苏力：道路通向城市——转型中国的法治

--凡尔哈伦北京的变化真大，哪哪都变了，人也变了，只不过天天混在里面不觉得……

--电影《没完没了》

法治已经成为我们今天这个社会的最主要的话题之一。但是，当我们说到法治之际，我们应当扪心自问一下，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会流行？如果是因为社会流行，那么社会又因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法"，到此后的“革命”，再到此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？如果有的话，又是什么样的联系？

在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”.尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。法治就是规则的统治。这样的法治定义，看起来太平庸了，没有诸如“正义"、“公平"这样一些神圣显赫的字眼。然而，只要仔细考察一下，我们就会发现，外国学者关于法治的一系列原则(例如，A. V. Dicey, ?Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196，提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用; Lon Fuller, ?The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, 基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点),实际上都隐含在规则的统治之中。例如，法律的一般性(或普遍性)原则，就是说一个法律不能是对单个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。法律公开的原则，即制定法必须颁布；然而，其核心也许并不在于“颁布"本身这个行为，而在于通过颁布，在一个以文字作为基本的交流手段的社会中，可以使人们最便捷地了解法律。这两个原则实际上就是指法律规则便于人们掌握和预测。因此，真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为和一般的智识预测法律将如何要求。

事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。然而，社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。这方面的论述是大量的，可参见，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页7注16所引的部分法学家的观点。在一个完全无序的地方，人甚至无法有效地抵抗，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些似乎是超验的概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。

当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速崛起和发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。关于这一点，可参看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, 特别是第5章。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到目前的这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突。从根本上看，这种冲突来自中国自近代以来持续的、深刻的同时又是必需的社会变革，来自整个中国的社会转型，同时也来自这种变革带来的新秩序建立本身存在的深刻矛盾。比较细致的论证，见，朱苏力，“阅读中国市场经济的秩序", 《公共论丛》，三联书店，1996年。也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种公众追求和新的流行话语。

然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都很容易被简单化，变成一种不假思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案（并非法治的细节，而是原则）的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢。在这一简单化思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放、立法数量激增、执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。

本章是全书的一个引论。它试图从中国的现代化--全面的社会转型--这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解当代中国法治的一些难题或悖论。事实上，这也构成了本书其他部分的一个贯穿始终的时代背景。但是，我拒绝仅仅从抽象的概念层面对一系列法治原则加以分析。因为这样的工作已大量存在，而且每日每夜都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是停留在一套字面上的精细概念体系。仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的，那是法学“牧师”的工作，而不是法律人的工作。我努力把有关这些原则的分析同我们可以感知的日常生活变迁联系起来，提出我们面临的问题。鉴于我们的目的是要过河，重要的是要解决船和桥的问题，因此在这种努力中，本书也试图展示我们有可能从什么地方发现船和桥。这意味着本书并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它并非与当下的中国的实际问题毫不相关。 法治是一个久远的话题，但是，我将首先论证，现代法治既不是历史上的无论中西方“法治”理念的逻辑展开，也不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。中西方许多学者在讨论法治时往往追溯到古希腊的制度或古希腊罗马学者的论述，似乎法治是一脉相承的。在我看来，这是一个错误，一种单线进化论。这里有两个方面必须分清，一个社会的法治或法制如果能够建立或形成，最根本的是这种法治或法制大致满足了社会的需要，而不是因为它承袭了先前的制度；但是，法治的形式或制度安排以及对其正当性的表述可以借鉴甚至套用前代的（也因此，马克思称法没有自己的历史），先前的法治成果是作为智识的资源而被制度创建者运用的。尽管如此，历史的承袭并不构成自然科学意义上的因果关系；否则的话，这种话语就无法容纳人的能动性。对这一传统论证方式的批判，可参看，福柯： "尼采·谱系学·历史学”，苏力译，载于《尼采的幽灵》，汪民安、陈永国［编］，社会科学文献出版社，2001年，页114-138. 现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，但它们的社会实践的内容却有一个巨大的质的变化。引发这一变化的是社会变迁，是现代化这个巨大的工程；同时，现代法治本身也是这一工程的一个不可缺少的构成部分。 从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的、正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的（从个体主观价值的兼容性上来界定；通俗的说法是，大家都认为在现有的制约条件下，这种秩序作为制度来说是最公道的）. 事实上，当代许多学者的研究发现，即使在自然状态下，即无政府的状态下，一个社会仍然可能是有序的、正义的。请看，波斯纳：《正义／司法的的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第2编；又请参看，埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年，页354. 以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清朝以前的中国，就大致是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）--以皇权为象征--实际上无法全面深入到社会之中。其表现为，这个“国”既无法提供比较全面有效的法律服务，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。乡土社会本身仍然是没有，或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。

这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且是多维度的（例如，产品交换的双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，夫妻之间则还可能是姨表兄妹，等等）。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需“产品质量法”、“消费者权益保护法”或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易（例如土地或房产交易），一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间信息获得的成本很低，交易双方对对方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，参见，Posner, The Economics of Justice, 同前注4, 特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们获取信息成本太高，才形成了没有“隐私"的熟人社会。就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型而言，波斯纳的分析是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，首先因为自然血缘和地缘限制而结合成群体(首先是家庭)，从而节省了信息费用的。而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言既出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去--“人而无信，不知其可”. 《论语·为政》.

乡土的小型社会并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”, “一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, Adams, 1962. 并因此有惩罚。尽管没有先在的文字处罚规则，没有严格的现代程序法，其实任何社会中都会有某种程序的概念和基本的程序规范，而并非如同许多当代学者认为的那样完全没有。传统中国人在处理纠纷问题上讲“先礼后兵”、“仁至义尽”其实就是一种程序性规范。少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积了许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于社区内的人们相互非常熟悉，人们也就很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也确实无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身还是具有规则性、一贯性，并且从概率上看每个嫌疑人受罚的概率均等（法律的同等保护），因此，也能得到人们认同（这也表明，至少有时，规则比实质的对错更为重要）. “以牙还牙”式的惩罚，尽管在今天的某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但“以牙还牙”本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制(只能“以牙还牙”，不能“以命还牙”)，而并非如同今天某些自我膨胀的或意识形态化的法学家所想像的那样可以恣意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的或总是以牙还牙（如何以牙还牙地惩罚强奸者?) ，同时也为了限制因报复过度而发生长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。“以牙还牙”事实上只能是一个形象化的原则而已，波斯纳：《正义／司法的经济学》，同前注7，第8章。不过是“罪刑法定”或“罪刑相适应”的一种形象说法而已。

即使是往往为今天的某些意识形态化的学者高度漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律"的适用与“法律面前人人平等"或“法律的同等对待"原则是相悖的。但是，正如马克思在《犹太人问题》中指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，人成了一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神病人等区别。这些现代的人的范畴与传统社会关于人的范畴一样，也并不是天然合理的，而是适应现代社会之需要，与现代社会的政治、经济甚至某些学科制度的形成相关的；其合理性、正当性只能在特定的社会和知识的语境中才能获得。例如，在传统社会中的严格责任制下，没有精神病人这个范畴；因此，传统社会对于现代司法认定精神病人不承担法律责任的做法就无法理解，可能被视为与法律的公正原则(法律同等对待)不相符。当然，这并不是说两者都坚持了法律面前人人平等原则，因此，两者没有任何区别；而只是说，做出评价需要一个外在于这两套关于人的分类范畴的标准，而不能简单地将传统社会的范畴和做法放在今天的知识体系内加以评判。不能轻易改变规矩（“三年无改於父之道”, “祖宗之法不可变”) 。否则，他的基于人们确信和认同的权力基础就不牢固，就有可能被行使权力更为“公道”的其他人所替代。这一点，甚至从一些反社会的团体中也可以看到：一个黑社会的头子，如果不能在其群体内部比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸；因此，“盗亦有道”.

在这个意义上，我认为，除了不一定具有现代国家以垄断性暴力来支撑和固化的社会秩序这一特点外，小型社会内部的秩序是长期稳定和规则化的，并且在这个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。

当然，规范和秩序的地方性可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并往往成为人们跨地区和跨地域交流和交往的障碍，必然不利于经济的发展和知识的交换、累积和增长。但是，在乡土社会中，在小农经济条件下，这种冲突只是逻辑上的和理论上的，是潜在的，而不是现实的。因为，不便的交通使人们很难进行跨区域的交往，只能形成自给自足的小农经济和社会组织，而它们一旦形成又使得人们很少需要甚至无需进行跨区域的交往。杜赞奇在对20世纪上半叶中国华北农村的研究中就发现，当地乡民的生活网络大致是一个半径为30公里的区域。杜赞奇：《文化、权力与国家--1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社，1996年，特别是第1章。即使是今天中国的一些偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山；尽管国家已建立了乡政权，但国家除了催粮要款外，法律从来也没有进入这些地区，是“法律不入之地”. 此语来自，强世功：“乡村社会的司法实践”, 《战略与管理》, 1997年4期，页103. 在这样的环境中，一般来说，很难发生陌生人之间的交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突。因此，在当时的条件下，地方性秩序和规范的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。另一个冲突之维度可能是时间的。任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中这种理论上必然存在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替而带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付（因此，孔子只要求“三年无改於父之道”) ，不会引出令人瞩目的秩序变动。正是在这种环境下，产生了“天不变(社会生产方式和生产力水平不变)，道亦不变(社会规范和社会组织构成方式)”的信念（意识形态）；也才会有梅因所谓的“静止社会”的概括。梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年。

此外，即使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文化的弥散和传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。

由于这种种原因，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”--国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制--指导生活的不便。相反，乡土社会或以乡土社会为基础的“国家”秩序和规范都生发于也弥散在社会生活之盅，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络（包括每个个体的行为本身）不断得到强化，形成文字的规则至少在乡土社会中就成为多余。参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述，《乡土中国》，三联书店，1985年。关于文字与政府的跨地域和时间的治理的关系，可参看，安东尼·吉登斯：《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页50以下。只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感（而这正是最早期的西方殖民者对一些亚非拉地区做出的判断。在这个意义上，法治和秩序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角以及与这些视角相联系的规范系统相关）。在这一基础上，在以乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件（例如杀人）或社区冲突，才会引起上层政治权力的关注。因此，在这样的国度中，也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要亲自审读五次这种现代人难以思议的哪怕是美化了的现象。《旧唐书》卷6，中华书局，1975年，页2139-2140.

这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义之法治的传统社会或“乡土社会”描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定现代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗暴和压迫，也会有权力行使者滥用社会的信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。但是，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即使是在今天人们公认的法治发达的社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此。

乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯认为的那样：社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使的制约，等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往以及如何应对突如其来的外来威胁。

首先，乡土社会的秩序往往基于儒家所指出的(而非其主张的)人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感，“爱有差等"是主张“兼爱"的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当，是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的，社会秩序不能违背人的自然情感，在这一点上他们是现实主义者；而墨家主张的“爱无差等"是违背人情的，是一种必定落入空想的理想(墨家为历史所湮灭因此是个必然)。不确当，是因为儒家仅仅是承认现实，而不是要将之作为一种理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩", “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼"，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦"(《梁惠王上》)；正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱有差等"的自然情感的分析，又请看休谟的分析，《人性论》，下卷，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2和章3，页645. 这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，说好听的就是“爱你的邻人” (《圣经》) ，而另一说法就是“胳膊肘向里拐”. 参见，埃里克森, 前注7，特别是第10章的分析。它优先关注和满足内部人的利益（这其实也具有一定的正当性，因为这里的关系有更多的互惠），一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。最极端的例子就是，“盗亦有道”, 在其群体内有道，但对于群体之外的人则无道。而由于这一特点，又往往加剧这种社会的封闭性。

其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的现代民族国家的基本组织构架，参看休谟的分析论证，人的自然道德不足以构成“广大的社会"的秩序，甚至会与这种秩序相抵触，广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为"的也是自然的措施和协议。同前注19. 尽管可以成为一个大国的社会秩序的基础。因此，我们也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式(帝国除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的)往往一直是邦国，并且常常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义“国家”，地域管辖扩展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以至于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法域比他更替旅行用的乘马还频繁。

由此，我们也可以理解为什么在本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，参见，T'ung-Tsu Chu, Local Government in China under the Ch'ing Dynasty, Harvard University Press, 1962, 特别是第7章。事务也并不繁忙，县官以及许多高级官员都有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确地指出，近代以前的中国还不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体（这也就是为什么我在上面一直给国字加上引号的理由）. 例如，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18-20. 也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。

第三，乡土社会没有专门的立法机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很慢以至于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的变动，它往往无法迅速地形成新的规则或新的有效应对方案。这需要事先的准备，需要知识累积、创新以及作为创新之条件的自由和竞争，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的。而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服（例如，成为殖民地）甚至被彻底消灭（例如瘟疫流行或自然灾害）. 哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F. A. Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944.

即使如此，小型乡土社会的秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹即将分娩的资产阶级共和国秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他能够外出长途旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。 使乡土社会的秩序特点作为一个问题--而不是作为解决这一问题的办法--在人们心目突现出来的是社会变迁，是社会的现代化进程；现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的社会条件下保证人们合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一番空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序重建的伟大学术思考；参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论", 《中国社会科学》, 1996年3期，页86及注。并且直至今天，在许多人看来，这仍然是“一个尚未完成的工程”. Jürgen Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Twelve Lectures, trans., by F. Lawrence, MIT Press, 1987, p. xix.

与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加（由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一）。第三，规则不同也就意味着规则繁多，以至于人们难以记忆（不仅要以大脑，而且要以身体）。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就会成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活节奏加快，社会的组织方式不断变化，知识不断更新，因此，乡土秩序的自发性缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。

为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，也产生了现代的规模化的法律生产--“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。尽管人类历史上也曾经有过大规模的“立法"，但是，以前的“立法"更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol. 1, University of Chicago Press, 1973. 近代民族国家的形成，启蒙思想中的唯理主义传统，科学技术的发展以及科学主义出现，教育的发展特别是国家推行的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及在近代社会中文字作为传播有关规则之信息的最为便捷、最为广泛且保存最为久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。

由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不是说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析中所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。“除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。" Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of the Human Sciences, Random House, 1970, p.48.词开始与物分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。

然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物、名与实之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚"可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生了根本性变化，福柯在《训诫和惩罚》中论述了，刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转化为动产。Foucault, Discipline and Punish, The Birth of Prison, trans. by Alan Sheridan, Random House, 1977, p.75.“庙"也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙"的手段保证遵守规则的方式在这样的一个匿名的、流动的陌生人社会中往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，才强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权(包括司法权)的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段"; Max Weber, Essays in Sociology, trans, by H. Gerth and C. Wright, K. Paul, Trench, Trubner & Co, 1958, p. 78.建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。参见，Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985.另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，Discipline and Punish, 同前注31. 这一变化无疑是与现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地"描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系"，重建一种宏大的历史叙事(任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的")，而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的图画，而并不影响这一结论。

但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对社会中的个体构成另一种威胁。因为，尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员(韦伯称之为官僚)已必然地且不可避免地成为实际的统治者。Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, ed. by Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press, 1978. 而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指南。如果没有一种由社会规范或惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，我们没有理由相信由公职者代表的“国家”就一定会--且不说坚持不懈地--为社会的公益而工作。制约可以是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的物理化的制度和意识形态（同样是一种制度）之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关已颁布的规则（规则不能溯及既往），对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, Oxford University Press, 1947, pp.154, 156.因此，在这一层面上，现代法治也构成了对国家公职人员及其代表的国家权力的制约。

但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现决策错误；制约的另一面或同时也是在引导和支持着这种权力行使，使这种权力的行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工（因此知识是弥散的）的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使他／她的个人道德无可挑剔，即使他／她具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他／她也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，分工细致的国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的官僚制六项原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”, 同上，p.332. 这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为韦伯的法理型统治（或法治）的“原则”，原因就是公文化便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，也只是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256-257, 573. 程序性法律规则在现代社会中数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上也是对他／她的权力行使的支持和对他／她个人的保护。例如，尽管绝大多数美国公民都倾向于认定O?J?辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，即使这个判断错了，法官也无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定事实上有错误而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，从而支持了国家的权力。

综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之的正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题。这是一种法律线性进化理论模式的构建。这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他们称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维系的问题。

这一历史背景对我们重新理解现代社会的法治具有重要意义。我们可以理解诸如人治与法治、国家与社会、分权与集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性与实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。因此，在这个层面上，我们不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的灵丹妙药，其实，法治本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题，在20世纪的中国现代化的过程中也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。 20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见，《中国革命和中国共产党》, 《新民主主义论》, 《毛泽东选集》卷2，人民出版社，1991年第2版，页647，以及页666-672. 它不是或至少不完全是中国社会自身自然演化的结果，因此，不论当代中国法学家如何希望，它也不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。

首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在这个世界的现代化进程之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么“祖宗之法”呢（康有为语）?因此，从19世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法维新”的问题，要“改造中国”，使中国成为一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使20世纪末至今20多年来中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族梦想的延续。

但是，尽管称之为变“法”，实际要解决的却绝不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大的现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体变迁，是略有夸张的“三千年未见之大变局”. 若从春秋战国算起，大约为2700年；若以秦统一中国算则为2200多年。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国”方略，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。参见，朱苏人：“法本质理论的接受与中国传统的‘法'和‘法治'", 《比较法研究》, 1997年2期。法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。

这也就意味着，变法在当代中国是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但从社会的基本秩序必须从社会内部产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点至少可以推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，并形成相应的秩序。因此，我们很难想像，无需一个权力结构，无需权力的支撑，一个社会通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸（从清代的县延伸到乡村），要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。

还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”（毛泽东语），至少也必须“步子更快一点”、“力争隔几年上一个台阶”（邓小平语）。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。

20世纪中国的法治或法律实践正是在中国追求现代化这一历史语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。 马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则的和有秩序的形式，这种［将现状神圣化的］情况就会发生”. 马克思：《资本论》，第3卷(下)，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社，1975年，页894(着重号为引者添加)。恩格斯在谈论法律起源时，也提到了时间的构建性作用， "在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律" . 《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538（着重号为引者添加）. 在这里，必须注意的是，马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际，他并不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以同法治的逻辑和现实构成分开讨论的一个外在因素；马克思是把时间作为法治的一个构建性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。例如，萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似，是历史地构成的(萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》, 《西方法律思想史资料选辑》，北京大学出版社，1983年)；而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事；有许多“荒谬"的制度，例如“对价"，是由于其历史而获得不可改变的法律地位（Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948) ；又如，哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论（F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty, 3 vols. University Chicago Press, 1973-1979) . 此外，伯克则认为“时效”是最高的宪法原则之一，可参见，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］: 《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，页835-838. 由此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它还需要时间这个内生变量。

如果从这一维度上看，那么，变法与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看，这两者甚至不可兼容。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看，是惟一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存的社会秩序。

它会打破一个社会中的正式制度--即国家已经确立的法律--的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度，利用各种便利的紧急措施，颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，更换贯彻规则的人员。

社会动荡和变革还必然--特别是中国这一百多年来的社会转型也一定要--颠覆甚至摧毁社会中其他非正式制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效，由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加。然而，中国过去百年间的现代化过程正是通过变革方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的，因此这种紧张关系就进一步加剧了。

频繁、剧烈的动荡、变革会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的、本来为回应现代社会生活而发生的规则，使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵并不构成一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展，因此无法以自己得以验证的生命力获得人们的青睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵，变成身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出现，法律将仍然是空的。

人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然--至少是在一定程度上--建立在对于昨天的确认和记忆之上（即使是明天可能发生的科技进步，也总是基于昨天和今天的科技发展），正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感，一种规则感。而任何变革，无论是如何精心安排和设计，都必定具有超越至少是普通人把握和预测能力之外的变化；甚至是社会经济的高速发展和繁荣，都可能破坏普通人基于昨天的记忆而建立起来的预期，使人感到不安和焦躁。迪尔凯姆关于自杀问题的研究发现，社会的无序（anomi）并不仅仅来自社会的灾难，而且也可能来自“某种令人获益但过于突然的变化"，例如权力和财富的突然增加，并使某些人难以忍受。见，Emile Durkheim, Suicide, A Study in Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp.252ff.这种状况最典型的也许就是“范进中举”；人们也常说，“最难熬的并不是最后结果，而是等待本身”，以及改革初期的“端起碗来吃肉，放下筷子骂娘”的现象，都是这个道理。可以说，在人对于未来的渴望这种看起来不安定的因素中实际上隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向，关于这一点的传统政治哲学分析，可参看，Michael Oakeshott,"On Being Conservative", in Rationalism in Politics and Other Essays, New ed., Liberty Press, 1991；有关人类这一保守倾向的经验证据，可参看梯维斯基与卡尼曼的后来被概括为前瞻理论的研究，前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。见，Daniel Kahneman and Amos Tversky,"Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk," Econometrica 47, no. 2 (1979): 263-91; Amos Tversky and Daniel Kahneman,"Advances in Prospect Theory: Cumulative Representation of Uncertainty," Journal of Risk and Uncertainty 5 (1992): 297-323. 而法律以及其他正式和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特别关注“被依赖的利益”，不溯及既往，都可以说是人的这一基本要求的反映。而变革，即使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏他们熟悉的秩序；频繁的变法不是建立法治，而往往是在摧毁法治。 现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全集中讨论成文宪法、立法以及有关机关制定规则的活动。然而，所有这些都不能涵盖法治。如前所述，一个社会的生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而要看社会生活是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当、而且也不可能仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号或象征的力量（这一点实际是很可疑的，但在此不作论述），也只能对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只是规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每项权利；之所以如此，非不为也，乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会的运转的一切都规定下来。即使加上司法解释也不可能。

因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范（social norms）从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例；英国宪制的最基本部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。它们之所以能长期存在，绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度，它们可以说凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。令人奇怪的是，在这一方面，中国的经济学界要比法学界更清楚。可参看，汪丁丁：“谈谈市场经济的道德基础”, 《东方》, 1996年5、7期；张维迎： "法律制度的信誉基础”, 《21世纪：人文与社会--首届“北大论坛”论文集》，北京大学出版社，2002年，页42-61. 不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。

立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它也并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规则仍然会发生作用。参看，“中国当代法律中的习惯--制定法的透视”, 《法学评论》, 2001年2期；“中国当代法律中的习惯--从司法个案透视”, 《中国社会科学》, 2000年3期。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受阻时方可测度（被感受到）一样，只是在我们试图用立法来规范社会或人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的(更多的是无意)拒绝体现出来。

尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，然而，事实上，任何立法必定是在某种程度上为改变现状而立的；并且，只要它不停留在纸面上，就总是或多或少地具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上立刻改变了一个企业或企业家占有的财产的实际价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便，乃至决定戒烟。因此，绝对的不溯及既往既不存在，也不应当。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，又不能过分相信立法，更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改法律。

正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起一种辅助性作用。尽管这种无字的法律也会有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上也会改变现有的利益格局；但是，由于这种内生的法律规则的变化往往来自个人之间合作、互利，因此更可能是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质的。并且，由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法(制定法)则是国家通过深思熟虑制定并强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序；尽管它经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，常常依赖的是一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出了立法潜在的危险。这种危险，不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是对于立法者或法学家的理性有一种过分的迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成了一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。同前注44；又见，F. A. Hayek, New Studies in Philosophy, Politics and Economics, and the History of Ideas, University of Chicago Press, 1978, pp.8-9.

