张家索赠，何错之有

药家鑫案一波未平（药家状告王辉代理人张选），一波又起，被网上称为药家鑫案第三季的张家索赠案激起不小波澜。

在未知事情经过前，我的基本观点是，事情因药家鑫杀害张妙而起，无论一季还是二季或三季，只要在法律框架内，受害人家属的任何行为都是可以理解的，虽然我不一定赞同。

虽然事情已过去了好些天，事情的缘由大抵也都知道。但为了说明本人观点，还是有必要再次梳理一下事情的相关经过（以黑体字加粗标注）：

在药家鑫杀人案二审期间，加害人药家鑫父亲药庆卫先生给受害人父亲张平选老人送去了20万元钱，后钱被张家退回。2011年5月31日，药庆卫先生以“药家鑫之父药庆卫”为名开通了新浪微博并经新浪微博认证，同日12:35 在其微博中写到：“现在这20万也被你父母不知出于何故退回来了，我们也会把这20万用专门的账户存着留待你的父母和孩子将来确实需要的时候再来拿，因为这是药家鑫最后的愿望，做父母的一定会去完成……”

2012年2月7日，药家鑫杀人一案中受害人丈夫王辉代人（同时为王辉远房亲戚）张显在其新浪博客中发表了一份声明，主要内容为，药庆卫先生上述微博内容一直保留，张家愿意接受上述无条件赠与的20万元款项，并定于2012年2月8日上午前往药庆卫处接受该款。

2012年2月8日，张平选老人、王辉一同前去药庆卫先生所在小区索要上述款项未果，并与相关人员发生争执。

2012年张显在新浪博客中发表了《关于我们一家为什么声明接受药庆卫“赠与”20万的说明》，主要表达的意思为：既然药庆卫生公告说要给张家20万，张家就来拿，药先生就要兑现。如果药先生不能兑现，就要药先生把这些微博删除。

索赠事情发生后，引起了激烈争论，支持者众，但责难者也多，张显因代发受害人一方发表了相关声明及说明且自称作为围观者到了索赠现场及，再次成为事件中的争议焦点。

支持者主要从赠予合同法律关系予以阐述，认为从药先生的微博内容来看，在张家退回20万元后，药先生再次发的微博已在双方形成了新的赠与合同关系，且赠与的性质为具有道德义务的赠予，属不可撤销赠与，在法律博客网上，该观点以网名为“北就于伏海律师”的网友为代表。

反对者从法律和道德两个层面反对。从法律角度，认为该赠与为可撤销赠与，只要药先生实际拒绝支付，就是对赠予合同的撤销（当然还有人认为药先生送了20万，张家退回了就不能再次要了，持该观点者基本是对事情经过未不甚了解者，可忽略不计）。从道德层面，认为去要钱是对身在失子之痛的加家人父母的伤害，也违背了刑事案件中“要钱不要命，要命不要钱”的潜规则，是张显为炒作自己制造事端等等。

关于该赠与款的性质，笔者是赞同法博网友“北京于伏海律师”的观点的，从药先生的表述来看，该赠与款为具有道德义务性质属不可撤销之赠与，但鉴于张显已代替张家对为何要索款作了说明，表明张家的真实意图也并不在于必须要获得20万元，只是认为药先生不能既站在道德制高点，又不给钱，要么给钱，要么删掉这条微博，因此从法律角度来再来阐述其索赠的合法性已不再那么重要。

那么从道德层面，张家的索赠行为是否合适呢？

凡事皆有因有果，如果将因果关系置一边不予理解，孤立就其中一个环节给予评价定会有失客观，甚至传达给不知情的受众以谬论。比如如果仅将日本遭受美国两颗原子弹的打击拿出来评论，而不对整个事件作一个解析，很可能得出的结论就是美国是多么蛮横暴戾。

