“嫌犯有权保持沉默”与“刑讯逼供”
“嫌犯有权保持沉默”与“刑讯逼供”
如我在《“亲亲相隐”是法治的倒退》中所料，这次修改刑诉法的重头戏并不在所谓“发扬传统文化美德”，而在于变相肯定嫌犯的沉默权，此情此景我们在香港、美国影视剧中常见，警察举着枪对嫌犯说：“你有权保持沉默，但你所说的每一句话都会成为呈堂证供”，从法学专家的嘴里表述出来有所不同，但意思是一致的，陈光中含蓄而诚恳，陈卫东激动而露骨。从他们的谈话和文章中得知，这一条的法律表述叫“禁止强迫嫌犯自证其罪”，陈光中坦言这一条与原有“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”是相矛盾的，所以争议很大（见1 ）；陈卫东却对基层司法机关搞的“零口供规则”改革，“虽然违背了我们国家的法律，是直接违反法律的改革”见2）表示“非常赞成”。他们建议在修律时无论如何要加进“嫌犯沉默权”这一条，理由是防止刑讯逼供，这个逻辑是无可挑剔的：侦查机关的审问否能进行下去，是由嫌疑人决定的，正常的询问都不自主更何况刑讯逼供了，就像是为了防止持枪走火，干脆不准配枪一样。所以我相信如果这一条写进刑诉法并得到执行，会收到“枪不走火”的效果，但，我怀疑这是不是就保护了人权。
有人会想：国外不是有这样的规定吗？应该可行的吧？我先不回答这个问题，回过头来说刑讯逼供的事，“刑讯逼供”在我国历史悠久，封建时期是合法的（全世界都一样），后来法律不允许了，但明的暗的还是屡禁不止，但毕竟属于违法行为，不仅刑法对刑讯逼供规定了罪名，就是在现行刑诉法中也有明确的禁止性规定，最重要的有两条：一是规定只有口供而没有其他证据印证的不能定罪，二是刑讯逼供取得的证据无效。但刑讯逼供时有发生，社会影响很坏，这也是事实。用什么方法解决？是不是非要通过用规定嫌犯沉默权才足以根除刑讯逼供？我的答案是否定的，以为这是两个问题：嫌犯有没有沉默权只是一个证明规则问题，对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障（不是人权保障）并不必然依赖起沉默权而存在；侦查机关会不会刑讯逼供是一个对权力如何监督的问题，假嫌犯之手监督并非上选，需拥有正常的、通畅的监督渠道才是正途。
现在回过头来看嫌犯的沉默权，仅从那句台词中，你就不难发现，嫌犯的沉默权只是开头，重点在后半句，潜台词很明显：你最好别开口，否则对你很不利，你的每一句话都会成为证明你有罪的证据。它这里排除了我国刑诉制度中“只有口供不能定罪”的原则，也否定了侦查机关收集全面证据的原则（现行刑诉法规定侦查机关对嫌犯无利有利的证据都要全面收集）。控诉方只负责证明嫌疑人有罪、罪重；无罪、罪轻的事由辩方负责——这就是所谓英美法系的“控辩制”审判方式。问题在于我国从民国到现在一直采取的大陆法系的诉讼方式，近年不断向“控辩制”靠拢，但大部分集中的审判阶段，对于侦查、起诉这一阶段一直延续传统。如果规定了嫌犯的沉默权加上律师介入程度的加大，在刑事诉讼过程中必然导致整个控方从侦查、起诉阶段到审判阶段的全面颠覆，两位陈专家只是从保护犯罪嫌疑人的人权、律师的辩护权角度来关注刑诉法的修改，把来自司法机关的不同意见当成了一种“阻力”，他们忽视了控方：在辩方权利得到增强后，控方会如何应对之？会发生何种变化？是变好还是变坏？这些都没有考虑。所以这里闲谈几句，我认为，一旦两位陈教授的理想实现，可能会出现以下变化：
一、控方只收集有罪、罪重的证据，对相反的证据潜规则之。
二、只要嫌疑人开口认罪，就可定罪，因为你有权不说话，我没有强迫你自证其罪；
三、公诉机关与侦查机关关系更加紧密，前者不再对后者进行监督——共同关注有罪、罪重的证据。
四、侦查机关、公诉机关对嫌犯审问更加技巧化，由迫其交代问题向为其罗织罪状发展，在技巧上预审员向律师靠拢，将嫌犯的有权沉默变成不敢开口——在控方布置的专业陷阱面前不敢开口为自己辩解，失去了自我保护的能力，只能求助于律师。
五、颠覆了“以事实为根据以法律为准绳”的司法原则。控辩的变成了假设大前提的逻辑推理，辩方不能推翻控方的推理，控方的假设就成立了——被告有罪，反之亦然。
六、出现控辩交易（这一点不想细说了）
以上是我粗粗想到的几点，但这不是最重要的，最重要的是这种诉讼方式会更加繁琐，控辩双方在权利上较力会更加剧烈，诉讼成本会更加高昂，这样真能保障犯罪嫌疑人的人权吗？我一如前文的判断，认为如此修改最终会形成了一个为专业人士所操控的司法产业，你雇得起律师就能脱罪，请不起只好等“法律救济”，社会经济地位不平等，享有的保障程度也不一样。至于对犯罪打击的如何？司法到底公正了没有？鬼才知道！
我不否认刑诉法的每次修改都会有进步的地方，也不否认程序法应该更加完善，但从两位陈姓大佬一面倒的文章中，看出些许的端倪，法学家不能为了自己心目中一部理想的法律而脱离社会发展的现实，社会的进步不在于有没有鲜亮的标签。刑事诉讼打击犯罪是第一位的，保护嫌疑人在诉讼中的权利是第二位的——不是说第二位不重要，而是说达不到第一位目的，第二位就成扯淡了，乡下人常说“水大漫不过船去”，“牛大吃不了赶车的”就是这个道理。
2011年8月26日记
1、陈光中：刑诉法修改中的几个重点问题
http://news.ifeng.com/opinion/sixiangpinglun/detail_2011_08/24/8649295_0.shtml
2、陈卫东《刑事诉讼法修改的背景和基本思路》
http://www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/60fzjs/60flfg/0708/200908/t20090827_256541_2.html）
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