然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直主要着眼于立法，基本着眼点在于把中国改造成为现代化的国家，法律往往是一个所谓立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析；一个典型的例子是清末立宪，几乎所有的人都认为只要实行了立宪，就可以迅速地富国强兵。请看，萧功秦：“近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果", 《战略与管理》, 1997年第4期。更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是惟一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会导致，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续的是成文法难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”. 《乡土中国》，三联书店，1985年，页59. 而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，匆匆制定新的立法或修改立法，甚至会陷入一种恶性的循环。 因此，中国20世纪的现代化和法治建设还呈现了另外一个悖论。对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调也意味着要以更多的暴力才能使立法得以落实。但是，在进入这一世界性现代化进程之际，中国并没有一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化必然同时是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察并以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向很长时间一直没有改变。在这个层面上看，计划经济体制在中国自20世纪50年代至80年代间的建立和运行，具有其内在的历史必然性和合理性，而不能仅仅视为一种政治决策的或智识上的“失误”，也不仅仅是对苏联模式的天真效仿。

然而，也正是以这一进路实践现代化，以及它在某些方面的成功，带来了许多问题。在这种建立法治的努力中，尽管社会可能呈现出有序状态，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我生产、扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会做出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、自我规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中的其他机制调整社会秩序的作用也大大受到限制，有的甚至被当作“四旧”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部的自发秩序，而且也不会有人或很少有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。乃至于1970年代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。

1970年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会的空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了一定的重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的“企业文化”或行业规范。尽管如此，我们仍然必须看到，在法治建设方面，中国法律界和法学界仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定程序，以民主投票方式或顺应(一时的)民意通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到或呼唤国家干预，无论是行政性的还是法律形式（立法或执法）的干预。在许多场合，中国法律界仍然趋向于强调以国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维的定式。例如，当出现“王海现象"时，有关国家机关的发言人宣称公民个人无权“执法”；当一些商家尝试以“偷一罚十”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点的、侵犯了商家产权的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，有一种对国家权力的迷信。这并不意味着我就完全同意王海“知假买假”的做法，或者某些商家在执行“偷一罚十”时可能出现的过度。我所反对的是国家在建立和维持社会秩序上的这种垄断。

也正是在这样的背景下，法学界提出了并非常欣赏“市场经济是法治(或法制)经济”的口号。表面看来，这种观点强调了法治的重要性，然而其要旨是，法学界没有把市场作为现代社会的一个基础性制度，不相信市场对于社会秩序形成和规则形成将起基本的作用，而更相信政府的作用，相信国家立法机关或行政机关以立法形式对市场的干预和规制。我并不一味地反对国家干预，也并不一味地迷信市场；在当前中国市场经济的形成和发展中，国家的确起到过、起到了甚至必须起重要作用。例如，没有中央政府的大力推动，即使是农民自发创造的联产承包责任制也绝不可能很快在全国展开。但问题在于，恰恰是这种以国家权力的退出引发的成功改革更容易遮蔽我们的视野，以为这主要是法律或政策的结果，只要政策和法律“对头”（所谓“对头”，不是理解为创造条件促成社会自发秩序的形成，而是理解为国家通过大力干预创造秩序），市场和秩序就可以形成。事实上，以政府的力量构建起来的市场，也可能因为政府的力量而萎缩和缺乏活力；同样，以国家权力推行法治也可能会以另一种方式强化国家的权力，而不是有效地规制国家的权力。

必须强调，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要（国家在一定意义上讲，只是社会的一部分）. 因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且是预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化了的知识；这种知识，即使是圣经，那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上，法治是不可复制的。即使我们希望重复某个历史过程，由于时间和空间的不可复制，也不可能。法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。 就总体来看，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要（当然，这并不排除法律在某些情况下可以以推动变革的方式来回应社会的需要）。然而，当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立未来理想社会之工具，并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑，首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以“先进”国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中。正是在这个意义上，我们才可能理解“法治”或“法制”何以可能成为一个“建设"的项目，一个如今更多以立法数量、受案率、法官的文化程度以及律师数量的增长等作为衡量指标的工程项目。

迅速变化的现代社会已不可能没有对于未来的一般设想和追求目标了；处在不断变动中的中国，为保持法律的相对稳定，有时也必须有某种“提前量”。然而，如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注如何“现代化”，如何满足未来社会的需要，那么法律就势必不再是经验性的了，而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延展，成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。这样一来，法学家必然以概念为中心，以理念为中心，以法条为中心，以书本为中心，以对外国法条之知代替对中国社会之知，以逻辑之知替代生活之知，法律所必须回应的社会现实问题势必会为之遮蔽，甚至被有意识地牺牲了。这也势必造成更多的法律制定出来之后，却难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用，而只是一种看上去漂亮的“间架性结构”（黄仁宇语）。从这一角度看，近代以来的许多制定法，就总体来说，都主要以是否符合理想的现代化、符合中国即将进入的现代化阶段为标准，都更多强调法律的前瞻性和纲领性。因此，当计划经济被社会认为可能是现代化之路之际，法律关注的就是如何建立和保证一种理想化的计划经济的运作；而当市场经济被认为是现代化之路之际，法律又围绕着理想化的市场经济来设计。另一个奇怪但细想起来又很不奇怪的现象是，在中国当代，司法部门常常说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际。而一些实际调查发现，许多法学知识在实际生活中缺乏用处，常常沦为一种“案件制作术”. 请看，强世功：“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力", 《战略与管理》, 1997年4期，特别是第三节。我在湖北对基层法院法官的访谈中也发现同样的情况。

必须认识到，尽管20世纪中国已发生了巨大的变化，但是，中国的最广大的区域仍然是农村，最广大的人口仍然居住在农村，在那里，生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济（1950年代至70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动），基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国的城市地区已经相当程度的现代化了，陌生人的关系增加了，但由于单位制，由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市是一个“关系社会”，或者称之为“网络化的熟人社会”。在这样的社会中，那种完全以陌生个体为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行，或者是交易各方保持着一种持续性的关系，那么合同就基本是可有可无的；强制推行，就只会成为交易者的一种负担，而不是带来便利。这并非中国的特点：即使在西方发达国家的工商经济中，也是这种状况。例如，麦考雷1963年的实证研究发现，在美国威斯康星州，经常交往的厂商之间有60-75%的经济活动并不通过合同，而是依据公平交易(fair dealing)的规范，并且这种商业规范与合同法同样有效。见，Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study," American Sociological Review, vol. 28, 1963；以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry," 9 Practical Lawyer, November 1963. 假如斗殴者是熟人，即使造成了依据制定法可以处罚的伤害，但只要伤害不是十分严重，熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求，他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院，而会寻求其他方式解决。因此，秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”，而不理解为什么“把人给抓了”。参见，苏力：“现代法治的合理性和可行性", 《东方》, 1996年3期。同样，婚内强奸尽管应当受到谴责，却很少被真正定为犯罪；而且除了夫妻决心彻底分手外，甚至会无人报案。因此，即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考虑（尽管并非听从）“父母之命”；而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老，作为大家庭的一员，作为利益相关者，他们也就不可能在儿子的婚姻问题上采取或保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小，那么自由恋爱就必定需要以各种方式表现出来的“媒妁之言”作为补充，或者是“媒妁之言”需要自由恋爱作为补充。因此，城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而，这并不是由于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物，在我看来而更多是社会生活的制约条件不同的产物。即使知道本村村民偷盗了国家的电线，但只要“兔子不吃窝边草”，那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。因此，所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐，父为子隐”；而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序，因此也就是维护社会的秩序。参见，范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’" , 《中国社会科学》, 1997年3期。在这种条件下，如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性，强调回应现代陌生人社会，法律就会与普通人今天的生活失去联系，而--说句也许是愤世嫉俗的话--成为社会上某些利益集团事实上谋求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政绩；相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款或权力；法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉；年轻一代的有更高学历的法官可以有更大的正当性越过老一代法官获得职位的提升；律师可以由此收取更多的诉讼费用。我并不拒绝这些，但是如果法律服务的对象--普通人--从中获利很少，那么这样的法治也就失去了真正的基石。

而另一方面，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为己任，那么它就势必带有更大的强制性、压迫性。当然，所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同，信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果；人也不可能自然而然就遵守交通规则，注意公共卫生。所有这些现代社会提倡的“公共道德”，实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而，当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习性，法律要改造社会就势必需要有更大的强制力、乃至公开的暴力才可能实现。甚至，即使运用了更大的国家强制力，法律也仍然会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律，即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难以在短时期内获得人们的认同，他们甚至可能视这种法律为异己的压迫力。例如，在中国的许多农村，即使是依据正式的法律、法规在农村集资修路、办学、推行计划生育、建设精神文明村等等，有时也会在该立法意图中的最终受益者--农民--当中受到各种抵制，被乡民视为政府的事，与乡民的直接生活无关或关系很小。但是，乡民的感觉并非完全没有道理。如果放在现代化的大背景下，所有这些乡村的经济、政治和社会文化建设和改造，又的确带着浓重的建设现代民族国家的色彩，是为了增强总体的国家的经济实力，建立现代民族国家的意识形态，增强国家的社会动员能力。当我们看到那偏远的山村小学使用着国家统一规划的教科书，举行升国旗、唱国歌的活动之际，我们看到的并不仅仅是“文化下乡"，而且看到国家权力末梢的延展，我们看到的是中国从一个文化共同体变成一个现代民族国家进程中的无数事件中的一个。用小说和电影《凤凰琴》中的山区教师张英的话来说，是山区小学的艰苦生活使她“第一次听懂了国歌". 法律以另一种方式表现出异己性。 法治的一个重要原则是，除了某些法律认可的特定区分范畴（例如军人、妇女、未成年人、残疾人）外，在一个国家内，对人们的行为要求基本是相同的；人们可以依赖的行为规则、人们必须遵循的秩序规则和社会实际贯彻的规则应当基本相同。这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。我在北京如此行为合法，到了天津也应当合法；我在河北偷窃可能挨10大板，到河南也应大致如此。如果各地法律不一样，即使每个地区内部规则是一贯的，人人享受同等待遇，流动的人们仍然会感到法律不平等。因此，在市场经济的不断扩展中，在法治的形成中，各国（殖民地国家除外）都有一个打破“封建制”的过程，就是要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象（而在对外扩张和殖民过程中，则导致以武力为后盾的法律秩序的强制性移植［imposition］) .

从中国现代化和市场经济发展的要求来看，要逐步消解地方性秩序，法律必须统一，具有普适性。但是，要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，法律秩序和规则又势必是具体的，因此必须具有地方性。这是法治在空间维度上的一个两难，也一直是现代化过程中的一个悖论。然而，相比历史上的西方国家或日本这样地域相对狭仄的国家，这个问题在中国会格外地突出--如果这还不算一个“中国的”问题的话。

这不仅因为中国的现代化是后发的，许多人希望尽快走完西方人在三百年内才走完的历程；更重要的一个基本国情，就是毛泽东早在1920年代就指出的：中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡。《中国革命战争的战略问题》, 《毛泽东选集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特别是第三章第二节。但是毛泽东的这一分析判断至少在1920年代后期的井冈山时期已经形成，并构成他对中国革命的一系列决策的基础性判断之一。可参见毛泽东写于1928年至1930年的《中国的红色政权为什么能够存在》, 《井冈山的斗争》, 《星星之火，可以燎原》等文。尽管这一判断已成为老生常谈，在许多言说者那儿已失去了思考的意蕴，但在我看来，这仍然是今天我们在思考中国法治问题时绕不过去的因此必须铭记的关于中国国情的两个最基本的判断。

同样是“国家”，对于在概念层面思考的人来说，它们同属于一个分析和思考的单位，是没有差异的。但对于现代化的实践来说，同样的概念无法掩盖这一概念背后的这一片土地和那一片土地之间的巨大差别。一个大国和一个相对来说的小国在统一和确立法治的难度上会有很大不同。大国意味着有更为繁复的小型社会的秩序体系，意味着形成统一的规则的艰难，这也就意味着需要更漫长的时间，意味着立法者必须考虑更多的即成的地方性秩序的利益，意味着有更多的地方性秩序会以各种方式反抗现代化的进程强加给它们的、据说是为了它们的利益或它们的长远利益的法律，而这些旨在现代化的法律至少在目前以及在未来的一段时间内并不一定会给这些尚未现代化的或正在现代化的小型社会或社区带来利益，相反可能带来某些损害或不便。因此，一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间的问题，它还意味着形成统一法治所面临的难度和所需要的时间。

经过了一个多世纪的变革和发展，中国在20世纪初的政治经济文化不平衡状况如今已经有了相当大的变化。但这种变化是否足以保证现在在全国实现整齐划一的现代法治，我仍然持一种谨慎的态度。从经验上看，当代中国社会，除了东部沿海和大中城市外，在中西部的广大农村甚至许多中小城镇，熟人社会仍然是一个不争的事实，尽管这种状况也正在变化。当然，从理论上说，假定中国必定走向现代化，中国广大农村的熟人社会将会变成陌生人社会，那么，现代法治的建立作为一个目标是可欲的，也应当争取。但是，有两个我们目前无法确定的问题，第一，中国的市场经济发展是否必定导致中国农村小型社会的完全解体(暂且不论这种解体是否可欲)。而这并不是一个必定的趋势，特别是考虑到中国农村的广大，不可能出现空前的移民，对这一所谓的历史趋势是否会在中国重演，我目前持慎重态度。我觉得不应当依据一个西方国家现代化历史进程的宏大叙事而低估了中国社会发展的复杂性，以一种过去的、外国的经验代替对现实中国的观察和分析。

第二，即使假定，中国的农村社会人口将以难以想像的规模高度流动起来，最终将陌生化，这可能也需要几十年的时间，而在这一期间，中国广大的农村社会生活的秩序该依据何种模式来制度化？就算这是一个过渡时期，但仍有一个如何过渡的问题。并且，即使在城市，熟人社会的问题也并非完全消失了。不仅新近进入城市的农民的习惯难以在短期改变，而且一些行业当中，由于职业的关系，由于同乡关系，也出现了新的熟人社会。例如，夫妻店式的公司，家族化的商业经营，以及“浙江村”那样的城市居住区。如果真正相信个人的偏好是其效用的衡量标准，如果真正相信在社会互动的制约下每个人的自由选择最终将导致社会福利、财富或效用的最大化，那么，即使从社会繁荣和福利的角度出发，我们也应当尊重这种也许并不完全符合现有的现代法治理论的社会现实。至少，我们不应当简单地并轻易地以现代化这一宏大叙事为由而牺牲中国农村社会目前还需要的秩序。当然，也不能相反。因此，如何协调现代化的城市和传统的农村社区（这已是一个过于简单化的二元表述）对相对不同的法律和法治的需求，这是一个中国的法学家和法律家必须认真面对的问题。无论我们法学家和立法者如何信仰现代化，信仰现代法治，这都是一个无法回避的问题。这甚至不仅仅是一个技术性的问题，而且也有深刻的社会正义的问题。 上面所列举的这一系列悖论，仅仅是中国现代化进程中，由于中国特殊的国情，而形成的一些难题，而不是全部的难题。事实上，本章并不试图揭示所有这些悖论，而仅仅是以这些悖论为例，试图重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。我不敢说这些难题就其性质来说是“中国的”，但起码可以说，由于其规模，这些问题确确实实是中国的。而且我们可以从上述分析中看到，即使在学术层面上，我们都无法以一个整齐的、简单化了的公式来解开这些悖论。强调现代法治的某一个方面都很可能会损害现代法治的另一个同样值得珍重的要素，甚至会损害这一方面得以实现的条件。更何况，中国的法治是一个艰巨而伟大的社会实践性事业，是一个社会的秩序全面重建的过程，而不可能只是一个学术性的活动。

尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。

经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成和完善之中，同国际市场的联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本成为一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经形成。在文化上，这种变化也许更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化主流。我们今天可以看到，除了专门从事与中国古典文献有关的研究，已经很少有人（包括绝大多数受过高等教育的人）大量或有能力大量阅读经史子集；在当代大学生中，能够阅读外文著作的或能用外语写信的人可能远远超过能够阅读中文古籍或用古汉语写信的人；电影、电视、流行音乐至少在城市地区拥有的爱好者在数量上已经远远超过了传统戏剧和民歌的爱好者。在这些层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。

相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化似乎是“滞后”了。尽管从20世纪初，中华民族就开始了一个以立宪制法为标志的大规模的“变法”，但到了20纪末21世纪初，我们又一次面临着大规模的以立法为标志的社会变革。尽管已经制定了大量的成文法，人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则；即使已有立法的领域，也有不少法律的空白之处，或者是由于法律规定的交叉、重叠和矛盾而成为另一种形式的法律“空白”。尽管现代的法律职业在20世纪初已经出现，但是只是到了20世纪末，法律职业才真正形成气象；中国的21万法官的平均文化程度还只是接近大专，其中经过法律专业系统训练的还不占多数。就法官的工作而言，他们在许多时候仍然是在解决纠纷，而不是在确认规则。在这个意义上，他们的工作更类似于传统的调解，而不是在审判。参看，苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年，特别是第5章。有相当数量的基层人民法院的派出法庭，甚至必须承担不少完全是法律专业之外的工作(例如扶贫). 关于中国目前法官的现状，可参见，贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视", 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1994年，页212-284. 司法的专门技术远未形成，司法的知识装备还很不完善。许多所谓的司法原则都还停留在哲学、社会学、经济学、政治学原理的演绎，甚至是政治口号的照搬。尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平要高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力。关于中国律师业的发展和现状，可参见，张志铭：“当代中国的律师业：以民权为基本尺度", 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年，页135-208.

然而，如果从学理的方面来考察，法治的“滞后”在很大程度上并非一个真问题，至少不是一个有意义的问题。所谓真，所谓有意义，在这里是指可以通过人为的努力加以解决或避免的问题。当我们说法治“滞后”，并将之作为一个问题来研究时，我们实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论前设，即在同一时段内，法治的确立与社会的政治、经济、文化变革完全可以兼容，可以完成共时性的变革。而这一前设，实际只是我们的意欲的凝聚；并在一定意义上，它与那种要求社会变革的意欲同源：都希望中国在短期内全面完成一个社会范式的转换。而正是这种关于法治的意欲，可能使得我们急切希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来“建设”法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求--回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定--难以兼容和两全的。

因此，正是在这个意义上，我要说，就一个社会的总体看来，法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的。这并不是否认法律在某些时候可以作为社会变革的工具。这里首先要区别法治与具体的法律，其次是要区别已经成为制度的法律和意图成为制度的立法；作为变革工具之立法具有成为制度的潜能，但未必能成为制度，它必定要经受时间的检验和公共的选择。并且，从这一分析的角度来看，从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从我作为一名普通中国人渴求秩序的意欲来看，中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切，不是反对各种法治建设的努力，也不是否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系；我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。我们不应忘记，我们要实现的中国的现代法治。

也正是在这一点上，前面提到的20世纪中国社会的巨大转型和变化也许可以说为中国社会现代法治的最终确立奠定了最深厚和坚实的基础（尽管一个人最应当小心对当下的历史下断言）。没有这个社会的根本转变，谈法治就将是对旧秩序的维护；没有这个根本转变，任何字面上先进的法律、法令和制度安排都将只是一纸空文；没有这个根本转变，主要依靠国家强制力建立的“法治”和秩序将是不稳固的；没有这个根本转变，已经进入了世界性现代化进程之中的中国人就不会以他们的行动--而不仅仅是语词--参与这一现代化社会的秩序的，因此也是法治的，“建设”.

