近段时间，曾长期从事土地管理工作的黄小虎先生发表了一篇题目为“建立土地使用权可以依法转让的宪法秩序”，文章从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法条款开始，谈论当前中国土地制度改革问题。黄小虎先生集中批评现行的土地征收制度，他的意思是，既然宪法都规定了土地使用权可以转让，为什么农村土地不能像国有土地一样参与城镇建设用地市场?在此之前，一贯主张农地农房入市的周其仁先生也表达过类似的质疑，他认为，“既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让。” 基于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法条款，周教授还作出相关制度“本身是违宪”的论断。
黄小虎和周其仁两位从宪法层面批评城乡土地“不同权”，立意相当高。如果他们的论断成立，则土地征收、土地用途管制和土地利用规划等做法都将丧失合法基础，现有土地管理制度面临巨大冲击。“土地的使用权可以依照法律的规定转让”最早于1988年写入宪法，然而在宪法修正案加入土地使用权转让条款之后，我国土地管理却走了完全相反的方向。
基于宪法之修订，土地管理法于1988年也被修订，规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。可能是考虑到土地使用权转让问题复杂，当时修法时还加入一条，“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，将责任推给了国务院。时至今日，国务院依然没有出台关于农村集体土地使用权转让直接依据。更有甚者，1998年修订土地管理法时，还删掉了这一条，并“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”将修改为“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，并且在第43条和第62条写入……直接关闭集体土地入市大门。在此期间，土地用途管制被强化、土地征收制度不断完善，国家加强对土地利用的规划控制，农村土地入市大门关闭，“小产权房”建设被三令五申叫停，等等。
宪法是我国根本大法，土地管理法等不能违背宪法。这个根本而又明了的道理，立法者在修订土地管理法时不至于不知道。一方面，土地的使用权可以依照法律规定转让已经是白纸黑字地被写入宪法，另一方面，农村集体土地却直接被排斥出城镇建设用地一级市场，对此，有两种解释。第一种是1988年之后的土地管理制度改革如周其仁教授所言，存在“违宪”之嫌疑;第二种是，黄小虎和周其仁两位对1988年的宪法修正案理解存在偏差。笔者认为，第二种情况的可能性较大。黄小虎先生和周其人教授要求落实“土地的使用权可以依照法律的规定转让”这一宪法条款，目的是推动集体土地参与城镇建设用地市场，实现所谓的“农地农房入市”。在论证过程，他们将这一条款抽离宪法语境，进行了抽象化的解释。
1988年的宪法修正案第二条，将宪法原第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法原第十条还包括五款，第一、二款规定城市土地属于国家所有、农村土地属于集体所有，第三款规定土地征收，第五款体现珍惜合理利用土地资源的基本国策。宪法修订之前，按照第十条第四款的规定，直接或是其他形式的土地转让属于非法行为。1988年的宪法修正案，打开土地要素参与市场流通的口子。
宪法第十条包含了土地归属、土地征收和土地利用等基本原则，建立我国土地制度基本框架。尽管如此，宪法第十条并非土地秩序的起点和全部。除第十条以外，宪法第六条、第八条和第九条等于土地密切相关。其中，宪法第九条规定自然资源的归属，与土地使用权转让制度不太相关。宪法第六条规定我国基本经济制度，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”土地属于最重要的基本生产资料，土地公有制是社会主义制度的基石。具体的土地管理制度需符合土地公有制要求，坚持公有制是土地制度改革不能突破的底线。另外，宪法第八条也与土地相关。第八条规定我国农村基本经营制度，经过1980年代初期改革，我国最终确立“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，家庭联产承包责任制建立在土地承包经营基础上，农村双层经营体制包含着集体土地所有权与农户土地承包经营权的平衡关系。宪法中还存在一个与土地间接相关的条款。宪法第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”农村房屋是农民最重要的私有财产，房屋的私有性在高度集体化时代也一直未变。1962年的《人民公社六十条》规定，“社员的房屋，永远归社员所有。”房屋属于农民的私产，当然受宪法保护。不过问题在于，农村房屋建设在集体土地上，农民通过福利分配获得宅基地。鉴于房地一体原则，房屋处置必然涉及宅基地处置，宅基地的福利性对房屋的私产性质造成一定限制。以上这些一起构成我国土地制度的宪法条款。
