大剧院着火了
——以霍姆斯原则为基点看言论自由与刑事犯罪
司马南/文
【姑以美国霍姆斯大法官的原则，宣言如下：
其一，诸位所行之言论自由，乃国民权利本固有，行使该权利之自由度，须根据社会危害结果来衡量。其二，受到限制的言论自由权利，其限制标准悉赖现实情境，必据一定环境下于秩序所造成的危险性质、程度予以确定。】
昨于国家大剧院看演出，开场之前，浸在黑色之中，恶作剧心态刹那发作：此时，我若高喊“着火了”，然后就往外冲，不知会怎么样……
虽然另一个理性、严肃的我，立刻出来制止了我的恶意，但却益发引起了我对“剧院着火言论自由”的扣问。
假如我不中断自己的恶意，并将恶意（即使仅仅是恶作剧而已）付诸实施，至少要被警察叔叔请去喝茶。如果造成人员伤亡或者其他严重扰乱社会秩序后果的事实，必须负刑事责任；假如后果不严重，大家识破了捣乱者的诡计，有人骂一句“神经病”接着看戏，我的行为料属于治安范畴，警察叔叔来了，要讲一番邦邦硬的大道理才可能被放回家。
这后一种境况，特指在中国。
假如在美国剧院里狂呼着火，无论后果严重与否，都是刑事案件，都必须负刑责。
美国法律人有一术语：“明显且现实的危险原则”或“危险倾向原则”。
这个原则的最原始版表述：“一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由所作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。”
这个定罪标准，来源于美国霍姆斯大法官，那是一个有名的案子——申克寄发反征兵邮件案。申克先生一战时期是美国社会党的人，社会党倾向积极反战，作为书记的申克与人商议此事（合谋）并采取行动，向征召入伍的人散播反战邮件，号召人们以和平的方式维护自己的权利。于是，他被指控违反《反间谍法》，被判有罪。申克书记不服，援引第一修正案（主旨言论自由）上诉，官司遂至最高法院。最高法院的宣判词最著名的部分，就是上边我已经引用的一段话。
我知道，“申克书记”、“一战时期”一类的字眼儿，有人或会撇嘴，认为“这不过是历史而已”。告诉诸位，今天，在美国，言论依然远不如我们某些人自定义、自幻想那样“自由”，哪怕你仅仅是写了一首诗，仅仅是文学创作活动，一旦有害于他人、社会，也要被治罪。
某小伙儿，年届28，诗兴大发，信手敲击键盘，在网上发表了题目为《狙击手》的诗，诗中呼唤自由，反对专制暴君，他将自己想象成一个荆轲式的英雄，射杀了一名暴君。要在中国，这是平常得不能再平常的事情，你写得有创意，盛大文学网执行官侯小强会发你个优秀奖证书，外加一笔稿费。但是，美国有人偏偏从书中读出了血腥味，板着脸举报了他，举报者认为这小伙儿有“影射刺杀美国总统”之嫌，诗中从头到尾没有提及奥巴马总统一个字，却被控构成犯罪。被告“因写诗威胁美国总统人身安全”而面临最高五年的监禁，控方同时还要处以罚款16.5万美元。
一个德国人，Zundel先生（不知这个拗口的名字怎么翻译）是一个刺儿头，他其实很不严肃，却喜欢开些严肃的玩笑，此人客居加拿大，嘚吧嘚吧没完没了发牢骚谈欧洲历史，2005年，加国联邦法院认定其鼓吹破坏政府和多元社会，已经超出言论自由的范围，威胁了国家安全，直接将其驱逐出境赶出了加拿大。
大约是因为二战肆虐邻国的敏感原因，在德国所谓言论自由这项限制性权利有十分敏感的约定俗成的条款，这位Zundel先生遂到加国胡噙，殊不知加国也很严格。
2001年，一个很受年轻人追捧的德国乐队，因涉嫌在网上散布含有种族主义内容的音乐而被判刑。 2003年，法国判了一名制作煽动种族仇恨网页的网站站长有罪；2007年，法国戈尔尼施因发表质疑纳粹大屠杀死难人员死亡原因及人数的言论被判刑。2004年，丹麦判决在网上发布针对犹太人种族仇恨言论的一名男子有罪。2006年，英国历史学者戴维•欧文因否认纳粹大屠杀，被奥地利法院判刑。联合国卢旺达国际刑事法庭也曾判处通过卢旺达电台煽动种族仇恨和暴力的比利时记者乔治•鲁久因等人有罪。相关文章
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