细心的读者可能会注意我在做出这一断言时用了“也许”二字。这并不是模棱两可，而是因为对当下之历史的断言太容易出问题了。事实上，这一判断是无法进行论辩的，无法诉诸于任何外在标准来论证这一判断是否正确。我无法给出确定无疑的理由说，我的确信不是对自己愿望的一种正当化。在这个意义上，先知是不存在的，先知是人们偶尔回头一瞥时的一个构建。然而，更重要的是，昔日的历史仅仅构成一个指向，而现实是开放性的，不具有必定性或惟一性。因此，中国当代社会的法治秩序形成，中国现代法治的确立，决不会像诗人所言“大步向我们走来”。我们面临着中国法治的许多悖论，而且这些悖论并不会仅仅因为我们在思想观念上重视了“法治”，强调了“依法治国”，强调了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，或者是做了一些可以量化的“法治”工作就会消解。

法治话语的流行反映了对秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作（广义的）中发生，因此这是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践，特别是在城市地区和经济活动中；但在许多情况下，制定法和国家的活动甚至并非保持社会秩序之中坚。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段（协商、调解、自助、疏远甚至威胁等），由于获得法律救助往往需要高昂的信息费用（法律太多，无法了解），由于律师费用、律师分布状况以及人们普遍对于律师的不信任（各国均如此，并历来如此）, 以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且总是“对路”的法律的公共产品，即使不谈法律所要求的普遍性与地方习惯可能有矛盾的问题，就中国目前农村地区来说，一般是一个方圆几十里、人口10余万的乡设一个派出法庭，审判人员2-3人，一名事实上号称专职实际并非专职的司法助理员，没有什么现代化的交通工具和通讯工具；在我所了解的一些山区法庭，法官们甚至连自行车都没有（根本用不上）. 制定法事实上对社会秩序的影响必定不像法学家想像得或夸张得那么大，有时甚至是毫无影响；即使在最好的情况下，它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此，当人们渴求秩序、呼唤法治之际，立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动，看到、关注并研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力（unappreciative) ，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”. Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286. 当然，这句话的主语中也许还应添上法学家。 --重读《论十大关系》第五节

制度的创造者一定得是一个政治冒险家。他的任务并非按部就班依法办事……而是带来使后人可能从事“常规科学”的“范式转换”.

--波斯纳Richard A. Posner, ?Law, Pragmatism, and Democracy,? Harvard University Press, 2003, p.91.议事会还考察城邦的马匹，假如一个人拥有骏马却被发现在胡乱喂养，它将罚其以谷物的价值，对于那些不能够跟上队列或者不肯保持步伐而是逡巡不前的马匹，它在其颔上安一标环，而受此处理的马匹意味着未能通过考查……

--亚里士多德《雅典宪法》。此书在中文世界中一般译作《雅典政制》。请看，苗力田［主编］: 《雅典政制》, 《亚里士多德全集》，卷10，颜一译，中国人民大学出版社，1997年，页51-52.

社会转型的一个重要标识首先是整个社会的政治治理结构和转变和重建，即“建国” (state-building)问题。这一转变从宏观而言是一种结构性和框架性改变。它首先是社会诸多政治力量以某种方式的整合、构成或组合，这实际就是宪法（constitution）一词的本义。但这同时也是这种整合和构成方式的常规化和制度化，从微观方面说则是要将许多细小的制度--已有的和新形成的--都整合并纳入这一结构。在这个意义上，特定社会转型中的法律包括宪法问题都根本无法脱离对该社会的政治情势和问题的考量，相反，在很大程度上，这些“法律的问题”不过是政治的派生。

基于这两点，本章在中国社会变迁的背景下讨论中央与地方的分权，下一章则讨论习惯在立法中的位置。这两章尽管切入的角度不同，一个是宪法问题，一个是立法问题，但两者都试图从宪政制度重构的维度分析制度的“转型”而不是断裂；由此可能提供一种尤其是关于转型社会的宪政制度研究的新的模式。

但是，社会转型也还有一个新旧体制的治理策略的衔接问题，这些问题在过去的四分之一世纪中变得日益突出，从社会形态来说，这就是从革命时期转变为常规时期，从政治治理的策略来说则是政治运动转向宪政与法治的问题。在这个转型中，法院系统，特别是最高法院扮演了重要的甚至有可能是越来越重要的角色。但是，宪政与法治仅仅意味着政治力量的引退，成为社会制度的背景，而不意味着政治因素的消灭或消失。这不仅因为法院系统本身就是一个国家的政治权力结构的一部分，其与其他国家机构的关系本身就具有强烈的宪政寓意，而且我将在第三章中通过对最高人民法院的一个“司法解释”来分析展示，在这一社会转型中，最高法院日益突现的宪政制度角色。

尽管讨论的是这三个问题，却不意味仅这三个问题才是当代中国宪政的最根本、最重要的问题。本编的目的并不在于讨论全部的宪法问题甚或宪法的重大问题，而在于借助这些在我看来中国法学界目前关注不够的问题尝试着提出研究当代中国宪政的另一种可能性，寻求对中国宪政问题研究的一种更为实用主义和经验主义的进路和言说方式。这一追求不仅因为中国法学界一直更关心一种规范主义的具体问题研究，而且因为中国法学界一直缺乏对宪政研究进路和中国问题的关切。这一点，至少美国的学者是非常注意的。可以参看，同为美国宪法的教科书，许多材料都很相似，许多学者的处理和组织却有结构上的重大差别。例如，却伯教授的美国宪法理论的“理论模式”与布莱斯特教授的美国宪法理论的“历史模式”，却伯以七个基本的理论模式来组织该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践，侧重于司法机构对宪法的解释。参看，Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, 2nd ed., The Foundation Press, Inc., 1988; 以及保罗·布莱斯特等［编著］: 《宪法决策的过程：案例与材料》，第四版，张千帆等译，中国政法大学出版社，2002年。当然，我追求这一进路既不排斥其他进路，也不排斥对其他问题的关注。 1949年，中国共产党取得了全国政权，面临着一个治理全国的问题；必须寻求一种适合中国的基本制度。其中的一个重要问题就是中央和地方的分权问题。这是宪政的基本问题之一。维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年。

今天，中外学术界谈论的分权问题似乎更多集中于横向分权，至少在美国并非真的如此，这个似乎其可能与中国法学界的关注点有关。至少在美国20世纪80年代以后，更重大的宪法论争其实更多与中央与地方分权有关。而且这种论争不仅有关经济，而且有关社会和文化。例如有关种族歧视（包括优待黑人的积极补偿行动）、人工流产等重大问题的争论都涉及到联邦（中央）政府与各州（地方）政府的在这些问题上的权力配置。有所谓双重联邦制（duel federalism）的大讨论。即所谓的三权分立的问题。但在我看来，纵向分权，至少在当代中国，也许是一个更重要问题。首先，无论采取何种形式，只要不是极小的城邦，历史上的任何国家都必定存在某种形式的纵向分权，即在不同层级的政府之间配置不同的治理权。在传统社会中，由于交通通讯的限制，仅仅是有关治理之信息传递就很耗费时间、人力和物力；如果民族众多、各地条件不同，各地所面临的问题以及解决问题的方式也应当不同。而解决具体问题不仅需要一般的、抽象的知识和原则，而且需要大量的具体的、地方性的知识。因此，如果治理都由中央政府统一起来，都由中央政府或权力中心做出决定，治理不仅不可能有效，甚至完全不可能。用经济学中的企业来类比，可以说，这样的大企业交易费用太高。Ronald H. Coase,"The Nature of the Firm", 4 Economica (n.s.) 386 (1937). 因此，从历史上看，任何国家--只要是国家--的政治治理就不可能由单一层面的政府来完成；没有一个政府、即使是最独裁的政府能够做到一切公共决策都由中央做出。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页27. 事实上，在民族众多、各地区发展不平衡的大国往往会采取更大程度的中央和地方的分权，常常表现为联邦制。现在有20多个国家，包括绝大多数大国，约占世界1／2的土地和1／3以上的人口，采用了联邦制，例如美国、俄罗斯、加拿大、墨西哥、印度、巴基斯坦、德国、澳大利亚、南斯拉夫、瑞士、马来西亚、尼日利亚等。参见，“联邦制”, 《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社，1995年，页255-256. 因为在大国，由于空间的延伸，中央和地方分权的问题就不是一个要不要的问题，剩下的只是一个如何分的问题。

这种分权不仅必要，而且也有更多的好处，尤其是对疆域辽阔的大国。分权不仅可以分担了治理的责任，而且有各种收益。由于各地制度的差异会带来不同的制度收益和成本，会事实上形成一个制度市场，使人们有更多的制度选择，包括“用脚投票”；在某些情况下，这就会促进各地制度的相互吸收和相互影响，甚至取代--有效率的制度取代了无效或低效的制度。因此从制度的创新角度来看，分权，允许地方自治或在治理上有一定的自主权，实际上具有一种激励制度创新的功能和制度竞争的功能。当然实行较高程度的分权也可能有一些弊端，除了有地方割据、分裂甚至战乱的风险外，还可能有，例如，各地的规则不统一意味着法律面前不人人平等或没有法律的同等保护，以及规则不统一和繁多带来的交易费用过高等。但是，分权的这些弊端和风险必须同集权的弊端和风险加以平衡。

中国是一个地域极为广阔的大国，同时，中国也是一个多民族的国家，自然从古以来一直都无法避免这个分权的实践问题。由于政治统治的需要，自秦汉以来，一直都以不同的方式维持着一种多级政府的体制。这种体制主要以中央集权为根本特征，没有联邦制的分权概念。但由于种种原因，也一直有某种程度的中央和地方的分权，甚至形成了“皇权与绅权”共治的局面。尽管缺少学术的自觉，但作为一个政治的实践理性问题，分权问题的讨论也时断时续地一直在中国社会中存在。秦代以郡县制取代分封制以及围绕这一政治制度变革的论辩，请看，《史记·秦始皇本纪》，中华书局，页238-239. 汉初贾谊、晁错有关“众建诸侯而少其力”的“削藩”、“治安之策”, 请看，《汉书·贾谊传》，中华书局，页2231以下；又请看，《汉书·爰盎晁错传》，同前，页2291以下。只要稍微作一种学术语汇的转换，就可以发现其中隐含了至少有部分就是宪政的纵向分权问题的辩论。近代自清末和民国初年开始，就一直有一些政治家和学者从类似的角度出发提出并主张地方自治，并付诸实践；例如，孙中山：《总理地方自治遗教》，行政院县政计划委员会［编］, 1939年；梁漱溟：《中国之地方自治问题》，李渊庭笔记，山东乡村建设研究院出版股，1935年；相关的研究著作，可参看，丁旭光：《近代中国地方自治研究》，广州出版社，1993年；马小泉：《国家与社会：清末地方自治与宪政改革》，河南大学出版社，2001年。中央和地方的各种方式的--可欲的和不可欲的--分权（分治甚至分裂）也事实上存在。

但是，1949年的中国可以说从一开始就不仅没有考虑过地方自治或联邦制，在起草《中国人民政治协商会议共同纲领》之际，毛泽东曾提出，要考虑到底是搞联邦制，还是搞统一共和国，实行少数民族地区自治。但是，毛泽东和中共中央很快决定实行民族区域自治而不实行联邦制，决定以“民族自治”代替此前中共强调过的“民族自决”原则。可参看，中共中央文献研究室［编］: 《毛泽东传：1949-1976》，上卷，中央文献出版社，2003年，页22-24及其所引文献。而是建立了单一制，并且是高度中央集权的。为什么？难道真的如许多西方或中国学者认为的那样，这是因为新中国是共产党国家吗？

我觉得这是一种误解。其错误在于，第一，许多学者往往从自己的“习性”出发，夸大了理论对实践的影响力。他们看不出政治家基本上都是实用主义者，其决策当然会受理论的影响，甚至自觉追求理论的指导，但他们最终追求的从来也不是某种现有理论的自洽，尽管后来者有可能赋予其实践某种理论的自洽。“重要的是改造世界”，实践才是政治革命的真正目的。事实上，中国共产党人的历史本身就证明了这一点：中国共产党的革命并没有以工人阶级为主体，走的也不是俄国的以城市为中心的革命道路；中国特色社会主义理论是如此；当下流行的“三个代表”理论也是如此。

就分权而言，也是如此。分权是一种政治措施和手段，是为解决具体社会的治理问题而提出的一种基本权力架构。因此，这个问题总是首先反映在政治实践中，然后才可能成为一个理论的问题。当然，一个社会政治实践甚至宪政追求会受当时的流行理论的影响，但宪政主要不是一种理论，而是与一个国家的历史和现实状况、自然地理、经济、政治、文化发展状况相联系的政治实践。相反，即使采取了某种理论的言说，后来的政治实践也往往会逐步修改这些理论言说的内容，甚至偷梁换柱，李代桃僵。例如，在欧洲15世纪以后，在一些“国家”出现了绝对君主制，在此基础上形成了统一的民族国家，后来一般都采取了单一制；而在另一些国家，其近代国家形式是由多个享有相对主权的完整政治实体组成的，其作为现代统一民族国家的整体往往是由于各个政治实体的同意和联合形成的，其内部可能有众多的民族，因此，最终形成了联邦制。

其次，但与上述问题相联系，在纵向分权问题上，许多学者往往忽略了无论是单一制还是联邦制在政治家眼中都是解决国家治理问题的工具，这两种制度本身都不具有独立的意义，其意义在于且仅仅在于能否实现政治家及其代表的社会群体所追求的目标--我们暂且不必评价这一具体的目标如何。至于其选择的工具能否实现这个目标，则取决于社会各方面的条件。不去考察中国社会的问题，不去考察当年中国共产党的领袖对中国问题的理解（即使是错误的理解），而只是在一般层面上套用西方宪政理论、经验来讨论中国纵向分权的实践问题，则无疑是缘木求鱼。

因此，要理解1949年后的中国社会的纵向分权问题，就必须考察当时中国社会面临的主要问题，考察当时的中国共产党人，特别是其中的核心层，对这些问题的理解，以及他们试图解决这些问题的基本思路。事实上中国共产党人从1921年以后的革命经验已经使他们认识到，新中国的治理问题必须针对中国社会革命所要解决的核心问题，考虑到中国社会的一系列因素以及考虑到这一系列因素的流变来不断设计、调整、完善自己的宪政制度。那么什么是近代中国的核心问题？或者更准确的说，什么是中国共产党人看到的当时中国的主要问题呢？从毛泽东等人的一系列著作以及中国共产党的一系列文件中，我们也许可以对此有所了解。 首先，中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的国家，它还没有一个统一的市场，甚至在中国经济中占主导地位的仍然是农业经济，工商业基本集中在东部沿海地区的一些大中城市。在广大农村，自给自足的农业经济使得农村可以相对独立于城市。没有经济联系作为纽带，各地之间的联系就相当松弱，如果没有高度的政治上、文化上的统一，就很容易发生分裂或割据。

其次，虽然近代以前的中国在一定意义上是一个封建专制国家，但由于它一直是一个地域辽阔的大国,没有欧洲15、16世纪的那种绝对主义国家的历史，因此中国的皇权对全国的统治更多是一种政治文化意义上的，象征性的。“天高皇帝远”是中国近代以前的一个现实，国家权力没有能有效深入到社会之中，中国人缺少一种民族的认同，仅仅有一种文化的认同。也正是由于这一点，中国实际上是一盘散沙的状态，近代以后，由于帝国主义的侵略，中国很快沦落为一个半殖民地、半封建的社会。

第三，近代中国又是一个受到各个帝国主义国家间接控制的国家，各帝国主义国家对中国的各地有不同程度的影响。新中国的政治性质使得西方各国不愿意出现一个统一的大国，他们希望并且实际上也在中国特别是边远地区制造某种政治上的分裂，经济上对于帝国主义国家的依赖。

历史证明中国共产党人的这些理解和判断基本上是正确的。

首先，现代以前，由于政治统治的需要，自秦汉以来，一直都以不同的方式维持着一种多级政府的体制。这种体制以中央集权为根本特征，即所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，没有联邦制的分权概念，但它并不是欧洲15、16世纪的那种绝对主义国家。由于治理大国的信息成本的问题，事实上一直存在着某种程度的中央和地方的分权。就原则来说，各地方首长都听命于中央政府，在规范性“宪法”原则上是由中央政府任命的官员；但事实上中央政府常常有鞭长莫及的时候，并且一直有“将在外，君命有所不受”的古训和实践。代表国家权力的皇权在许多方面仅仅延伸到县，没有能深入到社会之中，因此普通百姓面对的是一个“皇权与绅权”共治的局面，吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。甚至是“帝力于我何有哉”？沈德潜［选］: 《击壤歌》, 《古诗源》，中华书局，1963年，页1. 为了保证国家的统一，除了行政监督、特务制度等牵制之外，其他的控制地方权力的手段也包括传统社会的主流意识形态，官吏的轮换制，科举制度，等等。这种“宪制”应当说是大致有效的，但在社会动荡期间，也会出现长期的封建割据局面。地方官吏享有很大的统管地方一切事务的权力。

进入19世纪后期，特别是到了20世纪初期后，中国的传统“宪制”遇到了数千年所未见的重大危机。旧制度已经无法继续下去了。不但中国当时的中央政府无法依赖其官僚体制进行有效的社会动员，抵抗外国列强的侵略；甚至无法有效应付内部的太平天国、捻军这样农民起义，最后只能靠湘军、淮军这些地方势力的军队才镇压了太平天国。尽管这些地方势力的领袖--例如曾国藩、左宗棠、李鸿章等--本人出于儒家的政治意识形态以及种种其他制约，对中央政府可以说是忠心耿耿，但地方势力已经不可遏止地发展起来了。武昌起义一枪就把皇帝挑下了马。此后就是数十年军阀割据、内战和外患。孙中山先生试图用“均权”来解决分权问题，孙中山先生在中央与地方分权问题上主张一种含混不清的“均权”，在《建国大纲》 (1924年）第十三条中提出的设想是“中央与省之权限，采均权制度，凡事务有全国一致之性质者，划归中央，有因地制宜之性质者，划归地方。不偏于中央集权或地方分权。”转引自，陈新民：《宪法学导论》，修订二版，新民书店，民国86年，页398. 但失败了。蒋介石名义上统一了中国，如同黄仁宇所言，建立了现代民族国家的上层结构，黄仁宇：《中国大历史》，三联书店，1997年。但是他是通过各种政治权术、武装力量才完成了象征意义上中国统一，其实际的控制权大致集中在长江中下游一带以及东部沿海地区。不仅中国各地的许多地方长官在当地有直接的实际控制，而且南京国民政府对新疆、西藏等地的控制都具有更多的象征性。邓小平就说“就是国民党统治时期，国家也没有真正统一过，像对山西、两广、四川等地，都不能算真正统一。" 《邓小平文选》，卷二，人民出版社，1994年第二版，页299. 更重要的是，国民党由于种种原因无法将其三民主义实际落实到农村，不愿或不能实现“耕者有其田”，最终导致了国民党政权的崩溃瓦解。事实上，民国时期的大量土匪就是国家权力薄弱的一个明证。参看，贝思飞：《民国时期的土匪》，上海人民出版社，1992年。

其实最能说明这一点的是中国共产党夺取全国政权的历史。中国共产党领导的农民革命之所以获得成功，取得全国政权，恰恰是利用了当时的中国还不是一个统一的现代民族国家这一社会历史条件，利用了东方不亮西方亮的大国特点，利用了帝国主义的势力范围、军阀之间的混战，因此城市地区对农村无法有效控制，利用了自给自足的农业经济带来的乡村对于城市的相对独立性。正是由于中国是政治经济文化发展不平衡的大国，因此中国共产党在许多边界地区首先创造了革命根据地，走上了农村包围城市、武装夺取政权的成功道路。《毛泽东选集》，卷一，人民出版社，第二版，1991年。

但是，这个曾经是中国共产党领导的农民革命夺取政权有利的社会条件，在中国共产党夺取政权之后，当中国共产党的历史使命从夺取政权转向建设社会主义实现现代化时，就变成一个不利条件。中国共产党的领袖可能比任何其他人都更理解这个问题对于建国以及巩固政权的重要性，如何维护国家统一，防止地方分裂，防止外国势力的影响，这个问题很自然变成了中国共产党的领袖们必须注意解决的首要问题。建国（state-building）是中国近代政治史中的一个主题。杜赞奇：《文化、权力与国家--1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社，1996年。

而且，在中国共产党的领袖看来，建立起一个统一的民族国家，也是国家实现现代化的一个最基本条件。参见，安东尼·吉登斯：《民族国家与暴力》，赵力涛、胡宗泽译，三联书店，1998年。必须指出，这不仅是中国共产党人的追求，是中国近代自鸦片战争以来一切爱国的志士仁人的共同追求。在这个意义上，中国共产党人（communists) 其实也是国民党人（nationalists) ；他们的差别可能是策略的、工具的，而不是目标的。中国共产党人之所以尊重孙中山，赞扬坚持独立的蒋介石和蒋经国，以及历史上几次国共合作，都是由于这一大前提才得以可能。在包括国民党人在内的这些政治领袖以及其他社会精英看来，如果没有统一的政治架构和统一的法律，不打破传统经济的封闭性，就不可能实现现代的经济变革，就无法发展现代的工业和商业，无法建立统一的军队和现代官僚体制。

因此，当时中国社会的核心问题就是维护国家统一，民族团结，社会稳定和发展经济。用毛泽东后来的话说，就是“国家的统一，人民的团结，国内各民族的团结，这是我们的事业必定要胜利的基本保证”. 《毛泽东文集》，卷七，中共中央文献研究室［编］，人民出版社，1999年，页204. 面对这样的问题，在中国社会政治文化精英的这种认同下，因此，建立单一制的中国宪政架构几乎是一个理所当然的选择。并且如果从过去50多年来的历史来看，这种架构就总体来说，就中国的社会发展和国际地位而言，应当说是基本正确的。因此，1949年以来，无论是在计划经济条件下，强调全国一盘棋，还是1978年以后在市场导向的经济改革以及1992年以后的市场经济条件下，强调建立统一的大市场，都需要全国基本的政治法律制度的统一。这一点可以说是中国现代化的最根本的条件之一，具有重要的战略意义。