1988年的宪法修正案包括两条，除与土地相关的第二条，还包括另外一条与私营经济有关。具体是指，宪法第十一条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。” 这两条修正案即可以单独理解，也可以放在一起理解。
先单独来看修正案第二条。修订之后，宪法第十条第四款变为，“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这一款的前半条与土地公有制有关，是对宪法第六条关于生产资料公有制的落实，即禁止土地直接成为商品物;新增加的后半条，则与当时的经济形势转变有关。
我国土地公有制形成于社会主义改造运动。通过农业社会主义改造，我国建立起农业合作经营制度，后发展为人民公社体制下的集体经营制度;通过手工业改造，建立手工业生产合作制度，个体手工业者加入合作社，实现手工业个体经营向集体经营的转变;在城市工商业方面，通过“和平赎买”等政策，将民族资本主义改造为社会主义公有制企业，实现城市工商业的国家经营。在社会主义三大改造过程中，不仅发生了生产资料从私有向公有的归属制度转变，而且改变了农业、手工业和工商业的经营制度。也就是说，伴随着土地从私有向共有转变，土地使用方式也从私人经营向集体经营和国家经营转变，生产资料所有制转变与经营制度转变是一体两面的。譬如，属于集体所有的农村土地，经历合作化运动和组建人民公社之后，由集体经济组织直接支配并用于农业生产经营活动，土地所有权与土地经营使用权统一。城市土地属于国家所有，国家直接按照计划经济管理方式将土地无偿划拨给国营企业使用，土地收益通过企业经营收益返还给国家，国有土地的占有、使用、经营和收益权也是统一的。
改革开放之后，商品经济引入，之前高度统一的计划经济体制开始松动，譬如农村逐步推行各种形式的生产责任制，并最终确立以“包干到户”为基本形式的家庭联产承包责任制;在工商业方面，为了增强国营企业的活力，1980年代中期也推行了国营企业改革，通过费改税和承包制等方式实施企业所有权与企业经营权分离。经过改革之后，农民家庭重新恢复为农业基本经营单元，原城市工商业也从国有国营变为国家所有而企业经营，农户成为参与市场经济的独立主体，国有企业也逐步成为参与市场竞争的法人主体。同一时期，不仅发生农业和工商业的具体经营方式变动，而且在传统公有经济之外，私营经济成分也开始增加，例如自七十年代末期在城市工商业方面开始出现中外合资经营企业，个体经济和私营经济在八十年代以后也逐步增加。土地是基本生产资料，农业、手工业和工商业都离不开土地要素，如何适应改革开放之后公有私营经营形式转变和个体私营经济发展需求，就成为当时土地管理的核心问题。一方面，不能改变土地公有性质，另一方面，要向私营主体配置土地资源。在此情况下，我国发展出土地使用权制度。
土地使用权制度包括适应农业经营体制变化的土地承包经营制度，适应农房私有的宅基地制度，以及适应城市工商业发展和市场经济扩大的城镇建设用地制度。经历七十年代末期以来的多种形式的生产责任制探索之后，1982年中央正式确认“包干到户”为基本形式的农村家庭联产承包责任制，“包干大户”的本质是将土地经营控制和农业生产剩余索取权交给农民，增强对经营者的激励效应，解决人民公社体制下统一经营、统一分配所造成的低效。宅基地使用权方面，1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》曾对宅基地分配、使用等作出一些规定，目前我国一直维持“集体分配、一户一宅、长期使用”的做法。九十年代，我国曾短暂试行过农村宅基地有偿使用制度，后因造成农民负担加重而被叫停。
受公有制限制，我国土地所有权不能转让，土地资源配置主要通过土地使用权制度实现。在不改变土地所有制的情况下，通过权能分割，以土地使用权的形式将土地配置给私人经营主体，实现生产要素的灵活配置。在具体的经济活动中，相对于土地所有权，土地使用权制度起到的作用更大。八九十年代以来，我国市场经济程度不断加深，城市工商业形态日趋丰富，与之匹配，城镇建设用地使用权制度也不断健全。基于公开的建设用地使用权转让制度，包括国有企业、私营企业在内的各类市场主体公平获得土地使用权，解决企业扩大生产问题。国家获得土地出让收入，用经济形式实现土地所有权。
1988年的宪法修正案中两个条款高度相关，一条承认私营经济的合法地位，一条为私营经济发展壮大提供土地制度基础。这两条互为表里。
基于以上分析可以看出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法条款并非是土地自由入市制度。站在整个宪法体系和当时语境来看，这一条款的意义在于，在改变土地所有制的情况下，解决日渐扩大的公有私营经济和私人经济用地问题。宪法第十条中的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”制度与宪法第八条背后的土地承包经营制度，以及宪法第十三条背后的宅基地使用制度属于并列关系。八九十年代以来，我国城镇建设用地制度、土地承包经营制度和农村宅基地制度都在不断改革，但是这并不改变城镇建设用地使用权、土地承包经营权与宅基地使用权三项土地使用权权利的性质差异。这三项权利的设置条件、权利主体、具体权能等全然不同。我国农地农房之所以不能入市的原因在于，土地承包经营制度和农村宅基地制度本身就不是为了土地入市而设置的，土地承包经营制度是要向集体成员配置农业生产资料，宅基地制度是要保障农民居有所居的权利。
