝国的各民族上层精英联盟。如果说清帝国是一个“制度多元主义”的帝国，新生的民国同样也呈现了“制度多元主义”的特色。在革命势力尚无力将共和理念推行到中国每一个地方的时候，与王朝的传统进行妥协对于保持国家的统一来说是必要的。
然而，这场“大妥协”为共和建设所奠定的基础却是脆弱的。参与妥协的各方甚至未能就民国政权的正当性来源达成真正的共识。一方面，袁世凯从内心中认为自己作为民国政府首脑的地位来自清帝委任;另一方面，在“大妥协”中，北方政府已被南方法统吸收，直接受制于南京临时参议院所制定的《临时约法》，但这一法律并不代表南北双方的共识。北洋集团费尽心思挤进了一个由别人筑就的巢穴，却很快发现这并不是自己的家。它推动墙壁希望获得更大的空间，但墙壁却日益逼仄。总有一天，它要破墙而出，为自己建筑一个新的巢穴。但破墙之日，必定也是宪政的受难之日。“大妥协”为国家统一作出了贡献，却也埋藏下了民初宪政悲剧的根源。
* 北京大学法学院讲师，北京大学西方古典学中心学术委员，美国加州大学洛杉矶分校(UCLA)政治学博士。本文写作得益于与强世功、汪晖、陈端洪、刘晗、杨昂、郭绍敏、常安等师友的探讨，尤其是郭绍敏与杨昂，我们曾在同一时段撰写关于南北议和与清帝退位诏书的论文并互有启发。当然，一如既往，文责自负。
[1] 对于清朝多元一体王朝国家政治结构的分析，可参见汪晖：《现代中国思想的兴起》，上卷，第二部，三联书店，2004年，页534-551.
[2] “新清史”对清帝国多元性的强调，参见Rawski, Evelyn Sakakida,The Last Emperors: A Social History of Qing Imperial Institutions, University of California Press, 1998.pp.7-8. James L. Hevia, Cherishing Men from afar: Qing guest ritual and the Macartney Embassy of 1793. Durham, NC: Duke University Press, 1995.pp.31-56. Perter C.Perdue，China Marches West：the Qing Conquest of Central Eurasia，pp.1-4，PP.335-336，p.523.Laura Hostetler，Qing Colonial Enterprise: Ethnography and Cartography in Early Modern China，Chicago and London: University of Chicago Press, 2001.Mark C. Elliott, The Manchu Way: The Eight Banners and Ethnic Identity in Late Imperial China, Stanford: Stanford University Press, 2001。感谢杨昂在这一问题上对我的启发。
[3] 康有为：“与同学梁启超等论印度亡国由于各省自立书”、“答南北美洲诸华侨论中国只可行立宪不可行革命书”，姜义华、张华荣编：《康有为全集》，第六卷，中国人民大学出版社，2007年，页312-349.
[4] 梁启超：“新中国建设问题”，《梁启超全集》，北京出版社，1999年，页2443
[5] 喻大华：“ 《清室优待条件》新论--兼探溥仪潜往东北的一个原因”，《近代史研究》1994年第1期。
[6] 杨昂：“中华太平盛世：清帝国治下的和平(1683-1799)”，强世功主编，《政治与法律评论》(2010年卷)，北京大学出版社2010年，第71-72页
[7] 参见常安：“‘五族共和’宪政实践新论”，《宁夏社会科学》，2010年第5期。
[8] 曹亚伯：《武昌革命真历·正编》，上海中华书局，1930年，页37。
[9] 值得一提的是，这一时期以中华民国军统领黎元洪名义发布的《中华民国军第十三章檄告天下文》改写了1907年《民报》增刊《天讨》上章太炎撰写的《讨满洲檄》，将只是针对满人的原文扩大到与满蒙回藏四族为敌：“又尔蒙回藏人，受我华之卵育者二百余年，尺布粒粟，何非资于我大国。尔自伏念，食土之毛，不怀报德，反为寇仇，而与我大兵抗......尔若忘我汉德，尔恶不悛，尔蒙人之归化于汉土者，乃蹀足謦欬，与外蒙响应，军政府则大选将士，深入尔阻，犁尔庭，扫尔闾，绝尔种族，筑尔尸以为京观。如律令布告天下，讫于蒙古回部青海西藏之域。”参见《辛亥革命稀见史料汇编》， 中华全国图书馆文献缩微复制中心，1997， 页630。
[10] 十八省建国的思路并未得到随后起义的所有省份的赞成。比如说，江浙地区宣布独立后，普遍以五色旗为标志。江苏都督程德全系由前清江苏巡抚“反正”过来，尤其鼓吹“五族共和”。参见江介散人(田桐)：“革命闲话”，《太平杂志》，1929年第3号。
[11] 《猛回头--陈天华、邹容集》，辽宁人民出版社，1994年，页31。
[12] 同前注，页217.
[13] 中国科学院近代史研究所中华民国史组编：《中华民国资料丛稿·大事记》(第一辑)， 中华书局，1973年，页16。
[14] 甚至到1912年2月14日南京临时参议院全票选举袁世凯为临时大总统之后，给袁世凯的电报中还称袁为“世界之第二华盛顿，中国之第一华盛顿”。
[15] 傅启学：《六十年来的外蒙古》，台湾商务印书馆，1961年，页29。
[16] 转引自牙含章编著《达赖喇嘛传》，人民出版社，1984年，页240。
[17] 《孙中山全集》，第2卷，页2
[18] 关于列强对于武昌的鄂军都督府和南京临时政府的态度，可参见(美)李约翰 著，《清帝逊位与列强--第一次世界大战前的一段外交插曲》，孙瑞芹，陈泽宪译，江苏教育出版社，2006年，页297-298. 另参见朱皓：“论南京临时政府的外交承认”，《安庆师院社会科学学报》，1996年第1期。
[19] 参见有贺长雄：“革命时统治权移转之本末”，王健编：《西法东渐--外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社，2001年，页100-109。 感谢常安博士提供文章线索。
[20] 同前注，页101。
[21] 同前注，页106.