此外，即使是从逻辑上看，也可以说，在一个内部联系松散、政治上四分五裂、地方割据的社会中，根本谈不上分权；分权只有在中央和地方之间已经建立了一种比较紧密的政治关系之后，才可能作为一个宪政的问题提出来。参看：薄贵利：《中央与地方关系研究》，吉林大学出版社，1991年；寇铁军：《中央与地方财政关系研究》，东北财经大学出版社，1996年。比方说，1997年之前的中国大陆与香港并不存在分权问题，只有在97香港回归之后，即香港与中央政府有了比较紧密的政治关系之后，分权才真正成了一个问题。因此，对于1949年建立的新中国来说，当时的首要问题就不是分权，而是如何集权。只有建立了这一前提，才能谈及分权.新中国之初选择中央集权制度，还有其他一些依据现有的宪政理论框架很难处理因此很容易被忽视的因素。一个是新兴政权的权力和平交接的问题；一个则是制度形成需要时间的问题。这可以说是从革命时期和政权初建时期的魅力型政治转向建设时期的法理型政治的问题，也可以说是一个如何使革命党转变为执政党的问题。因此，韦伯有关的魅力型政治的讨论是相关的，参看，韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆，1997年。但是本节后面的讨论表明这个问题在中国有其特殊表现。这两个问题会制约一个革命政权初建时期几十年内的制度结构，而成为一个比较特别的时期。这是因为，通常所说的宪政制度，即一个国家的根本政治结构，是一个国家在常规状态下的基本制度，其针对并试图解决的是该社会一些长期的基本的问题。但是一个政权--特别是革命政权--的初期往往还不是一个常规时期。至少从中国历史上看，这一时期都可以说是一个政权从魅力型统治向法理型统治或传统型统治转化的时期，因此必然需要一段时间；但是，也就是在这一时期，往往会在政权的交接班问题上发生某些重大政治事变，弄不好甚至会发生政权的瓦解，重新陷入战乱。因此一个新政权的最高领导人在考虑其宪政结构时就不能仅仅考虑一些所谓的长治久安的问题，这个结构必须能够应对处理一些未必发生但有可能发生的因此亟待解决的现实问题。

西方学者很难看到这个问题，目前通行的西方宪政理论框架和视角事实上势必会湮灭这样的问题。因为，第一，现有的西方宪政理论作为理论讨论的一般是常规状态下的基本政制（宪法）结构，不处理革命时期的政制结构，最多只是作为特例附带地讨论一下前宪政时期（例如从1776年美国建国到1787年美国制宪）或紧急状态（例如美国南北战争时期）的宪法问题。例如，被认为最重视历史的美国宪法教科书，《宪法决策的过程：案例与材料》（布莱斯特等［编著］，张千帆等译，中国政法大学出版社，2002年），只用了不到5页的篇幅简单概括了美国的前宪政时期。但是，一些美国宪法学者还是以某种方式触及到了紧急状态时期司法中的某些具体的宪政问题，例如，美国南北内战、二战时期的公民权保护问题，包括2001年的9·11事件后美国采取的某些紧急措施。我们必须看到，中国当代的宪政形成问题要是一个政治重构的问题，比这些紧急状态时期的具体宪政问题的司法要深刻、全面、重大得多，尽管不可否认后者的经验对今天的中国学者和政治家仍然有启发，但很难相提并论。在一定意义上，这是一个非常典型的中国宪政问题。第二，这种革命政权在西方历史上很少发生，除了法国大革命和美国独立战争之外，其他国家的政权更迭很少有“打出来”的天下，因此这方面的历史经验很少。第三，西方国家的地域都相对较小。即使美国在其革命时期虽然号称13个“国”（州），其总面积大约只相当于中国的青海省（70万平方公里上下），人口大约200万（远不及今天北京市海淀区的人口）, 北京市海淀区的人口2003年是300多万，而据《大英百科全书》，美国独立战争爆发前的1760年代，美洲殖民地的人口才接近170万。请看，The New Encyclopaedia Britannica, 15th ed., Encyclopaedia Britannica, Inc., 1993,p. 207. 因此地方割据和分裂的威胁并不像大国那么大，即使分裂，由于地广人稀，冲突也就不可能非常激烈。第四，中国没有民主的传统，这是转型中国以及其他缺少民主传统的国家可能独具的一个问题。

对于这最后这一点需要更多的说明。我们必须进一步深刻理解毛泽东以及第一代中国共产党的领袖对中国革命性质的判断，中国革命是中国共产党领导的农民革命。这一判断今天看来意味深长：虽然中国革命是世界民主主义革命的一部分，因此在这个意义上是反封建的革命，但革命的主力军是农民，因此这场革命及其革命的领导人都带有很深的传统的农民革命的某些印记。在一定意义上，这是一场“打江山”的革命，但是打下了江山，如果没有其他社会政治经济条件的配合和制度的有效制约，一些革命者未必不会流变为割据一方的诸侯，在某些条件下，甚至会演变出争夺最高权力的斗争。这个问题对于第一代中国革命的领导人是一个非常现实的问题，一个必须时刻关注的问题，一个中国共产党不大愿意公开谈论但实际上在很大程度上一直高度关注的问题。与此相联系的，还有一个“接班”的问题，尤其是第一代领导的接班。

有人会说，这只是毛泽东的一个判断，可能对也可能错。但是我想指出的是，这个判断无论对错都会影响毛泽东作为新中国最高领导人对新中国政权结构形式的设计。如果这个判断是错的，那么就只是毛泽东多疑，希望在他生前消除这种农民革命本身的隐患，尽管他的政治设计和谋划错了，并且结果很糟；而如果这个判断是对的，毛泽东就必须面对这种潜在的威胁，他的政治设计和种种措施就具有正当性。

如果考虑到中国共产党的革命史，就可以发现，毛泽东的这一考虑确实是一个现实的问题。中国共产党走的是农村包围城市的道路，其政权和军事力量都是在各个根据地独立发展起来的，各路大军统帅都是党政军一手抓的地方“诸侯”，都是一些说一不二的魅力型领导人。他们长期领导一个地区的全面工作，有自己的人马、班底，事实上形成了许多“山头”。在这场革命中，为了保证指挥的有效，中国共产党强调“精兵简政”，反对“官僚主义”，因此没有形成现代的法理型政治统治所必须的强调专业化的科层制，而总是更多强调领导人的个人能力和智慧。对许多共产党领袖或高级领导人的描述一再印证了这一点：例如贺龙的“两把菜刀起家”, “独立开创根据地”, “遵义会议毛泽东挽救了红军，挽救了革命”等等；共产党在延安时期就强调“精兵简政”：在战争年代，其军事指挥机构也非常简单、干练。尽管中国共产党内也有许多高级知识分子，但总体说来，这是一场农民革命，革命者的文化水平普遍比较低，没有接受很多现代化的规训，很缺少民主的传统，有了争议甚至公开“骂娘”，不少人讲求的是对个人的忠诚。这些弱点，在打天下时，由于有共同的敌人，有共同的追求，可能还不构成一个严重的问题，有的甚至还是优点；此外，毕竟还有中国共产党的纪律和马列主义的意识形态来保证。因此，从总体说来，这些不足还没有构成很大的问题（尽管也曾出现过张国焘的分裂事件，甚至要消灭另一部分红军）。但是，这些问题在建国之后，在建设国家的过程中就可能突现为一个非常重要的问题；这些问题不仅影响政权的巩固，而且会影响政权的和平转移，弄不好，就可能重新回到军阀割据的局面。

这一潜在的问题，在建国初期，可能还不那么明显，因为在中国革命中，党内产生了像毛泽东这样的全党公认的领袖。毛泽东的存在几乎就足以保证党的统一、全国的统一。陈云在“高饶事件”之后就说过，“有毛主席在，野心人物露了头，也容易解决，解决得快一点”, 《陈云文选》，卷二，人民出版社，1995年，页232. 但是毛泽东不可能万岁，毛百年之后，就事实上存在着一个谁将成为新领袖的问题。这个问题如果不解决，一旦毛泽东去世，由于必然存在各种分歧，就可能发生政治上的纷争甚至动乱，手握重兵、各有“山头”的军事政治领袖就有可能形成地方割据。这种情况在中国这样一个有长期封建传统的国度中发生的可能性相当大；在中国历史上，这个问题也一直都是各个王朝初年必须妥善解决的问题。尽管中国共产党是无产阶级革命政党，但上述种种问题，这个顾虑对于中国共产党的开国领袖以及这个领袖集团来说，也是不能完全排除的，甚至不应该排除的；否则毛泽东一去世，中国就可能重新陷于分裂和战乱，统一建国的努力就会前功尽弃。林彪在文革之初（1966年5月18日）一次政治局扩大会议上曾发表了一个著名的但后来受到批判的关于政变的长篇讲话，其中大谈古今中外建国初期发生的各种政变。这显然不是一个随机感慨，而是一个深思熟虑的结果。关于林的讲话，可参看，范硕：《叶剑英在非常时期》，上册，华文出版社，2002年，页30-31. 在这个意义上，开国并不是最主要的，确实只是万里长征走完了第一步，而保证一个稳定的政治局面，保证政权的平稳转移才是革命政权的第一代领袖最重要的、也是最棘手的工作。

大致说来，这50多年的前30年大致是侧重于强调集中，后25年则侧重于强调分权，中央与地方分权的格局似乎是在改革开放以来才真正形成，并且开始有了我将在后面提及的一些制度化成果。但是这样的理解是相当简单化的。因为，正如我在前面提到的，在一个内部联系松散、政治上四分五裂、地方割据的社会中，根本谈不上分权；民国初年的所谓“地方自治”不过是对地方割据的一种修辞性承认，给中华民族带来的只是战乱。只有在中央和地方之间首先建立起了一种相对稳定且比较紧密的政治关系之后，分权才有可能，并且这种分权恰恰是由于有了并通过强有力的中央领导来推动的。在这个意义上，后25年的分权其实是以前30年的集权为前提的。

必须注意，即使在自1978年以来总体上的分权进程中，保证中央的权威仍然不时作为一个重要的补充应急措施被使用。例如，1988年，当中国经济过热，面临着治理、整顿之际，邓小平就强调中央要有权威，强调地方政府不能搞“你有政策，我有对策”，不能搞违背中央政策的“对策”. 《邓小平文选》，卷三，人民出版社，1993年，页277. 1989年9月，江泽民担任总书记后，邓小平又再次强调“党中央的权威必须加强”。他批评“各地诸侯太多，议而不决，决而不行，各自为政”；认为在当时困难的时候，没有中央、国务院这个权威，不可能解决问题；认为该集中的要集中，对于不听中央、国务院话的，处理要坚决，可以先打招呼，不行就调任换头头。邓小平还专门引证了新中国的历史说，文化大革命后期，毛主席把八大军区司令对调，就是不允许任何军队领导干部有个团团，有个势力范围。同上，页319. 显然，邓小平在事关中国统一安定的关键时刻，仍然强调了政治权威、党的纪律，以此作为必要的制度补充。

还必须指出的是，尽管近十年来中央似乎仍然不时有“收”与“放”的措施，但是就总体说来，收与放的具体措施确实已经与前30年有很大的不同。最突出的是经济手段变得日益重要，而不再是--尽管常常辅以--激烈的政治措施。这一点，在1990年代格外明显。例如1992年搞市场经济以后，各地建设投资的积极性再次调动起来，中国经济很快再次面临过热的情况，中央政府从1994年开始强调宏观调控。但这一次主要依靠的不是行政措施，更多是采取经济措施，包括一系列金融、货币政策，并取得了良好的效果，终于赶在亚洲金融风暴之前，完成了一系列重大的制度调整，实现了经济的软着陆。1998年以后，为了拉动经济，中央政府又采取了扩张的（积极的）财政政策，也取得了很好的效果。

这种变化固然有治国策略的转变，标志着执政党治国经验的累积。但是，这种转变也恰恰是由于一系列经济、政治、社会和文化条件改变了，其中也包括前30年间积累下来的一些条件。首先，一个如今几乎无人提及但在我看来相当重要的一个因素是各地方领导人的更替。到毛泽东去世时，各省市的领导人已经全都不再是战争年代独立领导一个根据地或一个兵团的军事政治型领导人了，尽管各省市领导人还有一些军人出身的，但这些军人在战争年代都是中级军官，其影响力相当有限；更多的是相对年轻的政治领导人。尽管1970年代末一批文革中受到迫害的老干部重新担任了地方领导人，但他们年事相对已高，文革已经在很大程度上割断了他们同中下层党政军事官员的联系，并且很快也就为更为年轻的地方领导人所替代。新一代地方领导人的政治权威都更多来自中央的政治授权，而不再是个人的赫赫战功和政治魅力，因此，他们已经不像以前的从战火中走出来的封疆大吏那样有能力同中央政府对抗。其次，是毛泽东时代已经初步形成的事实上的技术官僚队伍和相应制度也开始得到了进一步的完善，并开始制度化（国家公务员考试制度就是其中之一）。按照韦伯的观点，这两者都是法治型统治的重要的和必备的前提条件。参看，韦伯：《经济与社会》，同注22. 第三，中国经济的发展，包括全国一盘棋的计划经济，但特别是市场经济的发展，使得各地的经济相互依赖的程度更高了，形成了有机连带。第四，建国30年后已经形成的现代民族国家的政治上层建筑和意识形态，都使各地不再有地方割据的经济和政治可能性了。第五，由于经济的发展，特别是由于1990年代中期之后的一系列经济体制改革，中央手中的钱逐年增多，经济调控手段增强了，也更有效了，因此没有必要像以前那样更多依靠政治纪律、组织人事调整乃至宫廷政治的手段。一个中央与地方的分权的制度框架已经出现。

这种思路也不是没有问题。除了其他之外，追究起来，最主要的问题就是“协商办事”进路中的非制度化因素，它意味着中央与地方各自权限受政策影响过大，受个别领导人的权威和判断影响过大，受客观情势的影响过大，注意，我说的是“过大”，而不是认为从来不应当根据情势予以调整。事实上，即使是制度化的中央与地方的分权，例如联邦制也总是对各个政府的权限做出调整的；波斯纳在讨论美国的联邦司法制度时就指出，联邦主义的理论并非一种固定的教条，联邦注意并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。请看，波斯纳：《联邦法院--挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第九章。因此有更强的“人治”色彩；也因此才出现了上面所说的“收”与“放”的循环。制度不定型使得人们的预期不确定，地方的积极性有时很难充分发挥，地方领导人的创新精神更可能受到压制。这样的概括和总结是对的，但又是不完整的。因为问题并不在于这种进路是否有缺点，而在于在当时的历史条件下，考虑到种种风险，有没有更好的选项，或者这种选择是否当时最合乎情理的选项之一。我的回答是肯定的。

我们必须认识到，宪政的制度化分权针对的是常规状态，因此是可以而且必须制度化的。但当毛泽东和第一代领导人在思考这个问题时，新中国刚刚建立，还处于“过渡时期”，他们完全没有治理一个现代中国的经验，而这种经验只能通过实践并需要时间才能累计起来。因此，在制定新中国第一部《宪法》时，毛泽东等中央领导人就很明确，这部宪法要有纲领性，但“不是［对］理想的描写”, 毛泽东在中共中央政治局扩大会议上的讲话记录，1959年3月1日；转引自，《毛泽东传：1949-1976》，上卷，同前注10，页323."只是规定现在要做的事情……是现阶段的宪法”. 周恩来在中央人民政府委员会第二十次会议上的讲话记录，1953年1月13日，转引自，《毛泽东传：1949-1976》，同前注10，页311. 请设想一下，如果从建国一开始，就采取严格的中央与地方分权的联邦制，许多后来出现的问题--例如高饶的问题--就很难解决，甚至可能增加外国势力--例如苏联对高岗在东北--对国内政治的影响。在中国还缺少现代的宪政分权经验的情况下，急急忙忙为了制度化而制度化，一旦中央与地方权力配置不当，无论是中央权力过于集中或者是地方权力过大因此尾大不调，都完全有可能带来一些灾难性的甚至完全断送国内和平的后果。因此，过早地把分权制度化，其实未必有好处。

事实上，任何新政权的第一、第二代领导人的主要任务是社会革命和革命之后的制度重建，为社会未来的发展创造一个新的可能性。因此，“制度的创造者一定得是一个政治冒险家（buccaneer) " ，波斯纳在评价美国第四任联邦最高法院大法官马歇尔时指出，“他的任务并非按部就班依法办事，……他的任务是带来使后人可能从事‘常规科学’的‘范式转换’. " Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, p.91.在这些问题上，我们转型时期的中国法学家必须超越形式主义、法条主义和概念主义，必须有一种宏阔的学术视野，充分理解包括分权问题在内的宪政制度从来不是在真空或恒定的社会条件下形成的，而是在一个不断变化发展的社会环境中，在当代中国还必须在各种国际力量的互动中，逐渐形成的，它必须针对和解决的首先是当时社会所面临的根本问题；在一个非常规时期，它要服从的首先也许不是一些抽象的宪政原则，而是波斯纳所谓的可以超越实在法律（real laws）的“必要之法” (law of necessity) . Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, 同上，p.292. 而这种中央和地方“商量办事”的非制度化做法，这种“每过一个时期就要总结经验”的渐进式进路，就当时的情况而言可能更有道理。它不是强调分权理念与制度原则的先在性、先验性，而是强调制度是实践的产物，是经验的产物，是要解决具体社会中的问题。事实上，经毛泽东修改审定的《宪法草案初稿说明》中就提出，1954年宪法之所以结构和文字都力求简明，其中的两个原因是，“第一，我国既然处在过渡时期，宪法的许多规定必须具有充分的灵活性，以免在实际生活的迅速发展中变得不使用和成为障碍；第二，我国人民对于实施宪法还缺少必要的经验，政治生活中的许多细节，还需要在实践中逐步得到结论，不可能也不应当过早地做出详细的规定”。转引自，中共中央文献研究室［编］: 《毛泽东传：1949-1976》，上卷，同前注10，页326.

其次，即使当时中国共产党领袖选择了一个恰当的分权制度并希望将之制度化，恐怕也很难。因为制度是逐渐形成的，而不可能一次性设计或颁布一个宪法文本就可以完成。任何制度要成为一种规范需要时间，宪政意义上的规范尤其如此，对于革命政权的宪政化则更是如此。霍姆斯曾反复声称“产权、友谊和真理的共同之处在于它们都需要时间”，请看，The Essential Holmes, Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., ed. and with an Intro. by Richard A. Posner, University of Chicago Press, 1992, p.113; 伯克则认为时效是“自然法则的伟大基本部分”，是政体成长的方式，是适用于宪法性法律的一个原则，一个统治的原则。参看，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］: 《政治哲学史》, 下册，李天然等译，河北人民出版社，页835-836。韦伯关于魅力型统治之常规化的论述同样隐含着时间的因素。请看，韦伯，同前注22. 而直到毛泽东去世时，新中国的历史还不到30年。对于一个人来说，这段历史也许已足够长；但是对于一个国家的宪政制度，对于一个像中国这样一个处于现代化进程中的国家，要能够形成适当的宪政分权制度，则远远不够。对于一个国家来说几十年还只是历史的短暂一瞬。其实许多法学家心目中宪政和联邦制的典范，美国的历史就证明了这一点。美国从建国到联邦制的司法确认--以1819年的麦克罗诉马里兰州案McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316 (U.S. 1819). 为标志--就经历了43年的历史；若从美国宪法颁布起算也经历了32年的历史；即使此后，还经历了南北内战，最终还是依靠了对南方的军事胜利和占领才确立了联邦至上的原则。因此，在我看来，毛泽东提出的这种商量办事、不断摸索、及时调整的宪政分权思路至少在过去的数十年间就总体而言是很有道理的（reasonable) 。毛泽东也许恰恰是在权衡了各种可能的选项（因为他考虑过欧美的经验）和后果之后而有意选择了这样一种非制度化的“商量办事”的进路；换言之并猜测说来，很有可能，毛泽东认为只有通过这种进路才更有可能形成某种稳定且可行的制度化分权。 然而，这并不是说毛泽东的“商量办事”的非制度化思路完全正确或永远正确。毛泽东倡导的地方与地方之间“顾全大局，互助互让”，如果说在毛泽东、邓小平时代还可能行得通，至少在今天就很难落实了，因为分权后的地方利益更为突出了，目前在中国市场经济中普遍存在的地方保护主义就是一个证明。此外，非制度化的分权也带来了预期不确定，带来了“遇到黄灯抢着走，遇到红灯绕道走”等“上有政策，下有对策”现象，对中国的统一的市场经济发展不利。

对此，许多法学学者，依据欧洲大陆传统法理学和宪法学关于法律的普遍性特点或传统的主权至上、立法权统一和三权分立的观点对这种现象提出了批评并提出了法律的回答。就针砭时弊来说，这些批评是正确的，有助于唤醒人们包括领导人对法律的特别是立法的统一性的重视。但是对此开出的药方--立法权集中（包括制定立法法和法典化以及准法典化）--未必是良药，特别是如果过分强调立法权的集中统一，过分强调法律的位阶，强调法律普适性，并且把法律制定得非常详细，乃至剥夺了对某些必须予以考虑的地方因素的考虑，一个突出的例子就是为了保证司法的统一而推出来的“统一司法考试”制度，据我的调查，去年这一考试的结果导致了在西部某些地区甚至无法保证司法人员的正常更替。尽管这一考试制度的推出是有很多正当理由的，并且我在原则上也是支持的。那么问题就有可能更大。这些批评和药方的最大弱点是对这一问题的当代中国社会语境的缺乏足够的理性把握，其关注一方面具有太强的功利性（这是我赞成的），但另一方面又太理想化，缺乏对问题的综合、实证和现实的理解（这是我不能赞同的）。它们依据的理论资源不仅更多是传统的理论，而且更多是欧洲大陆国家的宪政和法学理论，而不大注意中国的现实以及从我们当代历史中提升出来的理论，甚至对美国（而不是英美）在这一方面的相关经验也关注不够。简单说来，他们没有看到中国近代以来一直贯穿中国社会的根本问题，政治经济文化发展不平衡和大国，没有把这个背景问题作为中央与地方分权的宪政结构必须考虑和处理的根本问题之一而给予充分的思考。因此，在我看来，如果一旦被作为国策采纳并强行推行，不无可能重新导致计划经济条件下那种管得过死，社会缺乏活力、缺乏积极性和民间首创精神的现象，而一旦允许开太多或太大的口子，或干脆“睁一只眼，闭一只眼”，则有可能使这样的集中立法形同虚设，沦为纸面的法律。