那么这个事情的前因后果是怎样的呢？大致经过盘点如下（以黑体字加粗标注）：

药家鑫开车撞伤张妙后用刀杀害张妙。

药家长期不和受害人家属见面，导致民事协商失败。

张显担任受人王辉代理人。

药家为争取张家谅解，在二审期间给张家送去了20万元被张家退回后仍表示张家可随时来取20万元。

药先生以名誉权受损起诉张显侵权。

张家声明去取20万元并前去药先生家取款未果。

张家对索赠作出说明，认为药家要么给钱，要么删除给钱的微博。

经过盘点事情的前因后果，我不得不问，如果张家的行为不违法，在道德层面又何错之有？

有人说，张家本应慈悲为怀，谅解药家鑫，这是张家一错。作为法律人和一个普通人，看到这样的观点我很吃惊。在药家鑫杀人一案中，我虽然不反对张家谅解药家鑫，但我也并不反对张家不谅解药家鑫，从刑法的规定来看，刑法并不强制受害人家属谅解加害人，从立法本意来看，谅解制度在于落实刑事附带民事赔偿制度，这是在我国社会保障体系不健全、缺乏刑事赔偿救助制度情况下退而求其次的一项刑事制度，是为受害人及家属利益非为加害人利益而计的刑事制度， 给了受害人或家属谅解与否的选择权。从道德层面，欠债还钱，杀人偿命，自古皆然，虽然全世界有一些国家废除了死刑，但保留死刑仍具有广泛的价值基础，在有人责难张家不宽恕时，搬出了德国老太太，美国大学生枪杀案中受家人家属，以证明宽恕加害人是一种高尚的美德，言外之外，不宽恕药家鑫是张家道德低下，这种观点非常荒唐。当有人搬出德国老太太和美国大学生枪杀案时，他们似乎忘记了这些国家的普遍认可的自由民主价值观念，德国老太太及美国大学生枪杀案中受受者家人之所以高尚，除了不一样的司法制度给受害人家属带来不一样的情感认知外，这种行为是一种自觉行为，而非双方博弈后社会给其道德压力的结果。因为美国也是保留有死刑制度的，但责难者并未举例出哪些死刑案件受害人家属没有给予宽恕而受社会责难。这本来是受害人或家属的权利，既然是权利，交给受害人或家属去选择，如果在家鑫案中家属选择了谅解留药家鑫一命，旁观者不可因药家鑫手段残忍而非要杀之，反之，如果家属选择了不谅解药家鑫，旁观责难受害人家属不宽容纯属越俎代庖的无理指责。

有人说，刑事案件中的潜规则，要么要钱，要么要命，张家既想要钱，也想要命，这是张家二错。这种责难更让我吃惊。尘规尘，土规土，在刑事案件中对加家人的刑事处罚与对受害人的民事赔偿，是两种不同性质的惩罚，刑事处罚侧重对加害人行为的惩罚，而民事赔偿则侧重于对受害人因加害人违法行为造成损害的补偿。从法理方面，这似乎是一个不值得讨论没有争议的话题。全国有多少法院在执行要么要钱要么要命的潜规则不得而知，但这样的潜规则有些让人不可思议，这不仅将生命等同于物质交换，是对生命的漠视，更严重的是为司法腐败创造了空间，在受家人一方为弱势一方的时候，完全可能在法官的主导下，将受害人或家属置于要公道还是要赔偿的尴尬地位，给加害人创造讨价还价的机会，达到既以钱买自由以钱买命的目的，又达到能少赔就少赔的目标，对司法公正的损害无以言比。如果按这样的潜规则，日本不用对他的战争行为负任何赔偿责任，因为美国的原子弹给了该国惩罚，同时也对战犯进行了处罚。

有人说，这是张显的炒作行为，目的是张显想逃避药家对他名誉侵权的责任，这是张家三错，尤其错在张显，这同样让我吃惊。我不完全认可张显的激情代理，但不要忘了，张显是受害人家属王辉的代理人，作为代理人，其代理行为是否合法及是否符合被代理人的利益应是对代理人的最高道德评判，其身份决定了他不可能有符合旁观者愿望的理性选择和中立态度，在维护被代理人利益的过程中，代理人身在此山中，对很多信息难识真面目，精神高度集中于博弈之中，可能任何致力于全心全意维护被代理人利益的代理人都会有此感受，理性的另一面可能就是伤害被代理人利益。站在药家鑫一方，从利益选择角度而言，通过双方情势对比，在某一时期二不一等（未经证实）的策略或许是理性的，但当情势发生变化后，再来评价，前期的理性就恰恰为后期埋下了隐患。张显的激情代理可能被认为是不理性的，面然而有一点无可争议，从代理人的角度，张显为被代理人争取了最大利益，如果他的行为并不违法，从结果来看，他的代理行为是最理性的，这是最高的道德。至于最后药家认为其发布了虚假信息侵犯了药家名誉权，仍在诉讼中，有待法院明查定论，有侵权成立张显自应承担法律责任。试想，如果案发之初，如果双方强弱不存在明显的对显，或许加害人一方会采取更保守的策略，不至于铤而走险，消极对待协商，以至于后来措手不及。回头来看，对加害人一方来说这是教训，对司法实务来说，这是启示，秩序建立于博弈之中，这个案例必然在刑事案件受害人与加害人之间建立一种新的秩序，但付出的代价非常惨痛。闲话少叙，作为王辉代理人的张显，在杀人一案结案后，被加害人一方药先生以名誉侵权推上被告席，如果把索赠与名名誉侵权案联系起来看，代理人张显说服被害人家属一方或被害人一方主动采取合适手段帮助张显倒是情理之中（记住张显还是王辉的亲戚，这是作为代理人的张显的特殊身份），这仅仅是双方博弈的继续，这种博弈同样是双方当事人以为实现自身权利及利益的角逐，就如我们不可能强求药先生放弃对张显的诉讼一样，我们也不可能强求张家放弃他们的权利，不论动机如何，那是他们的权利。

我们已无需指责药家，他们付出了代价，我们责难张家更是无理，千错万错，皆因药家鑫杀人而起。更无需指责张显，解铃还需系铃人，不管是风动还是幡动，心动不动还取决于张家和药家两家人。

责难只会成为激发两家（两在阵营）博弈的战鼓，少打一槌，或放会让两家人多一点宁静，这也许是旁观者能做到的。