[22]中国科学院近代史研究所中华民国史组编：《中华民国资料丛稿·大事记》(第一辑)， 中华书局，1973年，页51。
[23] 有贺氏没有分析的是，在下诏时，皇帝是否真正拥有主权?这里涉及到的问题是，1911年11月3日清廷颁布的君主立宪宪法《重大信条十九条》是否改变了原先的君主主权的状况。君主立宪制的主权归属，本身就是一个有争议的问题，在德日两国，产生过“主权在君”和“主权在国”、君主为国家最高机关两种不同学说。但以晚清知识界从日本接受的对国体(主权形式)与政体(政府形式)的区分，《宪法重大信条十九条》对政体进行了改变，但并未改变国体。
[24] 有贺长雄：“革命时统治权移转之本末”，王健编：《西法东渐--外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社，2001年，页107.
[25] 同前注，页108-109.
[26] 中国科学院近代史研究所中华民国史组编：《中华民国资料丛稿·大事记》(第一辑)， 中华书局，1973年，页51.
[27] 同前注，页52.
[28] 同前注，页53。
[29] 参见来新夏主编，焦静宜编：《北洋军阀》，第2卷，上海人民出版社，1993年，页709。
[30] 喻大华：“ 《清室优待条件》新论--兼探溥仪潜往东北的一个原因”，《近代史研究》1994年第1期。
[31] 赵尔巽：《清史稿》，第42册，中华书局，1988年， 页12832-12833.
[32] 赵尔巽：《清史稿》，第42册，中华书局，1988年， 页12828.
[33] 张国福选编：《参议院议事录、参议院决案汇编》，汇编部分，北京大学出版社，1989年，页1。
[34] 侯宜杰：《袁世凯传》，百花文艺出版社，2003年，页246，页249.
[35] 孙文：“复蒙古联合会蒙古王公电”，《孙中山全集》第2 卷，页98.
[36]《申报》1914年4月12日译载《大陆报》北京访函《论中国政局之将来》，转引自白焦：《袁世凯与中华民国》，页122。
[37] 转引自白焦：《袁世凯与中华民国》，中华书局，2007年，页109
[38] 《国民政府公报》，渝字第245号(1940年4月3日)，第11页。转引自李恭忠：“孙中山崇拜与民国政治文化”，《二十一世纪》，第186期(香港，2004年12月)。
[39] 张华腾：《北洋集团崛起研究(1895-1911)》，中华书局，2009年
[40] 参见杨天石：“孙中山与‘租让满洲’问题”，《近代史研究》，1988年第6期。
[41] 南北议和代表伍廷芳曾解释：“然满、蒙王公所注目者，不仅在本族之位置，尤在清帝辞位后待遇之厚薄。果使清帝辞位，得蒙优待，则皆以为清帝且如此，满、蒙诸族，更无所虑。设其不然，则皆以为清帝犹不免如此，满、蒙诸族，更无待言。此种存心，骤难解说。”参见“伍代表解释优待清帝条件”，《东方杂志》，八卷十号，内外时报。
[42] 中华民国史事纪要编辑委员会编：《中华民国史事纪要》(初稿)》，台北，中华民国二年。转引自潘先林：“论‘五族共和’思想的影响”，《云南社会科学》2006年第5期。
[43]《申报》1914年4月12日译载《大陆报》北京访函《论中国政局之将来》，转引自白蕉《袁世凯与中华民国》，中华书局，2007年，页122。
[44] 白蕉《袁世凯与中华民国》，中华书局，2007年，页109，111.
[45] 《孙中山全集》，第3卷，页82.
[46] 此节史料参见陶菊隐：《武夫当国：北洋军阀统治时期史话(1895-1928)》，第二册，海南出版社，2006年，页96-97.
[47] 陶菊隐：《武夫当国：北洋军阀统治时期史话(1895-1928)》，第二册，海南出版社，2006年，页106.
[48] 对此草案的分析，可参见严泉：《失败的遗产：中华首届国会制宪1913-1923》，广西师范大学出版社，2007年，页82-106.
[49] 参见梁启超：“异哉所谓国体问题者”，《梁启超全集》， 北京出版社，1999年，页2900-2906
[50] 当然，从施密特的眼光来看，这是一种“延迟决断”，奴隶制问题最终是不可回避的，而且在历史上也确实引发了一场内战。参见卡尔?施米特：《宪法学说》，刘锋译， 上海人民出版社，2005年，页61。但没有最初的“延迟决断”，美国这个国家甚至都不可能顺利诞生。
[51] 但我不愿意从这个对比中得出五四先贤们的结论，即中国的道德文化从根本上有问题。如果以他们的逻辑去推，法国在大革命后，经历过更多的失败的政治互动，君主制复辟运动的次数和强度都超过中国，这是否意味着法国的道德与文化从根本上有问题，从而需要全盘改造?建立和巩固共和国过程中的挫折和反复，是一个世界性的现象，中国在这方面的表现，说不上特别糟糕。
[52] 参见汪晖：“文化与政治的变奏--战争、革命与1910年代的‘思想战’，”《中国社会科学》2009年第4期.
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