因此，在“统得过死”与“法律不统一”这两害不可能同时根除的情况下，我们必须权衡利弊。必须意识到，不可能有有百利而无一弊的宪政架构，不要以为立法权的高度集中一定就能解决问题，并且总是对社会有利。就总体而言，集中统一多就必定造成地方的灵活性少，自主性、积极性少；而地方主动性高则必定规则的普遍统一程度低。任何分权的制度结构都无法完全消除这个权力统一和分散之间的悖论以及可能引发的种种社会问题。这就是制度的局限性，这也是人类永恒的宿命。因此，中国的宪政体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找一个黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性。这并不是要姑息迁就地方主义，因为从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，最根本的措施是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场；政治手段只是辅助。因此，在我看来，目前在中央地方分权问题上的基本方向和框架是正确的，不仅符合当代中国国情，而且从长远看，这可能是一种更具有活力和创造力的分权制，因为它允许了更大的地方性秩序生发、形成、竞争的自由空间。这对中国社会的转型，中国的改革乃至对中国这样一个不同于其他国家的大国具有极其深远的意义。

在中央地方关系上，中国法学界的另一派观点也同样值得注意。这一派大致强调中国的改革就应当是“小政府、大社会”，总是强调弱化中央的权力，甚至有人主张明确的采取联邦制。这种批评也是有理由的，中国确实目前在一些方面政府（但有时并不完全是中央政府）还管得太多，管得太死，有必要放权，让更多的由市场去管，由地方政府去管。但是，这并不能变成一种口号，变成一种意识形态，一种教条，认为“政府或中央政府管得越少越好”。这种观点是不恰当的，至少是不完全的。其实，“小政府”的前提是要先有一个“大社会”；但在现实中一个“小政府”并不必然导致、伴随或等于有“大社会”。只要想一想中国的传统社会，那时的政府显然很小，但是老百姓却只能属于一个个比今天更小的“社会”--村庄和家族之中。也许我们不应将“帝力于我何有哉”理解为百姓对其在最小国家下的生活现状的一种赞美，其实--至少在另一种语境下--完全可能理解为一种哀怨甚至怨愤！如果一味强调小政府，即使在当代中国的条件下，弄不好也会出现“弱政府、小社会”的问题。而已经有许多经验或研究都表明，一个弱政府不但不可能为社会提供必要的公共物品，例如国防和治安、社会福利，甚至很难保障人民的基本权利，人们将不得不更多依赖地方宗法家族势力或地方群体（小社会）。换言之，就总体来说，没有一个良好的强有力的全国政府，公民就不可能享有作为公民的权利。一个重要的基于实证的理论研究成果，请看：Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxation, Norton, 1999.该著作特别提到了俄罗斯的例子。又请看，刘世军：“现代化过程中的政府能力”, 《中国经济评论》，创刊号，1999年。中国的近代史以及俄罗斯前些年黑社会势力猖獗的现象都一再说明了这一点，中国当代的一些经验研究也表明了这一点。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学2003年。

联邦制的建议也有类似的问题。我们不应当把中央政府对地方政府的约束和管制都视为不当。不仅中国当代的历史表明，至少在一些时候，恰恰是中央政府在推动地方政府的改革（例如农村土地制度的改革，有关WTO的制度改革）；而且我们必须重新回想一下，为什么20世纪初期许多人强调“地方自治”的建国思路，尽管用意是好的，全都以失败告终。说实话，在一个统一的民族国家尚未形成的历史条件下，地方自治从一开始就是注定不可能实现的，只会是军阀混战，只会是国力薄弱。此外，近代以来的世界各国的历史也已经表明，在中央与地方分权问题上，重要的在于公共权力在不同层级政府之间的恰当分配，而不必定是某种形式的分配；同时也表明，联邦制国家并不一定比单一制国家的地方自治程度更高。正如一位学者在比较的经验研究后发现至少在欧盟国家中“广泛分权的单一制国家可能比为联邦政府单方主导的联邦制国家具有更大的地域自治”. 董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，同前注5，页3. 另一位学者的研究则发现，“较之于20世纪前的联邦制宪法，20世纪后制定的联邦制宪法更趋向于将国家的各个组成部分结合为紧密的整体，中央政府在其中起主导性的作用”; “单一制［国家并］不排斥适度的联邦主义因素”. 杨利敏：“关于联邦制分权结构的比较研究”, 《北大法律评论》卷5辑1, 2003年，法律出版社，页53-54, 64-65. 我们也许并不一定要把“联邦制”的名看得那么重。 不看重“名”，其实正是为了看重“实”。这个“实”就是中央地方分权确实有必要进一步的制度化。考虑到中国的制度转型将是一个比较长的时期，考虑到中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，考虑到中国过去50多年来已经积累的分权经验和实际形成的一些惯例和制度，考虑到中国市场经济发展水平和各地区之间的联系正在且必定会日益加强，考虑到制度具有保持预期稳定的优点，考虑到法治在中国的历史必然性，考虑到如今中国已经没有如同毛泽东、邓小平这样强有力的魅力型政治领导人了，因此，可以而且必须进一步考虑如何从一种注重实践的眼光来总结我国50多年来的宪政经验，注意制度化地保证和稳定中央与地方的分权，使作为一种宪政策略的两个积极性逐步转化为中国宪政制度的一个重要组成部分，使两个积极性都得到制度化的保证。一方面保证国家的统一，另一方面是为地方性秩序的形成发展创造可能性和激励因素。毛泽东当年在提出两个积极性的思路之际，就已经说了那是“目前要特别强调的”--毛泽东自己并没有将这一做法当作金科玉律，不可改变。

事实上，在过去的50多年里，特别是自1990年代以来在中央和地方分权问题上，中国已经有了相当一些制度创新并且有越来越强的制度化趋势。例如在立法权上，1979年《地方组织法》就明确规定县级以上地方各级人大设立常委会并赋予省级人大及其常委会地方立法权；参看，崔伟：“地方立法20年回顾与思考”, 《人民代表大会20年发展与改革》, 中国检察出版社，2001年，页75-85；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第四版，法律出版社，2003年，特别是第9章。2000年颁布的《立法法》则更进一步规定了地方的立法权限，《中华人民共和国立法法》，第64条。尽管受制于单一制的理念，该法有意避免了使用地方立法权的概念。此外，中央还给予了地方一系列改革开放的政策。但我在此却更希望强调一些并不为法学家视为有宪政意义的经济改革的措施和制度创新，例如，1990年代以来的税收制度和银行体制的变革；可参看，戴柏华等：《从放权让利到制度创新：中国财税体制改革》，广西师范大学出版社,1999年；刘佐：《中国改革开放以来税收制度的发展 : 1978-2001》，中国财政经济出版社，2001年；汪小亚等［编著］: 《大突破 ：世纪门槛的中国金融改革》，中国金融出版社，1999年。强调一些目前正在采取的具有制度化意义的重要措施，例如近年来中央政府为了减轻农民负担采取的一系列经济决策；强调一些已经形成的关于地方官员特别是省、市长任免的政治习惯（practices) .

由于传统的宪法模式的限制和知识上的自我限制，中国法学界（也许宪法学界尤甚）习惯于把诸如税收和银行体制这样的变化仅仅视为经济制度的变革，但这些制度变革其实是具有深远意义的重大宪政制度变革。宪政并不仅仅关涉狭义上的政治问题，宪政关涉的最核心问题就是权力和利益的分配；而税收、财政、金融体制在现代社会中对一个国家的中央与地方的分权占据了重要地位，因为宪法对税收征集的分配是从根本上影响中央与地方关系的第二种基本方法，伊夫·梅尼、文森特·赖勿特［编］: 《西欧国家中央与地方的关系》, 春秋出版社，1989年，页27. 因为财政关系是政府间关系的核心问题。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页11. 只要回顾一下美国的历史，也可以看到，美国的个人所得税制度的建立就是通过宪法修正案完成的，《美国宪法》，第十六修正案。而在美国宪法史上的另一个重要性也许仅次于马伯里诉麦迪逊案的麦克罗诉马里兰州案，同注62. 就同时涉及到联邦设立银行以及地方政府征税的重大的宪法斗争。

只要进入这些制度变革的中国社会语境，就可以看出其具有的宪政意义。例如1994年税制改革中完成的国税与地税的分割。这一改革的具体内容是：按照中央与地方的事权，划分各级财政的支出范围；根据财权与事权相统一的原则，合理划分中央与地方收入；实行中央财政对地方的税收返还和转移支付制度。这一改革表明了在财政权力上中央和地方的分权。地方政府不再如同计划经济条件下，没有财权，所有的财权都统一在中央。此后数年的实践表明，分税制的实施已经开始把中央与地方分工合作的关系导入一条制度化的轨道。辛向阳：《解读中国》，江西人民出版社，2001年，页63. 因此，早在数年前甚至更早，就有中国经济学家就称这种制度为“中国式的联邦制”或“财政联邦制”. Yingyi Qian and Gerard Roland,"Federalism and the Soft Budget constrainst", American Economic Review, 88(5), December, 1998, pp. 1143-1162; Yingyi Qian,"The Process of China's Market Transition (1978-1998): The Evolutionary, Historical, and Comparative Perspectives", Journal of Institutional and Theoretical Economics, 156(1), March 2000, pp. 151-171. 又比如，1998年中国中央银行制度的改革，废除了按行政区域设立省级分行的制度，跨省区设立了9大分行直接对中央银行负责。这种制度变革实际上进一步削弱了各省、市、自治区党政首长干预地方银行从而影响国家金融政策的可能，提高了货币政策执行的效率，强化了中央政府通过中央银行对全国经济的宏观调控，这也表明中国的经济、政治的统一性的加强，标志着中国各地经济的内在联系进一步强化。可参看，吴志攀：《金融全球化与中国金融法》，广州出版社，2000年，页226-227；辛向阳，同上注75，页64-65.

而近年来，中央政府关于农村费税制度改革的一系列具体措施，不仅仅是减轻了农民负担，而且强化了中央政府在乡村的治理权力。它们标志着随着国家财力的增强，中央政府的权力能够更加强有力地进入中国农村，乡政府将在更大程度上被纳入国家的官僚体制，因此有可能从根本上改变中国先前乡一级政权长期存在的“绅权”性质。关于这些措施，请看朱?基：《政府工作报告》 (2001) ；又请看，“国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见” (2003年3月27日）.

甚至，目前一些尚未充分展示其潜在的宪政意义的政治惯例，也可能随着时间的延续而获得宪政制度的规范意味。例如，近些年来，各省、直辖市的行政首长实际上都是由中央政府确定候选人，最后由地方人大以“选举”方式认可。这种做法，既不同于许多单一制国家的地方行政首长中央委任制，其政治合法性来自中央授权；也不同于联邦制国家--例如美国各州--的地方政府首长的选举制，其政治合法性来自地方选举。中国目前的这种地方首长的任职制度，一旦稳定下来并制度化，这就创造了中央与地方关系的一种可能，成为一种中央与地方相互制约的具有宪政意义的制度。在一定意义上，这有点类似于美国联邦最高法院法官的选任制度。美国联邦法官都由总统提名，但须获得参议院的确认。一般说来，美国参议院都尊重了美国总统的提名，但在其历史上，参议院曾数次否认过总统提出的候选人。最近的一次发生在1987年里根总统在任期间。可以说，这一宪法惯例已经给我国的单一制政体带进了联邦制的因素。当然，我并不想夸大这一宪法惯例在目前的实际意义；确实，就总体来说，目前在地方行政首长的主要人选上仍然基本上是中央说了算，省市人大选举地方行政首长在许多人的想像中，似乎只是走过场，但实际上已不完全如此，这个制度已经发挥了一定的作用。在1993年前后的换届选举中，中央提出的浙江和贵州两省的省长候选人就落选了。在此前后，例如1998年的换届选举中，都有副省长，人大常委会副主任和秘书长等由党委提名的后选人落选，而由代表联属提名的候选人当选。可参看，蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，同前注68，页350以下。我们应当进一步研究和重视这一正在形成的政治惯例，它完全有可能在适当之际展现出其制约力。必须清楚的是，真正起作用的制度往往都是“寻常看不见，偶尔露峥嵘”. “看不见”（常规）和“露峥嵘”（冲突或例外）都是制度起作用的方式；事实上，一个总是需要“露峥嵘”的制度反倒可能意味着这里还没有严格意义上的制度。美国的司法审查制度可以作为例证。这一大名鼎鼎的制度其实很少使用，从其初次得以主张的马伯里诉麦迪逊案（1804）到其第二次使用的德里德·斯各特案（1857) ，中间经历了半个多世纪！另一个例证是美国联邦法官的任命，在总统提名的最高法院大法官人选中，参议院予以否认的或因为参议院威胁否认而自动撤出提名的不到5%。可参见，Laurence Tribe, God Save This Honorable Court:How the Choice of Supreme Court Justices Shapes Our History, Random House, 1985. 本章其实还有另一个追求：探索研究转型时期中国宪政的一条新的进路，或追求一种广义的宪政研究。

通常的宪政研究一般研究的是常规状态社会（或宪政社会）的社会根本架构和权力配置问题，并且--受欧陆法学的影响--一般以宪法性的规范文本研究为主。中国目前的中国宪法研究基本都属于这一范式。

但是这种研究显然与当代中国社会有点脱节，最重要的原因，就是中国还是一个转型社会。尽管新中国自1954年以来就颁布了宪法，尽管即使是在“无法无天”的“文革”期间，作为文本的中国宪法也仍然存在，但如果用孙中山关于宪政三阶段的说法来考察当代中国，如果大胆一些说，中国目前还正处于从“训政”到“宪政”的进程中。处于这样一个历史时期，法学家自然会有许多尴尬，甚至有许多言不由衷的时刻；从书本上学来的有关理想的宪政原理和原则或多或少总有点“屠龙术”的大而无当。只是近年来，随着“法治”理念的流行，宪政的理念也开始逐渐流行起来，但是这些研究的取向也更多是一种法制讲座式的宣传，希望推销“宪政”这种待价而沽（当然也可以说是目前滞销）的优秀产品，使得中国社会在我们手中最终塑造成一个宪政法治国家。

我分享这种理想，却不分享这种研究进路。因为依据这种进路获得的最多也只能算发生在中国转型时期的宪政“研究”，而不是有关中国转型时期的宪政研究，后者是以具体时间（转型时期）空间（中国）内的宪政问题和实践为研究对象的研究。我给前一种研究打上引号是因为，这种努力是事先已经有了结论的，最多也只是一种适用性的研究，把据说是公认正确良好的宪政制度--通过大众化的宣传--布施于当代中国。我追求的是一种更为广义的宪政研究，发现转型时期中国宪政问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前一种研究中可能被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国宪政发展的经验教训以及--最重要的--可能的路径。

这一进路有一个最基本假定，即在其原初的意义上，宪法（constitution）是一个国家的根本制度，其针对和所要解决的是这个社会的具体问题，尽管其中有些具体问题可以用抽象的一般命题来表述。在这个意义上，每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，这就是我们要研究的实在的宪法（effective constitution) 。也因此，一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有宪政的实践，一些学者已经进行了这样的研究，但他们还是趋向于在规范的意义上使用宪政一词。请看，例如，Vicki G. Jackson and Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, Foundation Press, 1999, 特别是第五章，讨论了“没有宪法的宪政”，以及“没有基本权利（entrenchment）的宪政”等问题。有制度意义上的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究。而从这一角度来看，宪法并不必定具有我们通常赋予其的那种褒义，宪法问题也并不必定有一个固定的格式或话语。这种广义的宪政研究也研究应然的问题，但更研究实然的问题，更重要的是研究宪政是如何演化发展起来的。它追求的是一种有说服力的解说，而不是一种有感召力的修辞或传教。它追求的是对社会事实的解说，而不是对经典文本的解释。

因此，这种研究更强调历时性（这也就意味着并不排除共时性研究）。它将宪政视为一个过程，可能是一个从无序到有序的过程，一个从各种形式的社会变革（包括革命、改良甚至政变）后的社会政治结构逐步调整乃至获得政治合法性的过程，一个从魅力型政治到法理型政治或传统型政治的过程；甚至有可能这是一个没有尽头的过程。因为我们可以以某个事件或时刻作为某个社会已经形成宪政的标志，但是社会中的这个过程不会停止。因此，我们可以以美国1787年制定宪法作为其宪政的标志，但也同样有理由以1804年马伯利诉麦迪逊案提出司法审查权作为其宪政的标志、以美国内战期间和之后解放黑人和制定三项宪法修正案作为宪政的标志，甚至以1954年布朗案宣告废除学校的种族隔离或1964年民权法案全面禁止种族隔离作为其宪政的标志也并非毫无根据。事实上，英美传统的法学家大都采取了或隐含了这种历时性的研究进路。

这种研究真正关心的是一个具体国家--在本文中就是中国--在这一意义上的宪政发展的问题、实践和话语以及制约因素。它受到了英美特别是美国法学研究传统的影响，但是并不以其为圭臬，不预先设定三权分立、司法审查、两党制或民选总统等是宪政的标志，并且也不一定以发现所谓的普遍规律为宗旨。因此本章始终关心的是20世纪中国的问题，考察20世纪世界的一般性问题（民族解放、社会革命和现代化）以及中国的一些重大的特殊问题（例如，大国、政治经济社会发展不平衡、农民革命、“封建”传统等）对中国宪政发展的影响和对中国宪政形式--主要是中央地方的分权--的影响。

这种进路并不仅仅从狭义的政治方面考察政治结构，而是要考察可能影响政治结构的一切重大因素和维度。因此，根据不同的时期，它考察了军事领导人对政权结构的可能影响，考察了“山头”对政治结构的影响，也考察了税收制度和银行制度的变化对政权结构的影响，甚至考察了开国领导人所面临的特殊问题对政治结构的影响。它也会考虑甚至借鉴诸如三权分立、司法审查、联邦制、两院制等从西方近代政治实践中衍生出来的宪政理论的核心问题和制度，但是并不必然将之作为中国当代宪政的主要问题或制度模本，它将这些制度都视为对原产国之问题的回答，而不是放之四海而皆准的灵丹妙药。它汲取这些制度和相应理论的启示意义，甚至会借用其中的一些概念，例如本文涉及的联邦制，但是它思考的是事而不是词，注意提防自觉不自觉地把西方国家的政治学和宪政理论中的概念视为天经地义、理所当然并赋予其规范意义。它坚持在借用这些学术概念时首先要“去魅”，消除因为地方性经验可能赋予这些关键词的地域偏见或普遍的规范意义，而更多关注其经验的意义。因此，本文尽可能摒弃了往往与联邦制或单一制这些概念相伴随的规范寓意，而仅仅强调其经验的维度，即权力在不同级别的政府之间的分配；它尽可能避免使用联邦制这样的概念，而是选择了纵向分权这个概念来讨论中国在这一方面的实践。

这一进路坚持的是，宪政发展和实践必定有而且应当有法学家的参与，但是宪政的发展和实践并不是法学家甚或宪法学家的理论产物，而更多受政治家或政治家集团对社会问题的理解、思考和决策的影响。它把重大的政治决策视为宪政实践和理论发展的主要标志，而不是把以特定的被标识为“法学”或“宪法学”或“政治学”的理论言词视为宪政实践和理论发展的主要标志。因此，在这个意义上，它更重视考察诸如毛泽东、邓小平等政治领袖的广义的政治判断和决策，重视诸如中国共产党党内的斗争、经济体制改革这样一些重大的历史事件，认为这些判断、决策、历史事件是影响甚至决定中国宪政发展和实践的主线，是影响中国宪政形式和内容的重大要素。基于这一时期的特定性，因此，它完全没有考察这一时期的著名法学家或宪法学者的法学著作，而是关注了《论十大关系》这样的政治论述，关注了诸如“高饶事件”以及其他重大政治事件。尽管毛泽东等中国共产党领袖在任何意义上都不是宪法学家，甚至他们的某些做法是反宪法、“无法无天”（毛泽东语）的，但是他们注重实际的态度、开阔的政治视野和敏锐的政治洞察力，促使他们面对中国问题广泛考察了各国政治实践，进而做出了一种清醒的尽管有时甚至可能错误的判断，其中甚至有宪政理论的贡献。这一点应当值得我们反思。

尽管不合常规，有可能是一个叛臣逆子，但我认为这一种宪政研究的进路至少是值得追求的。从实践的角度上，它有可能帮助我们从另一个角度理解中国宪政的发展历程，进而有助于中国当代的宪政建设，加速中国从“训政”到“宪政”的政治发展（是不是进步则是另一个问题）。从理论的角度上，它有可能拓展宪政理论的视野，把中国目前似乎是不食人间烟火的宪政理论从天上拉到人间，有可能促使目前主要以西方的宪政理论和概念为主干加上部分当代中国政治口号的中国宪政话语真正转向一种理论，一种有关中国的转型时期的宪政理论。甚至，它有可能对一般的宪政理论也有所贡献。例如，本文提出大国宪政问题，“开国”宪政、“建国”宪政等前宪政问题，至少是目前的一般宪政理论没有阐述或没有给与足够重视的，当然这也是因为提出这些一般宪政理论的国家不曾遇到过这样的问题，或者这些问题在那些国家不曾那么突出。