以上这样解释，还存在一个必须问答的问题，即，为何不能在集体土地上设置建设用地使用权。我国《物权法》明确规定，建设用地使用权特指使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。也就是说，为何集体土地必须经过征收之后才能用于城镇建设开发。这需要回到宪法体系中去解答。
一般人研究土地问题，将宪法第八条当做起点，并将宪法第八条中的城市土地属于国家所有和农村土地属于集体所有解释为两种所有权。这样一来，农村土地不能用于城镇建设开发，必然被视为城乡土地“不同权”。但是，如果态度制度的起点回溯到宪法第六条的话，就会发现土地不是一般所有权意义上的财产对象，它首先属于公有制生产资料。生产资料所有制是规范劳动者与生产资料结合方式的制度形式，劳动者与土地的结合存在两种方式，一种是财产式结合，另外一种是通过劳动结合。在前一种结合方式下，土地占有者不从事劳动，仅仅依靠土地权利就可以获得收益，在后一种结合方式是通过劳动投入而获得收益。基于这两种占有方式，分别产生土地私有制和土地公有制。宪法第六条还规定“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则”，取消基于土地占有所产生的剥削行为，是我国实施土地公有制的基本目的。
取消土地私有制下不劳而获的食利行为，并不取消土地的财产价值，在地租规律的支配下，经济越发展，附着在土地上的利益越多。落实土地公有制，还需要找到一条实现土地增值收益社会化的渠道。九十年代以后，我国进入高速城镇化、工业化阶段，园区建设和房地产开发一路蓬勃，城市经营致使土地产生巨额的增值收益。“征地制度+土地有偿使用制度”恰好提供一条土地自然增值收益公共化的手段。城镇建设中农地非农使用增值收益来自于社会投入，是公众力量的产物，国家通过土地使用权转让将公共投资收回，实现土地收益公共享有。相对于全民所有，集体所有只涵盖部分劳动群众，站在全民的角度，集体所有具有私的性质。如果允许集体土地入市，就会让部分地理位置优越的村庄占有公众力量作用下土地增值收益，这违背土地公有制。这就是九十年代以来集体土地非农使用政策日渐锁紧的根本原因。
集体土地用于经营性建设开发存在一个例外。土地管理法第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”农民建房和兴建乡村公共设施和公益事业不属于经营性建设开发，唯一允许的经营性建设开发是利用集体土地兴办乡镇企业。土地管理法第六十三条还做出一个相关的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”我国土地管理制度在集体土地开发上开了这么一个口子与乡镇企业性质有关。按照《乡镇企业法》的规定，“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。”乡镇企业具有很强的集体性质，集体将土地用于发展乡镇企业是从事实际的企业经营活动，而非单纯从事土地经营活动，农民兴办集体经济主导的乡镇企业，保持农民与土地通过劳动力结合方式，维持土地的生产资料属性。
九十年代中期之前，在短期经济和卖方市场的背景下，我国珠三角、长三角等地区的乡镇企业大力发展，产生一轮集体土地经营性开发高潮。九十年代以后，随着市场环境变化，乡镇企业迅速衰落，这就产生了原乡镇企业用地的重新开发利用问题。针对此，十七届三中全会提出集体经营性建设用地入市问题。目前正在试点的集体经营性建设用地入市，是要解决乡镇企业破产之后的历史遗留问题，因此，中央在改革试点意见中明确将其限制在“存量”范围。限制为存量范围的集体经营性建设用地入市，并未突破集体土地不得用于非农建设开发的制度。
周黄所举珠三角地区，在九十年代已经变成食利者，应该成为反例。高扬食利，鼓励食利，这才是真正的“违宪”。基于珠三角的改革，不是落实宪法，而是离宪法越来越远。
总结一句，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法条款应当理解为，在城市建设开发中，建立与市场经济相适应的国有土地有偿使用制度。回归宪法本义的土地使用权依法转让制度并非是土地自由入市，而是在坚持土地所有制前提下建立土地为私所用的一种资源配置形式。在所有制层面保持地利共享和按劳分配制度，在资源配置层面放活土地权能和促进土地利用，这是比具体法律条款更高的宪法原则。唯有抓住宪法精神，才能对宪法具体条款做出更好理解。
2017.10.6
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