我并不认为这一研究的进路是一个完全的创新。正如，我在前面提到的，一方面，在很大程度上，我不过是回归了古典的“宪政”研究传统，包括亚里士多德在《政治学》、《雅典政制》（宪法）和《尼各马可伦理学》的实用主义传统以及中国古代一些思想家并非系统的政论中所体现的传统，请看，Aristotle, The Athenian Constitution;The Eudemian Ethics;On Virtues and Vices, trans. by H. Rackham, Harvard University Press, 1992. 中文译本请看，亚里士多德：《雅典政制》, 《亚里士多德全集》，卷十，苗力田［主编］，中国人民大学出版社, 1997. 考察现实中一个国家（城邦）的政治制度的基本结构以及促使这种结构产生的社会原因。而另一方面，我也接受了推进了宪政研究的历史学方法，即保持“一种对历史感的坚定承诺。……试图突出宪政决策所发生的社会和政治环境”, 关于这一方法的简单讨论，请看，保罗·布莱斯特等［编著］: “前言”, 《宪法决策的过程：案例与材料》，同前注1. 但在运用这一方法时，我与布莱斯特仍侧重不同。鉴于中国的政治现实，宪法决策自然是由政治权力机关和领袖人物决定的，因此我更多关注政治机构的决定和政治事件；而布莱斯特针对美国宪法教科书大多以最高法院为焦点的传统，试图把焦点集中在不同的机构个人等行为者用来作出宪法决定和解释的方法以及建立宪法理论的不同过程。此外我也更关心偶在事件的影响。并且我特别关注了一些似乎是偶在然而对宪政发展显然并确实具有影响力的事件。我在先前的一篇关于美国司法审查制度的论文中就曾运用过这种历史的方法。苏力：“制度是如何形成的？--关于马伯利诉麦迪逊的故事”, 《比较法研究》, 1998年第1期。而这也是我的题记引证了亚里士多德有关雅典“宪法”的一段平淡文字以及把此书通常的译名改译为《雅典宪法》的理由。在我看来，所有的制度所要处理的问题在不同国家会以不同形式表现出来，解决的办法也可能不同，解决的形式、路径也不同。因此，重大的宪法问题并不一定要以轰轰烈烈的形式表现出来。轰轰烈烈的问题可能与但并不必定与宪法问题联系；轰轰烈烈其实可能仅仅与注意力有关，甚至与你的习惯思维方式有关。如果我们看不到诸多制度变化中蕴含着的宪政变化，那只能说我们还缺少宪政和法治意识，缺乏眼力，或者说我们头脑中的宪法还是一些高度政治化、道德化的理念。或者可以说，我们还根本不理解宪法，不理解宪法所要解决的问题是什么。 在上一章，我讨论了司法改革的制度进路和人的进路，侧重讨论了制度的问题。但是，这一进路并不是否认人的重要性；事实上，讨论制度正因为人是理性选择的，因此在不同的制度下，由于激励不同，他们的行为会有所不同；因此讨论制度正是为了（1）要改变人--具体说来就是法官--的行为态势，而且希望通过人的行为态势来（2）改变社会中或机构中的人力资源配置。总之，促进人的行为更有利于司法的完善。

从1990年代初期，中国学界明确提出了法官的专业化和职业化问题，学界最早的比较系统的讨论，可参看，苏力： “法律活动专门化的法律社会学思考”《中国社会科学》, 1994年6期；贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”, 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年。随着市场经济的发展，这个问题也已经成为当代司法改革的一个重要和突出的问题，引起了法律界和法学界的普遍关注。事实上，1999年10月最高人民法院发布的《人民法院五年改革的纲要》就将“法官的整体素质”问题列为法院面临的第二大问题。《人民法院五年改革纲要》, 1999年10月20日，第一点第三段。回应大致可以分为两个方面：一方面就是本章要讨论的法官培训（第36条），法官的教育培训被认为是回答如何提升在职法官的专业文化素质这一问题的重要措施；而另一方面则是《纲要》中标题为“深化法院人事管理制度改革”中列举的其他具体措施，我将在下一章对其中的部分措施进行分析。

应当说，所有这些改革措施都是积极的，目标都是为了完善中国的法治，为了促成中国的法律职业共同体，就总体而言应当予以鼓励。但是，在我看来，尽管法学界和法律界已经意识到法官专业素质是中国司法制度改革中的一个重要因素，但是对这个问题的所谓研究基本上还停留在概念先行和普法宣传的层面，不仅严重缺乏经验的考察和细致的因果关系分析，更常常为了保持改革的勇气而有意拒绝关注和理解这个问题的社会历史背景，因此已经出台甚至推广的一些改革措施至少是有缺陷的，有些没有效果，有的则是事与愿违，带来了一些未意图的不可欲结果；可参看，苏力：“判决书的背后”, 《法学研究》, 2001年3期；以及，“司法改革的制度逻辑”, 《战略与管理》, 2002年1期。乃至于一位极力推动司法改革的法学家两年前就提出要“改革司法改革”. 贺卫方：“改革司法改革”, 《人民法院报》, 2002年1月14日。

在本章和下一章，我仍然试图把法官素质问题放在中国当代社会转型中来考察分析，并且把相应的部分改革措施也放在这一社会背景下予以考察。我希望努力展示这个问题的历史性以及可能之改革措施的历史性。本章首先针对目前中国法学界、司法界关于法官讨论的理想主义话语，我提出，作为一个当代中国法治的实践问题，我们必须区分理想的法官和合格的法官。然后，我将分析法官素质问题在当代中国是怎样成为一个问题的？我的论点是当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。随后两节则针对司法知识的特殊性以及中国法学目前同样处于一个知识转型期，我论证，尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高，但是，以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷，而必须通过司法实践的司法实践知识积累来完成。 从学术上，我们至少可以以两种方式来讨论法官：理想的和现实的。

前者是充分调动人类的想像力，想像我们渴望法官具有的能力和品质，并据此来批判现实的司法制度，构建我们可欲的司法制度。最极端的，这种理想的法官就是柏拉图《理想国》中的哲学王，就是基督教中的上帝（末日审判）。但是这种法官显然是不可能的。柏拉图自己在《法律篇》中就否弃了自己的设想，柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社, 2001年。《第二次降临》毕竟只是叶芝的诗。

一种看起来并不那么极端，但仍然过于理想的讨论，并且也是目前中国法律界和法学界常常使用的方式大致是： (1）从各种有关法官的理念、概念和定义中推演出，或是（2）从世界历史上的众多杰出法官或准法官（裁判者）或者有关这些“法官”的故事--例?如?旧?约?圣?经?中?的?所?罗?门?国王，“一日，有两个妓女来，站在王面前。一个说，我主啊，我和这妇人同住一房。她在房中的时候，我生了一个男孩。我生孩子后第三日，这妇人也生了孩子。我们是同住的，除了我们二人之外，房中再没有别人。夜间，这妇人睡着的时候，压死了她的孩子。她半夜起来，趁我睡着，从我旁边把我的孩子抱去，放在她怀里，将她的死孩子放在我怀里。天要亮的时候，我起来要给我的孩子吃奶，不料，孩子死了。及至天亮，我细细地察看，不是我所生的孩子。那妇人说，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。这妇人说，不然，死孩子是你的，活孩子是我的。她们在王面前如此争论。王说，这妇人说活孩子是我的，死孩子是你的，那妇人说不然，死孩子是你的，活孩子是我的，就吩咐说，拿刀来。人就拿刀来。王说，将活孩子劈成两半，一半给那妇人，一半给这妇人。活孩子的母亲为自己的孩子心里急痛，就说，求我主将活孩子给那妇人吧，万不可杀他。那妇人说，这孩子也不归我，也不归你，把他劈了吧。王说，将活孩子给这妇人，万不可杀他。这妇人实在是他的母亲。"《圣经·旧约·列王纪上》第三章，16-27节。又如中国历史上的包公--中归纳抽象出一个理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必备要件，然后按照这一理念来衡量和要求现实生活中的法官，为今日中国的法官树立一个应当追求的楷模。例如，李爱君、王中梅：“法官素质与司法公正”, 《中央国政法管理干部学院学报》, 2000年1期，页18；曲颖：“论法官素质”, 《人民司法》, 1999年11期，页12-14. 这是一种传统的政治哲学和道德哲学的思路，是一种形而上的思路；然而不是一种讨论政治司法问题的思路。

法律是一种实践的世俗事业，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“坏人”理论。作为一个政治法律问题，作为一个实践问题，作为一个制度建设的问题，我们必须在社会和人类都不完美而且不可能完美这样两个基本制约条件下来讨论法官素质的问题。因此，合格的法官并不是理想的法官。那种理想化的人（神）是不可能有的，如果有，也很少，并且--我将在后面论证--只可能出现在古代的较小社区中，并且只是在个别问题上。现实中担任法官的都是普通人，总是生活在具体社会中，会受具体社会、政治法律和知识制度条件的制约，都要解决特定社会的具体问题。他／她们不仅在智力上和能力上不可能具有想像中的哲学王或上帝的那种无所不知、无所不能，而且一定会有许多人的弱点。他／她们总是会拖家带口，不可能无比坚强，也不可能洞察一切，更不可能完全不受任何诱惑。此外，时代的变迁（例如社会生活的复杂以及纠纷之复杂）和制度的变迁（例如司法独立或分权），也已经注定不可能有谁拥有所罗门国王或包公的那种不问程序（“先斩后奏”) 、不分管辖（“随处刷卷”）的权力。关于这一点，我有过更为细致的分析，苏力：“清官的限度”，未刊稿。在现代社会中，不仅不可能产生和存在这种理想化法官，而且这种法官多了就乱了套，就会破坏法治。请设想一下，如果两位互不相知的“包公”相遇，都想查查对方的案卷，双方各不相让，究竟该谁可以更随处刷卷呢？如果两人都火了，都要行使先斩后奏的特权，那么谁又可以更“先”呢？事实上，在一些学者的一些分析中，所罗门国王就不是现代意义上的合格法官，尽管他做出的判决获得了当时社会的普遍接受和认可。在韦伯看来，至少在现代社会，好的法官应当是遵循形式理性的，而所罗门国王的司法风格属于韦伯的实质非理性范畴。见，Max Weber, On Law in Economy and Society, trans. by Max Rheinstein and Edward Shils, Harvard University Press, 1954.

甚至，再退一步，一位现代的合格法官也不是一些出色法官之优点的集合。具体的法官总是处于具体的审判位置，因此这些职位就有不同的要求；因此，许多优点--无论是个人的还是司法的--都是不能兼容的。例如，在我看来，美国的法官，特别是一些上诉审法官，是非常杰出的，他们撰写的司法意见非常优秀，思维非常精密，他们坚持司法独立，创造性地发展了法律。但是，我们必须注意这些法官是在美国的制度的环境中运作的，都是些上诉审法官，不仅与中国的法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，而且与欧洲大陆法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，甚至与美国的初审法院法官也不兼容。关于初审法官与上诉审法官之间的差别，可参看，Jerome Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973（关于初审审理）；又可参看，卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第一编（关于上诉审审理）. 事实上，即使是对美国法官的有些要求就有内在的矛盾，例如严格依法与司法造法。因此，1960年代的沃伦法官和他领导下的美国联邦最高法院在美国法律界和法学界中，对于一部分人来说是英雄，而对于另一部分人来说，则是司法的灾难。而且，说到底，美国的绝大多数法官也还不是这样的法官。说了200多年了，美国司法史上能够得到人们认同或赞誉的也不超过10人，其中有些人还很有争议。即使是某些优秀的个人品格，换一个条件和场合，就可能很成问题。例如创造美国司法审查先例的马歇尔首席大法官，他在“马伯利诉麦迪逊案”中那种对（联邦）党的 “忠心耿耿”，今天看来就太缺乏司法中立了；而他后来对该案的处理方式又太机会主义，太滑头了；甚至，他违反了最基本的司法职业伦理（该回避不回避）和审判的基本规则（先程序后实体问题）. 对这些方面的细致分析，可参看，苏力：“制度是如何形成的？" , 《比较法研究》, 1998年1期。

即使人类社会时不时地产生少数司法上的天才，我们也不可能指望一个现代国家的司法制度建立在这少数司法天才的基础上。现代社会中的纠纷是大量的，需要的不是一两个伟大法官，而是一大批法官。在中国，法官的数量目前超过了20万，据2002年最高人民法院副院长曹建明介绍，在法官等级新近评定后法院工作人员已精简了10%的情况下，我国目前有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万人、法官18万人。引自，“学历经历缺一不可，我国全力造就优秀法官队伍”，新华网，2002年9月6日。即使在美国，这个数量也超过了万人。转引自，波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，页10-11, 41-42. 现代社会需要这么多的法官，因此不能都指望天才，而只能从大多数平凡的人中产生，这是一个现实的制约。这一点注定了现代法官从总体上必定让人们感到--相对于古代的理想法官来说--是平庸的。这一点在美国也是如此。波斯纳分析指出美国当代法官的司法意见确实不如他们的前代那么文采飞扬，富有个性和简洁。请看，波斯纳：《联邦法院》，同注13；又请看，波斯纳：《法律与文学》，增订版，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年，第8章。卢埃林也曾指出20世纪之交美国法官的司法意见有从宏大转向程式化的趋势，请看，卢埃林：《普通法传统》，同注10，页38以下。但波斯纳又分析指出，事实上，当代美国法官比他们的前代法官的司法意见产出更多，工作更勤奋，他们的知识更丰富，对社会理解也更多了。因此“今不如昔”的感叹也许只是一种文化怀旧。请看，波斯纳：《联邦法院》，同上，第5章。这未必是坏事。事实上，过于依靠少数天才法官的司法制度必定导致在法院内的韦伯意义上的魅力型政治--人治，而不可能是现代意义上的法治。在马歇尔担任首席大法官的34又1／?2年间，美国联邦最高法院的判决意见几乎有一半是由他撰写的，而在他任职头四年间，他撰写了所有的法院意见，只有两件--可能他因某种原因未参与审理--除外；马歇尔在最高法院是说一不二的，甚至是很霸道的。可参看马歇尔的传记，例如，R. Kent Newmyer, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court, Louisiana State University Press, 2001. 关于他的司法意见撰写，请看，Henry J. Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 7th ed. Oxford University Press, 1998, pp.220-221.这种状况对于创立时期的最高法院也许是必要的，请参看，Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, pp.90ff. 但并不是一个常规状态下的好的法院制度应当倡导的，甚至是应当容忍的。

当我们讨论法官之际，我们还应当清楚我们讨论的首先是中国的法官。只要设想一下，如果是一个中国法官如同日本法官那样判定不应当向被当年日军抓到日本做苦力的中国劳工支付赔偿，我们会觉得这个法官合格吗？我们会觉得他缺乏起码的正义，甚至根本不配做一个法官。但是在日本的语境中，他也许不被一些人甚至所有人认为是一个最好的法官，但也许会被日本法学界认为是一个合格的法官。如果有一位美国法官在中国写上一个数百页的判决，引证的全是美国的法律和判例，我们会认为他是一个合格的中国法官吗？

这是空间位置；还有时间的位置。在中国，如果从当时的标准来看，马锡五是一个合格的甚至是一位优秀的“法官”，因为他当时所处社会中需要解决的争议就是一些离婚或简单的农业社会中的犯罪案件；有关马锡五审判，请看，张希坡：《马锡五审判方式》, 法律出版社, 1983年。在革命根据地，也没有什么其他的检察官或警察可以利用，更没有比较完备的科学技术可以支撑，马锡五的所作所为可以说已经是典范了。但如果是以今天的上海、深圳法院对法官的要求，马锡五显然不能认为是一个合格的法官--他不懂得期货、股票，不懂得公司治理，不懂得融资金融，不懂得票据，不懂得DNA检验，不懂得公、检、法三家配合，不懂得复杂的刑民程序，他根本无法履行起码的法官职能，也许今天他只能在中国目前的法院中搞一点立案或者某些执行工作。他的一些做法甚至可能受到批评--是“人治”.

不仅有时空位置，而且还有制度位置。从制度上看，对初审法官和上诉审法官就有不同的要求。在美国，一个上诉审法官，特别是美国联邦最高法院大法官，在必须的情况下，可以推翻先例。但是，对于一位初审法官，也许其全部责任就是遵循先例，更不用说那些甚至不为其他法官承认的“治安法官”了。关于美国的治安法官，可参看， Henry J. Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 7th ed. Oxford University Press, 1998, pp.152-154. 因此，马歇尔可以以他“自己的强烈的信念之烈焰锻铸了［美国宪法］" , “在美国宪制上打下了他自己心灵的印记”，但那是在美国的宪法性法律的形式“仍然具有弹性和可塑性之际”, 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，页107. 并且由于他是美国联邦最高法院的说一不二的首席大法官；事实上他当年担任最基层法院法官的表现就乏善可陈。而在美国今天，如果有某个地方法院的法官以马歇尔的方式行事，他就一定会受到众多责难；因为他违背了他的制度角色。

上述的分析已经表明，法官的合格与否的标准实际是地方性的（时、空和制度位置），是依据其所要解决的问题以及他可用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定时空相联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。而当我们说中国法官时，我们已经界定了这些法官的时空关系。

许多中国学者可能会认为我的这一分析“解构”了或颠覆了法官的神圣。其实没有。被解构的只是一些抽象的语词；这种“解构”实际上是要确立了在当代中国的现实的合格法官的标准，因此实际是“建构”的。因为当我们说中国当代的合格法官时，我们不是说上帝（终极审判），所罗门国王（外国），不是说包公（古代），不是说马歇尔（上诉审）、也不是说马锡五（人民调解），我们说的是这样一个法官，他/她必须在中国当今的社会和制度条件下运用他／她可能运用的合法资源和自然禀赋履行好社会赋予的职责和义务。

事实上，正是通过把法官这个概念重新立基于我们目前的社会，立基于普通的人，我们才可能凸现制度的重要性，才有可能凸现制度激励的意义，才有可能讨论法官的教育培训机制，才有可能谈论法官素质的提高。如果我们的法官都已经具有上帝甚或天才的能力，我们难道还需要培养和训练吗？如果我们的法官真的都已经具有了对正义的坚贞信念和高尚情操，那么还需要什么法律制度的约束吗？甚至如果我们的法官对任何外来的激励（无论奖惩，教育还是说服）或信息都无动于衷，那么我们还有什么必要讨论教育和培训呢？我们之所以要讨论法律制度，讨论法官的教育和培训，恰恰是因为我们面对的是现实的法官，他们都是理性的人，因此会随着制度制约的变化而改变行为。

许多制度确实需要人们为之献身；但是我们应当记住，一个总是要求人们为之献身才能得以维系的至少不是一个好的制度，更可能只是一种意识形态。 也许相对于中国社会的需要来看，今天的中国法官从总体上看确实存在各方面素质都不够的问题。但是，我们不应当忘记，在1980年代，尽管当时法官就总体而言比1990年代的法官无论在文化素质还是专业素质都明显差得多，为什么当时的法官文化专业素质问题就总体而言没有构成一个如同今天这么突出的问题--至少没有构成一个社会关注的热点问题？事实上，经过多年的发展，如今的法院系统已经增添了不少法科以及其他学科的大学毕业生，甚至研究生，但为什么法官文化和专业素质问题到了1990年代后期反倒成了一个问题？

我同意这是因为现代社会和中国社会发展对司法提出了更高的专业和知识的要求。但是，这种说法还是含混的。因为，更高的要求可能是一个专业和文化知识的数量问题；而我将在这一节论证，这个问题实际涉及到关于合格法官之社会标准和司法知识类型的变化，因此这个“更高的”要求其实有一个质的变化。而这一有关合格法官标准的变化，以及有关司法知识类型的变化，都是当代中国社会的结构变迁带来的。

正如上一节的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格实际是相对于其所要解决的问题以及社会的相关条件而言的。所罗门国王和包公在今天都不是合格法官，马锡五也不是，因为在今天的社会，哪怕是一个普通的案件也主要是通过一个司法的体系来完成的，尽管最后的决定可能由某个法官或某个审判庭做出的。同样的道理，只能依赖控辩双方提供证据作出裁决的今天的优秀法官，若是在100年前，恐怕就不是一位合格的司法裁判者。这就如同，在一个没有听诊器，没有X光，没有血检、尿检的社会中，一个离开这些工具就不能诊断疾病的医生，或如同一位仅仅会开药方，而不会配药的医生，在当时的社会中，他们不会被认为是一个合格的医生。

尽管有其他我将在后面讨论的因素，真正凸现今日法官之素质问题的关键在于：经历了1980年代的改革特别是进入1990年代以后，随着中国的经济发展，中国社会已经发生了重大的并且是急剧的变化。在1990年代之前，就中国的民事案件而言，最多也就是离婚、遗产、简单的借贷、简单的伤害而已；那时没有什么知识产权，没有什么产品责任（产品责任本身是现代化的产物），没有大规模的借贷，没有真正意义上的公司，基本没有什么流通票据，没有土地转让，也没有WTO。因此，许多哪怕是没有进过大学的或进过大学但学的是其他专业的人，只要进了法院，几年下来，也都能大致对付那些纠纷。并且，由于受高等教育的机会是不同等的，当时有许多人因种种原因没能进大学，但他们的智力实际上未必比进了大学的人差，因此，在法院工作的这些人也可以从容应对当时法院所面临的各类纠纷。事实上，当时进法院的大学毕业生也并不都是法学院毕业生，而可能是学中文、历史、哲学甚至理工科的，其中许多人如今也都成了不错的法官，甚至成了大法官；而那时的法学院毕业生，也没有学习过公司法、财产法、票据法、侵权法、产品责任法、知识产权法之类的法律。我是1978年进入北大法律系的，我可以作证。当时的民法课程非常简单，没有那么详细的物权、债权、人的分别，当年我们用的民法教科书只是一本薄薄的北大法律系自己编印的小册子《民法原理》。当时的刑法相对完善一些，但也比较简单。因为当时的社会组织结构还是相当传统的，人口流动比较少，社会中的犯罪率相当低，破案率则比较高；加之社会的高度的同质性，群众的眼睛是雪亮的，也没有什么正式的证据规则；刑事审判同样不难。

在这样的社会条件下，因此，当时中国法院系统的基本功能一直都是以纠纷解决为主。纠纷解决的一个最大特点是根据案件的是非短长来处理，对法官的最主要的要求就是要合乎情理，构成这个“情理”的除了国家的某些强制性规定外，还有就是传统的规范和乡间的民俗习惯（包括相互之间的“忍让”或“和为贵”，这其实都是一些民间的规范）。而如果纠纷只是或大多是一些普通的刑事或民商事案件的话，那么一个基本公道、合乎情理的人（reasonable man）就可以做出基本公道的决定；即使以这种方式处理纠纷的结果有所偏差，这种偏差也只局限于个案，并不具有广泛的社会影响力和公共政策的寓意，纠正起来也比较容易，因为纠纷解决的侧重点更多是“以事实为根据”，并且关注的是个案。

应当注意的是，尽管1980年代中国计划经济也已有所松动，但与计划经济相伴的高度集中的行政体制仍然完好，对解决许多经济纠纷也会起到作用，甚至起主导作用。尽管当时已经有一些新型案件，例如外商投资的案件，但是数量相当少，并且往往会有强大的行政机关出面解决。甚至不只是经济纠纷，私人之间的纠纷，甚至夫妻、婆媳和邻居之间的纠纷，单位都会干预，因此留给法院裁判的纠纷就不多了。此外，当时还没有多少如今事实上已成为自由职业的律师代理，即使有律师出庭辩护，也往往只是讲一些情理法的关系，请求法院秉公处理，法官从没有遇到真正的法律问题的挑战，最多只有事实问题的疑难。综合这诸多因素，当时的司法裁判并不复杂，最多只需要少量的专业知识比较丰富的法官。因此，如今看来文化和专业素质都不很高的法官当时基本上都可以履行制度角色赋予他／她的职责。只要看看当时的甚至1990年代初关于优秀法官的报道，就可以看出社会对法官的制度角色的界定和要求了。可参看，贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”，同前注1. 因此，作为最高人民法院的院长，化学系毕业但一直从事国际贸易仲裁的任建新并不逊色于其后任，法律系毕业当过保卫科长、检察长和司法部长的肖扬。

到了1990年代，商事案件大量出现了，金融案件、劳资纠纷、知识产权侵权也都纷纷涌现了；不但是案件总数的急剧增加，案件的类型、案件复杂程度以及其他外显标识都改变了。原来事实上有协调和解决纠纷之功能的行政主管部门也因之发生了变化，至少在许多时候它们已经没有能力，而在另一些时候则不愿插手，解决这类纠纷了。冯象先生关于虹影小说的分析就是一个突出的例证。请看，冯象：“民法典制定中的若干问题”，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/.解决纠纷的渠道一变动，即使没有法学家有关“司法是正义的最后一道防线”的宣传，由于利益所系，纠纷也都涌进了法院的大门。而一旦市场经济带来了社会结构的变化，案件类型也就开始发生变化，就不是单凭一般的社会常识和人生经验就可以妥善处理了。这些社会因素的变化本身就隐含了并要求法院审判功能有一个重大的变化。以前合格的法官在这一新的社会需求面前，就司法裁判而言，都变得日益不合格了，哪怕他／她曾经是法学院毕业生。他／她们的知识需要更新了，需要新的理论指导，先前的知识和累积的经验，哪怕是先前法学院传授的知识，都不足以有效、迅速处理社会的新型问题了。在这种条件下，即使法官的平均文化水平上升了，哪怕是进入法院的法学院毕业生增多了，实际上不能满足社会需求的法官仍然增多了。

经济和社会转型带来了其他一些因素的变化，也间接地对法官提出新的更高的知识和专业要求。例如，到1990年代，律师作为一个职业已经迅速发展起来了，律师的高收入和自由职业吸引了大批法学院的更为年轻好胜的优秀毕业生。由于这些律师的介入，诉讼就必然变得更为复杂精细，更加强调程序，更加“抠字眼”，更加讲法理而不是讲天理人情；这就迫使原来更注重案件总体是非对错问题（实体问题）而不大注重程序问题的法官如今必须对付许多法律的细节和程序问题了；这也使得当年就解决纠纷而言基本称职但一般说来并不擅长修辞论证雄辩的法官如今在口若悬河、巧舌如簧、旁征博引的律师面前必然相形见绌。

又比如，法学教育的发展，以及政治环境的逐步宽容，使得原来好像大一统的法律界也逐渐发生分化，出现了司法界、法律界和法学界的区别。法学人作为一个相对独立的利益集团，一方面高唱法律共同体的宣言，可参看，强世功：“法律共同体宣言”, 《中外法学》, 2001年3期。另一方面则试图在这个共同体中争取自身的正统性、话语权甚至利益，而其依仗的主要就是法官并不擅长的“学术话语”和法学人垄断性占有的法学文凭发放权。文革后经过法学院学习后进入司法界的年轻一代法官，这时候已经人到中年，他们对于权力和职位也有了更高的要求；我在许多各类法学院校毕业生聚会的场合中，都明显感到这一点。尽管许多毕业生其实都无心于“官场”，自己也并不崇拜权力，但还是非常关心某个同学已经“混”到什么位置了，并且把这种同学的职位改变视为自己那个年级或班级的一个荣耀。这明显是一种传统的“一荣俱荣”、“光宗耀祖”的狭隘“地方”观念或认同的残余或现代表现形式。相比之下，在一个个体主义高度发展的社会中，例如在美国，这种情况要少得多。我想克林顿的同学或小布什的同学不大会以克林顿或小布什当总统为自己的荣耀的。事实上，我也遇到过一些有同学当了美国联邦最高法院大法官或上诉法院法官或州最高法院的法官（相当于中国类似法院的院长或副院长）的美国教授，但是他们当中除了有个别人会赞赏自己同学的某种能力--学术的或政治的--没有谁仅仅因为同学的职位而感到自豪的。这种现象反映了一种深厚的个体主义哲学。中国共产党的年轻化、知识化和专业化的干部政策也为满足他们的这种欲求提供了政治合法性和可能。1990年代之后，法学教育的急剧膨胀，带来了众多的法学院毕业生，他们更希望在城市地区特别是大城市就业，也很自然对已经进入法院的工作多年、没有学历或没有法学学历的法官的合法性提出了挑战，一个带有某些误解的“复转军人进法院”（其实是“转业军人进法院”）的说法一下子变得流行起来了。贺卫方：“复转军人进法院”, 《南方周末》, 1998年1月2日。而且，市场经济中社会的分化带来的道德多元也使司法更多争议，2002年围绕四川发生的“二奶继承案”的社会和法学界的争论就是一个典型的例子。可参看，“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产案纪实”, 《法制日报》, 2001年11月5日； "‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”, 《南方周末》, 2001年11月2日 . 需要更多的辩解和论证，至少在一些问题上，已经没有众口称是的“情理”了。市场的利益关系还使得传统的晓之以情动之以理的道德伦理话语的司法技术知识几乎失效了。关于社会道德多元化--道德共识的碎裂--而要求更多更细的司法解释和论证的问题分析；请看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年；又请看，苏力：“判决书的背后”, 《法学研究》, 2001年3期。民事调解受到了普遍的批评，逐渐边缘化了，审判开始占据了司法的中心位置。杨世安、申怀吉：“法院设立调解中心违背社会主义法制原则", 《人大研究》, 1994年7期；又请参看，王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”, 《中国社会科学》, 1994年1期，特别是第三、四节；汪小珍、方龙华： "‘诉前调解’弊多利少--与牡丹江市中级法院商榷”, 《法学》, 1994年11期；石梅堂：“民事调解制度背离民诉规律”, 《法学》, 2002年12期。仅此一点就是一个象征，一个司法知识和重要性之转变的象征。也正是在这种社会对司法以及对法官所具有的司法知识需求的重大甚至根本转变中，在各种利益的相互竞争中，法官的素质突然变成了当代中国社会的一个问题。

法官素质并不是一个天然的问题，它是整个社会变化的凸现的一个结果。法官素质作为一个问题凸现的是作为总体的中国社会的变化，凸现了中国“法院”性质的变化，凸现了中国法院审判所需求的知识类型的变化。

社会提出的问题只能由提出问题的社会来回答。 面对这种变化，这种知识的需求，法学界和法律界的一般回应是要提高法官的素质，包括文化素质和专业素质，而这两个素质都是用文凭来衡量的。

然而，我们必须问的是，目前的法官不合格的问题能否，以及在多大程度上可以，通过法学院的教育培训来解决？这第一个问题实际上有两个方面。一方面是，如果法官的不合格是教育培训不足造成的，那么可以通过法学院的教育培训来回答；而如果这个问题无法通过教育培训来回答，那么培养合格的法官就必须考虑新的途径。而另一方面，即使这个问题原则上可以通过教育培训来解决，剩下的问题就是，我们现有的教师和他们的专业知识技术能力能否能满足培训合格法官的需要？我们通常在讨论教育培训法官时一个未言明的假定都是问题发生在接受培训的一方，是他们训练不够，因此出了问题；但我们从来没有问一问实施培训者这一方是否也有问题。

而实施培训者这一方的问题也有两个方面，一是所需要的知识本身是否是可以通过学院教育培训传授的，二是实施培训者是否具有被培训者急需的知识。如果按照上一节的分析，中国社会的发展正带来一种所需求知识的转型，那么，也许，实施培训者本人的知识同样要转型。但是，上面这些问题都不是分析的问题，而是经验的问题，都只有在仔细考察之后，才有可能做出回答，也才有可能对我们的法官教育培训做出一种更为合理的预期和要求，并做出务实的调整。

首先让我们看看目前进法院的“门槛”究竟如何。所谓门槛，主要有两方面，一是一般性的文化知识，另一是法学专业的教育；前者可以简化为大学本科学历，后者则强调专业的学历。例如，2001年修改的《法官法》，就将先前对法官的“大专”以上学历要求修改为“本科”以上的学历要求，并且修改中也突出了对“法律专业本科”的学历要求。《中华人民共和国法官法》第9条第6款（2001年6月30日修订）. 正是依据修改后的《法官法》, 2002年3月，最高人民法院、最高人民检察院和司法部推出了统一司法考试，将从事司法的职业标准统一起来了。而与此同时，法院系统也一直坚持以各种方式强化着对在职法官的继续教育（“专升本”) .

应当承认，在现代社会，学历是重要的，尤其是在中国。在美国，没有任何宪法的或制定法的要求出任联邦法院法官者必须具有本科学位和／或法学学位，这一制度性要求是逐渐形成的一种“习惯”，并且直到1950年代后期才最终确立起来。事实上，在至今为止美国联邦最高法院全部106位大法官中，只有59位上过法学院，直到1922年，联邦最高法院的大法官中法学院毕业生才占了多数，更是晚到1957年，才全部是法学院的毕业生！在美国包括加利福尼亚、纽约等州出任法官都不要求是法学院毕业生，而只要求“完成了认定的助理事务（clerkship) " 。请看，Abraham, The Judicial Process,同前注18, pp. 54-55. 学历不仅仅是受过系统教育的证明，更是一系列严格考试后的结果。系统的教育不仅可以提供人们必要的共同知识，培养言辞和文字的表达能力和方式，因此便利了各地各类人的交流，同时培养人们借助书本自我学习和运用知识的能力。而且，一般说来，聪明人总要比一般人能更好地应付考试，哪怕这些考试本身非常愚蠢，考试的内容完全没有什么实际的用处（事实也是如此）也会如此；因此，在相同的条件下，考试至少是陌生人社会大规模挑选人才的一种总体有效且公平的方式。

但是，在着重和强调法学教育和法官素质时，我们往往却在不经意中混淆了两个区别。第一是法学知识与司法知识的区别；第二是精密理性与实践理性的区别。而法学院，至少是目前中国的法学院相对而言都更擅长前者，而缺乏后者。

我先讨论前一个区别。尽管司法的知识也属于法学知识，但是后者的涵盖面显然更为广泛，包括了司法中一般并不需要的诸如理论和历史法学或外国法学的知识，并且法学院在传授这些法学知识时往往是分门别类、相对系统的；而司法活动中所运用的知识主要是实在法的知识和法院系统内的惯例、操作规程以及司法规范，而这些司法的惯例、规程和规范往往是法学院不教授的。这种差别主要是因为法学院--至少在当代中国--培养的人才口径必须更宽，为的是适应更为广泛的市场需要，包括国家公务员、商业企业人士和法学的专门研究人才和教员，例如法理学、法史学、法律社会学、比较法、国际公法乃至外国法的研究人才。这类知识尽管对于一个像样的中国法学院来说几乎是不可或缺，但对于绝大多数法官的日常司法则并非必备的专业知识。特别是对于中国基层和中级人民法院的法官来说，掌握了这些知识虽然没有坏处，但几乎都是一些“屠龙术”。相反，众多实在法的知识，有关司法的众多惯例、规程和规范则是法官须臾不可或缺的。但由于中国近代法学的知识累积和发展主要来自法律的翻译性移植，而不是从法律特别是司法职业中逐渐生发出来的，也由于中国法律的规范性制度和实际制度之间有众多的差异，法学院教授目前大多很难提供足够的司法知识。例如，法院系统内部至今一直且普遍存在的现象是下级法院在一些重大疑难案件中请示上级法院各专业庭法官；这是一个非正式规则，尽管受到学者的诟病，却是法院系统普遍接受的事实上的惯例之一。又比如，具体实用的开庭规则，证据出示规则，上诉和重审的规则，改判规则，事实上都很多，法学院教授一般都不很熟悉，更无法给出一般的令人比较信服的解说。因此，公道地说，中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法学院所能提供。

一个更重要的、也很显然的，但一直不为当代中国法学界和司法界重视和关注的是精密理性和实践理性的区分。这种分类来自波斯纳。请看，波斯纳：《法理学问题》，同注26；例如，可言说的知识、技术知识和实践知识。这一区分已经很古老了，当代西方学者也多次用不同的语词强调了这种区别。对这一知识的区分在西方最早可以追溯到亚里士多德。当代的西方学者则强调无言之知（默会的知识）或个人性知识（波兰尼）、实践知识（欧克肖特）。可参看，苏力：“知识的分类与法治”, 《读书》, 1998年3期。中国古代的“纸上谈兵”的故事也指出了这种知识的存在；即在社会生活的某些领域内，人们所需求的知识是相当特殊的，是同行动者的行动联系在一起的。这些知识无法通过教学传授，不是学来的，而是习得的。司法职业就是这样的一个领域或职业，它不是一个纯粹理性的事业，也不是传统的精密科学的学科。从事这种司法职业的人，例如，法官，需要有一定的文字阅读和表达能力，从而能够运用书本告知的法律知识；但是一位合格法官的最基本的能力是他的基于经验的判断力。用柯克爵士的话来说，司法是一种“人为理性”，需要通过长期直接接触司法实践才可能形成。而这种理性至少到目前为止，许多学者都指出，是无法通过教学传授的方式进行转移的。例如，欧克肖特认为，“技术知识在教与学这两个字的最简单的意义上可以教与学。……实践知识既不能教，也不能学，而只能传授和习得。它只存在于实践中，惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟--不是因为师傅能教它（他不能），而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它”。欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2003年，页10.

正因为有这样两种知识的区别，因此，法学院的学习成绩往往与一个从事司法职业的人的实际业绩不大相称，人们无法用法学院的学习成绩来预测某个司法从业者的司法潜能。波斯纳就指出，在美国历史上法学院的好学生也有后来成为著名法官的，但是数量极少（例如弗兰克福特），而那些在美国历史上最为杰出的法官往往在法学院并不是优秀的学生，例如，霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊等；其中有些没有上完法学院（卡多佐），有的甚至没有上过法学院，而是从业之后来“在职学习”的（杰克逊）. 波斯纳：《法理学问题》, 同注26，页564.

为了说明这一点，我们可以就此作一个思想的实验。如果仅就法学的可言说的知识考试而言，我相信北大法律本科的一个毕业班就总体来说肯定要超过中国任何一个法院（包括最高人民法院）的法官总体水平，并且我相信，这些法律本科毕业生的正直和抗腐能力也不会低于任何一个法院的全体法官。但是，可能没有多少人会认为这帮21-23岁之间的孩子马上就可以比哪怕是某个中等水平法院的法官更能妥善处理一系列案件，更能得到普通百姓的普遍认可。人们至少会感觉前者不如后者（而这种感觉很重要，因为所谓看得见的正义，其实很多时候并不一定真能看见，而主要要用某种方式消除这种感觉，培养一种确信），尽管前者的论述和言辞可能会令我们这些法学教授更满意。这是因为司法不可能直接搬用或套用书本的知识；实践的判断，而不是逻辑的推理，在司法中起到了更重要的作用。而对实际问题判断不是书本可以教会的，不是遵循严密的演绎逻辑可能导致的。事实上，就目前的北大法学本科毕业生而言，甚至没有多少人可以撰写出一份合格的法律文书，尽管他们大多能撰写相当不错的学术论文。这也是为什么亚里士多德说年轻人不应当学政治学（包括法学）的理由，因为政治学需要的是经验。亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店，1991年；《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社，1990年。当代学者欧克肖特也提出了类似的观点。欧克肖特：《政治中的理性主义》，同注32.

如果这一分析成立，我们就可以看出，当代法学界和司法界希望通过大学本科或法律本科的教育来提升法官的司法专业素质，以满足社会的需要，这一期望注定是不现实的。事实上，至少目前中国的法学院基本无力提供这种帮助。法学院的教授传授的只是一些与法律有关的系统知识；与这些学习相联系的以书面考试为主的考试制度也许可以增加法官对法条的熟悉程度和文字表达能力，进而可能在一定程度上增进他们的演说能力，并因此在一定程度上满足社会对法官在这一方面日益增长的需求，但是这种能力其实并非目前中国法官最需要的能力。他们最需要的，其实更是实践的司法经验和判断，而这种知识或能力根据其定义就是无法传授的。

应当说，目前诸多中国法学院已经开始意识到法学知识的这些特点，一些学校已经开始设立了法律诊所的课程。但即使如此，也还是必须指出，这种诊所教育在未来的20年内至少没有指望对培养法官有多少用处。因为，即使在诊所式教育最为发达的美国，法律诊所也主要是用来增强在校的本科生或研究生（他们大多是从校门到校门）对律师实务的理解，学会同当事人交谈，学会律师的职业伦理，增加对社会法律问题和法律需求的了解，而不是用来增强对司法审判的理解。因此，在法律诊所中累积的也都是有关律师实务的知识，这些知识也会有助于司法审判，但是以律师的方式；它们毕竟不是司法审判知识本身。因此，如果指望于此，这一点指望也会落空的。 目前中国法学院传授的知识还不仅是这些问题。严格考察起来，法学院传授的法学知识或可言说的知识也存在很多问题。而由于我们这些法学院的教授所处的位置，由于我们已经拥有的头衔、职称，由于我们的法学院的名字，由于我们的自尊心，使得我们往往看不到或者不愿意承认中国法学院传授的知识有很多很大的问题。问题可以分为两个方面，一是已经很不适应中国市场经济和世俗化的城市工商社会需要；另一方面，也不适应中国农村社会的需要。是“两头都不靠”.

从前一个方面来看，并仅仅就现状的一般状况而言，我想法学界没有一个人会满意的。我们的法学知识还是有很强的传统色彩，政治宣传色彩，包括传统的道德色彩和太强的人文色彩；尽管自1990年代以来，我们的法学已经有了很大变化，正在日益变得向市场、向法律职业靠拢，但是正在靠拢这种说法本身就表明法学教育至今还存在很大的问题。我们只要想一想，拿出一点拷问自己的精神，不怕丢丑，那么我们就应当问一问，我们这些1970年代末或80年代初进入法学院的如今已经成为中国法学教育骨干的人，我们当年学的究竟是什么，对司法有多少了解就清楚了。

我们今天不应为我们当年所学之浅薄感到羞愧，不仅因为那并不是我们的责任，我们也有我们的历史语境，而且事实上，这一代人就总体来说其知识已经超越了我们老师的那一代（这并不意味着我们可以骄傲），早已超越了我们当年的“出身”和“门第”。但是，我们还是有先天的不足，自身的和教育的。我们如今可能是一方面的专家，但往往比较偏狭，我们讲的、传授的仍然大都是书本上的知识，大多隔离了或过滤了现实中的复杂。我们对社会中的许多新问题缺少研究，尽管教授的头衔可以使我们有身份在这些问题上侃侃而谈。我们的许多法律命题仍然是无法操作的；甚至一些比较成熟的法律领域也还是比较脱离实际的。更不用说另外一些所谓法律理论的学科了。比方说我是搞过思想史、制度史研究的，至今也喜欢，偶尔也还搞一点。但是坦白地说，我就不知道了解或不了解柏拉图或白居易法律思想会对司法有什么影响，知道或不知道罗马法的裁判官法或秦代的决事比对今天的判案有什么影响。

当然，许多人都会说这些都是法律人的必备的素质，但是法律人必要的素质实在很多，在今天可能会上网，懂IP地址，知道“斑竹”或“板斧”、 "xdjm" 、“灌水”、“青蛙”或“恐龙”也许是更重要、很基本的素质。但是我们这拨子学者还是有一些人不会用电脑，不会上网；外语的能力可能更为欠缺。当然，人不可能具备所有的素质。在这些问题上同样需要有所取舍。因此，我是不迷信对西方学者的了解或制度的了解的；我并不认为了解罗马法的裁判官法就一定比了解微软案件更重要，我也不认为了解西塞罗的思想就一定比了解社会生物学或经济学知识更重要；我还不认为了解哈特的次要规则要比了解金融衍生工具或美国联邦储备委员会的货币决策更重要；不认为了解宏观调控政策对经济法的影响要比了解证监会有关内部人交易的具体做法更重要。应当说我国目前的法学院的知识是落后于中国社会发展现实的。

事实上，如果如上所说，中国司法审判所需要的知识发生了一个巨大的转型，那么中国的法学院教育也正处在一种知识转型时期，正从一种“大词法学”转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、社会科学化的法学。法学院在许多部门法上，无论是课程、教材、教授、教授方法，都正处在一种新的重建阶段。法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受培训的法官，都往往既缺乏智识的吸引力，也缺乏实践的操作性。无疑，缺乏智识吸引力也许与法官的文化知识偏低有关系，但必须承认，更可能与法学知识的陈旧有关，与法学教授的知识老化和讲授方式死板有关。

我说到知识老化，但这并不意味着目前法学院传授的知识仅仅是不适应中国发达地区和工商社会的需求；应当说，我们的法学教育传授的知识同样不适应中国广大农村地区和不发达地区的需要。事实上，尽管中国是一个地域辽阔，民族众多，各地政治、经济、文化发展不平衡的大国，然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。

中国农村到目前为止还基本是一个熟人社会；而在熟人社会中，大量的法律社会学研究都表明，制定法的作用都是很有限的。这方面的研究很多，可参看，布莱克：《法律运作的行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年；费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。在熟人社区中，真正起到规范社会生活作用的往往是扎根于社区的通过人们口耳相传的社会规范，并通过个人自助或诸如说坏话之类的社会压力来保证实施，因此常常出现一种“无需法律的秩序”. 埃里克森：《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年。这种现象还不仅仅发生在经济相对落后的中国中西部地区或老少边穷地区，甚至在经济发达地区，只要有可能构成熟人社区，也同样可能出现这样的状况。同上，特别是第14章。又请看，Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study," 28 American Society Review 55 (1963). 事实上，在中国的东部发达地区，由于正式的法律制度的供给不足，甚至在一些在西方发达国家中属于标准的法律事务也经常会出现某些社会力量来保证社会规范的执行甚至法律执行。徐昕曾经对广东珠江三角洲地带的民间讨债公司进行过比较细致的研究，发现当地的许多私人之间的债务往往是通过民间的执行力量来化解的。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学法学院，2003年。而我们的法学院的教育对这样的情况同样很少关注，更无法解说。在一种现代化的意识形态下，我们的法学教育一般都倾向于鄙视和轻视这些法律现象，往往采取鸵鸟政策；或者认为这是一种应当随着现代法治的发展和法制启蒙而予以消灭的现象。我们因世界与我们的书本不一样而批评这个世界，并以这种批评来强化我们的“黛玉”情节。

对于这些现象和问题，尽管中国最基层的法官每天都会遇到，并且悄悄地采取各种手段解决了，但是他们遇到这类问题时的理论和实践上的困惑，却无法从法学院的知识中获得系统的回答，他们积累了处理这类问题的做法和一些基本逻辑，但得不到法学的重视，无法进入法学的视野，因此陷入了一种发不出声音的状态，无法作为知识有效地传递给他人。而法学院之所以排斥它们，就因为这些知识不曾或还不曾写入书中。法学研究陷入了某种程度的抄书和攒书的恶性循环。

既不适应现代的工商社会，也不适应传统的熟人社会；中国法学知识的这两个方面，看起来是矛盾的，对立的，但只要看看中国当代法学的根，就可以看出，其实这是一个硬币的两个方面：即当代中国法学院的知识与中国社会生活之间有比较大的鸿沟。这道鸿沟一方面是因为中国近代的法学知识体系和法学教育体系作为一个学科是从西方并主要是通过书本和立法移植过来的；而另一方面，当代中国的法学又一直受到太强的政治意识形态话语的影响，包括现代化的话语的影响，这种政治性话语也在一定程度上阻碍了法学走向经验研究和实证研究，阻碍了它从宏大的意识形态话语转向细致琐碎的职业技术话语。也正是由于这两方面的不足，我们就完全可以预期，法学院的知识话语与法官--无论是现代都市法院的法官，还是基层人民法院的法官--之间必定缺乏知识的亲和力，至少短期内不可能形成一个知识的共同体；也可以预期，法学院毕业生离开学校之后，一旦真正从事法律实务，就一定会很快把老师传授的知识归还给老师。也才会出现，至少有一些法学院在法院系统甚至司法系统的实际作用就是变相地买卖文凭。

法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量。 注意，上面这两节的分析并不是要否定法学教育在培养法律人因此也在培养法官中有作用，而仅仅想指出法学教育对法官专业素质的影响其实并不如同法学人想像的那么大。目前对于法官来说，特别是对于上诉审的法官来说，法学教育所能提供的远远不够。不够主要表现在两个方面，一方面是不能提供司法实务的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。

当然，人们会对我的上述分析表示强烈的怀疑，并习惯性地认为这类教育培训的作用是很大的。但是，这里有个如何测度这种影响的问题。我认为，如果从获得文凭的角度来看，法学教育对法官素质的影响是很大的。但是，我们知道，文凭不等于水平。而恰恰是在这一司法水平的测度上，我们缺乏标准，也缺乏相关的信息，有相关的信息也往往作出了错误的解释。我们也很难对法官的产出加以评价，因为他们的产出是垄断性的--他们由国家任命；法官因此既缺少竞争--尽管并非完全没有竞争，也很少替代--尽管也并非完全没有替代。这种竞争和替代可能是非正式的，有的甚至可能是非法的。例如，如果司法不公或者司法成本很高，人们就会选择请求行政干预、舆论干预来解决，也会选择私了、自救甚至其他形式来绕开或避开司法，在极端的情况下，甚至会诉诸非法组织甚至黑社会性质的组织来解决纠纷。而在没有竞争和替代的情况下，消费者会不满意，但是他们无从知道这一消费的价格和质量。这种状况就使得寻求司法救助的人一旦进入司法在多数情况下就可能难以选择了。此外，同样从市场的角度来看，法官这种产品在很大程度上也还是一种“信用品”（即人们很难事先确知这种产品的好坏，只能通过在使用过程中才能判定这种产品的好坏）；而不是“检验品”（即人们可以事先通过某些检验措施来判定产品的优劣）。可以说，尽管社会对司法状况（包括以政治性的话语，例如司法腐败，司法不公等表达的）不满意，我们却把这些信息不确切地解释为法官缺少法学的正规教育和系统培训。因此，我们现在的回应至少是不完整的。

上面的分析也不是要贬低法学院的教育和我们这些搞法学教育的学者；恰恰相反，它应当令我们法学人反思，推动我们更加关注中国社会法律实践和司法实践的需要，加快法学教育内容的更新，教学方式的改革；近年来，中国的一些法学院分别引入了美国的诊所式法律教育，就是这方面的一个努力。可参看，邓建民：“在法律实践中学习法律--论诊所法律教育对法学教育改革的意义”, 《西南民族大学学报（人文社科版）》, 2003年10期；吴春香：“高校法学教学引入法律‘诊所’模式的思考”, 《中国高教研究》,2003年5期；蔡彦敏、黄巧燕、赵彤：“法学教育模式改革探索--来自中山大学法律诊所的经验”, 《学术研究》, 2002年10期。也许我们还应当调整我们的法学毕业生的标准，把培养适合中国社会需要的合格法律和司法人才作为法学教育的重点，以市场（包括法律实务和法律学术的市场）作为合格不合格的标准，以能否解决中国问题作为合格不合格以及优劣的标准，而不是以某种抽象的概念作为标准；也许我们的法学院还应当注意吸收法律实务人才进入法学院的教学队伍。

也许这会降低法学院教学的标准？也许，但不一定。其实我早就说过，让那些出色的外国法学家到当代中国来，未必能解决中国的问题。法律就总体而言是一种地方性事业，而实践是检验真理的标准。如果没有对中国问题的了解，哪怕是再头头是道也办不成事，也就不算本事。成者王侯败者寇，在诸如法律这样的更看重实践的领域更是如此。

在我看来，在中国未来的20年里，法官缺乏司法实务经验以及政策水平的问题甚至可能会更为突出一些，因为中国的现代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，目前的以城市和工商社会为基准的法律到了一些相对偏远的地区会很难运作。青海藏族地区工作的一些基层人民法院法官就告诉我，在他处理的藏民的财产纠纷中，就根本没有不动产的概念，因为那里没有私有土地和房屋，只有牧场和帐篷，因此不动产的概念在这里的生活世界是不存在的。即使在其他地区，一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕更为重要的是有无能力和意愿理解与法律相关的生活并恰当地调整制定法与生活之间的关系。而另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和似乎“不理想的”或“不那么理想的”现实，面对着种种冲突的但必须兼顾的利益，至少一些上诉审法院的法官在某些特定的关节点上就很难回避一个平衡的、有先例意义的判断。例如，在一些回民聚居的地区，法院可以判定夫妻离异，但是只要这位法律上的前丈夫不愿说三声“不要你了”, 那么这位在法律上离了婚的妻子在其他回民的心目中就还不是一个自由的人，因此不可能重新开始新的家庭生活，而作为法律上离了婚的丈夫却不会受到这种限制。面对这种国家法完全受控于民间法的状况，一个受过严格法律训练的优异的法学院毕业生甚至找不到可以抗争的对手；哪怕你心比天高，也无法不默默面对这种现实，似乎惟一能做的就是给这些要求离异的妻子一个字面上的制定法的许诺。究竟应如何面对这些现实问题，如何履行一位真正法官的责任，完全不是法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自动赋予的。

因此，中国目前的法学教育，包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制（教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统），实际并没有培养出优秀的法律实用人才。绝大多数司法和法律的实用人才都是到了司法和法律工作岗位上才逐渐培养起来的。法学院的作用在很大程度上只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的，因此可以指望他／她们有足够的智识能力--但仍未必有道德品质--出色从事法律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基本知识。无疑这些人当中已经产生了当代最优秀的法律实务人才，将会产生也应当产生中国出色的大法官，并且在可以预见的不远的将来，他们必将全面占据整个司法职业并进入相关的行业。对此我是有信心的，也满怀希望。但是，如果说这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行起司法的职能，在我看来就是言过其实了，如果不是想讨好法学院的毕业生，那就不仅是根本不理解司法的特点，也不了解我们现在法学教育的不足。 从后来的历史发展来看，毛泽东的这一思路大致是成功的，并且这一思路一直延续到今天，尽管有一些我们将在下面分析的问题，也尽管我们还完全可以提出一些反事实假设（如果当时……那么今天……）可能带来的更为完美的结果来予以批评分析，也尽管似乎有一种政策上非一贯性，例如人们经常说的“一乱就收、一收就死、一死就放、一放就活、一活就乱、一乱再收”的多次重复。但就在这种似乎是不断重复的过程中，经过了50多年的“收”与“放”实践和探索，中国在中央与地方分权这一宪政问题上已经取得了巨大的进步和成就。就总体而言，过去的50多年里，特别是通过改革开放以来的1／4个世纪里，一方面中国保持了国家的统一，政权的和平转移，各地的经济相互之间逐渐形成了一个整体，地域观念大大削弱，地域经济的独立性大大削弱，相互依存程度大大强化；甚至今天香港、澳门的经济在相当程度上也依赖内地。而另一方面，地方的自主性、积极性也增强了。随着中国经济的发展和转型，中国已经形成了统一的现代民族国家。尽管目前有地方保护主义，有时也带来很多麻烦，也需要时间和措施来解决，但从总体来说，这种地方观念已无法对国家统一的政治体制构成重大的威胁了，不大可能构成宪政层面的危机。新中国基本完成了中国人近代以来一直追求的统一、独立、自强的战略目的，在一定程度上确立了促进中国经济政治社会发展的最重要的前提条件。用实用主义的标准来看，两个积极性的基本思路，通过几代政治领袖根据中国的社会发展运用实践智慧予以落实、发展和丰富，基本上成功解决了中国近代以来一直存在的中央和地方分权这一最重大的宪政问题。这是在当代中国建立和形成宪政的一个成功的选择和思路。在实用主义看来，在宪法性决策中，经常的情况是，一个决定的对错是政治的而不是认识的，是实用主义的而不是逻辑的。可参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，页380以下。

大致说来，这50多年的前30年大致是侧重于强调集中，后25年则侧重于强调分权，中央与地方分权的格局似乎是在改革开放以来才真正形成，并且开始有了我将在后面提及的一些制度化成果。但是这样的理解是相当简单化的。因为，正如我在前面提到的，在一个内部联系松散、政治上四分五裂、地方割据的社会中，根本谈不上分权；民国初年的所谓“地方自治”不过是对地方割据的一种修辞性承认，给中华民族带来的只是战乱。只有在中央和地方之间首先建立起了一种相对稳定且比较紧密的政治关系之后，分权才有可能，并且这种分权恰恰是由于有了并通过强有力的中央领导来推动的。在这个意义上，后25年的分权其实是以前30年的集权为前提的。

必须注意，即使在自1978年以来总体上的分权进程中，保证中央的权威仍然不时作为一个重要的补充应急措施被使用。例如，1988年，当中国经济过热，面临着治理、整顿之际，邓小平就强调中央要有权威，强调地方政府不能搞“你有政策，我有对策”，不能搞违背中央政策的“对策”. 《邓小平文选》，卷三，人民出版社，1993年，页277. 1989年9月，江泽民担任总书记后，邓小平又再次强调“党中央的权威必须加强”。他批评“各地诸侯太多，议而不决，决而不行，各自为政”；认为在当时困难的时候，没有中央、国务院这个权威，不可能解决问题；认为该集中的要集中，对于不听中央、国务院话的，处理要坚决，可以先打招呼，不行就调任换头头。邓小平还专门引证了新中国的历史说，文化大革命后期，毛主席把八大军区司令对调，就是不允许任何军队领导干部有个团团，有个势力范围。同上，页319. 显然，邓小平在事关中国统一安定的关键时刻，仍然强调了政治权威、党的纪律，以此作为必要的制度补充。

还必须指出的是，尽管近十年来中央似乎仍然不时有“收”与“放”的措施，但是就总体说来，收与放的具体措施确实已经与前30年有很大的不同。最突出的是经济手段变得日益重要，而不再是--尽管常常辅以--激烈的政治措施。这一点，在1990年代格外明显。例如1992年搞市场经济以后，各地建设投资的积极性再次调动起来，中国经济很快再次面临过热的情况，中央政府从1994年开始强调宏观调控。但这一次主要依靠的不是行政措施，更多是采取经济措施，包括一系列金融、货币政策，并取得了良好的效果，终于赶在亚洲金融风暴之前，完成了一系列重大的制度调整，实现了经济的软着陆。1998年以后，为了拉动经济，中央政府又采取了扩张的（积极的）财政政策，也取得了很好的效果。

这种变化固然有治国策略的转变，标志着执政党治国经验的累积。但是，这种转变也恰恰是由于一系列经济、政治、社会和文化条件改变了，其中也包括前30年间积累下来的一些条件。首先，一个如今几乎无人提及但在我看来相当重要的一个因素是各地方领导人的更替。到毛泽东去世时，各省市的领导人已经全都不再是战争年代独立领导一个根据地或一个兵团的军事政治型领导人了，尽管各省市领导人还有一些军人出身的，但这些军人在战争年代都是中级军官，其影响力相当有限；更多的是相对年轻的政治领导人。尽管1970年代末一批文革中受到迫害的老干部重新担任了地方领导人，但他们年事相对已高，文革已经在很大程度上割断了他们同中下层党政军事官员的联系，并且很快也就为更为年轻的地方领导人所替代。新一代地方领导人的政治权威都更多来自中央的政治授权，而不再是个人的赫赫战功和政治魅力，因此，他们已经不像以前的从战火中走出来的封疆大吏那样有能力同中央政府对抗。其次，是毛泽东时代已经初步形成的事实上的技术官僚队伍和相应制度也开始得到了进一步的完善，并开始制度化（国家公务员考试制度就是其中之一）。按照韦伯的观点，这两者都是法治型统治的重要的和必备的前提条件。参看，韦伯：《经济与社会》，同注22. 第三，中国经济的发展，包括全国一盘棋的计划经济，但特别是市场经济的发展，使得各地的经济相互依赖的程度更高了，形成了有机连带。第四，建国30年后已经形成的现代民族国家的政治上层建筑和意识形态，都使各地不再有地方割据的经济和政治可能性了。第五，由于经济的发展，特别是由于1990年代中期之后的一系列经济体制改革，中央手中的钱逐年增多，经济调控手段增强了，也更有效了，因此没有必要像以前那样更多依靠政治纪律、组织人事调整乃至宫廷政治的手段。一个中央与地方的分权的制度框架已经出现。

这种思路也不是没有问题。除了其他之外，追究起来，最主要的问题就是“协商办事”进路中的非制度化因素，它意味着中央与地方各自权限受政策影响过大，受个别领导人的权威和判断影响过大，受客观情势的影响过大，注意，我说的是“过大”，而不是认为从来不应当根据情势予以调整。事实上，即使是制度化的中央与地方的分权，例如联邦制也总是对各个政府的权限做出调整的；波斯纳在讨论美国的联邦司法制度时就指出，联邦主义的理论并非一种固定的教条，联邦注意并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。请看，波斯纳：《联邦法院--挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第九章。因此有更强的“人治”色彩；也因此才出现了上面所说的“收”与“放”的循环。制度不定型使得人们的预期不确定，地方的积极性有时很难充分发挥，地方领导人的创新精神更可能受到压制。这样的概括和总结是对的，但又是不完整的。因为问题并不在于这种进路是否有缺点，而在于在当时的历史条件下，考虑到种种风险，有没有更好的选项，或者这种选择是否当时最合乎情理的选项之一。我的回答是肯定的。

我们必须认识到，宪政的制度化分权针对的是常规状态，因此是可以而且必须制度化的。但当毛泽东和第一代领导人在思考这个问题时，新中国刚刚建立，还处于“过渡时期”，他们完全没有治理一个现代中国的经验，而这种经验只能通过实践并需要时间才能累计起来。因此，在制定新中国第一部《宪法》时，毛泽东等中央领导人就很明确，这部宪法要有纲领性，但“不是［对］理想的描写”, 毛泽东在中共中央政治局扩大会议上的讲话记录，1959年3月1日；转引自，《毛泽东传：1949-1976》，上卷，同前注10，页323."只是规定现在要做的事情……是现阶段的宪法”. 周恩来在中央人民政府委员会第二十次会议上的讲话记录，1953年1月13日，转引自，《毛泽东传：1949-1976》，同前注10，页311. 请设想一下，如果从建国一开始，就采取严格的中央与地方分权的联邦制，许多后来出现的问题--例如高饶的问题--就很难解决，甚至可能增加外国势力--例如苏联对高岗在东北--对国内政治的影响。在中国还缺少现代的宪政分权经验的情况下，急急忙忙为了制度化而制度化，一旦中央与地方权力配置不当，无论是中央权力过于集中或者是地方权力过大因此尾大不调，都完全有可能带来一些灾难性的甚至完全断送国内和平的后果。因此，过早地把分权制度化，其实未必有好处。

事实上，任何新政权的第一、第二代领导人的主要任务是社会革命和革命之后的制度重建，为社会未来的发展创造一个新的可能性。因此，“制度的创造者一定得是一个政治冒险家（buccaneer) " ，波斯纳在评价美国第四任联邦最高法院大法官马歇尔时指出，“他的任务并非按部就班依法办事，……他的任务是带来使后人可能从事‘常规科学’的‘范式转换’. " Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, p.91.在这些问题上，我们转型时期的中国法学家必须超越形式主义、法条主义和概念主义，必须有一种宏阔的学术视野，充分理解包括分权问题在内的宪政制度从来不是在真空或恒定的社会条件下形成的，而是在一个不断变化发展的社会环境中，在当代中国还必须在各种国际力量的互动中，逐渐形成的，它必须针对和解决的首先是当时社会所面临的根本问题；在一个非常规时期，它要服从的首先也许不是一些抽象的宪政原则，而是波斯纳所谓的可以超越实在法律（real laws）的“必要之法” (law of necessity) . Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, 同上，p.292. 而这种中央和地方“商量办事”的非制度化做法，这种“每过一个时期就要总结经验”的渐进式进路，就当时的情况而言可能更有道理。它不是强调分权理念与制度原则的先在性、先验性，而是强调制度是实践的产物，是经验的产物，是要解决具体社会中的问题。事实上，经毛泽东修改审定的《宪法草案初稿说明》中就提出，1954年宪法之所以结构和文字都力求简明，其中的两个原因是，“第一，我国既然处在过渡时期，宪法的许多规定必须具有充分的灵活性，以免在实际生活的迅速发展中变得不使用和成为障碍；第二，我国人民对于实施宪法还缺少必要的经验，政治生活中的许多细节，还需要在实践中逐步得到结论，不可能也不应当过早地做出详细的规定”。转引自，中共中央文献研究室［编］: 《毛泽东传：1949-1976》，上卷，同前注10，页326.

其次，即使当时中国共产党领袖选择了一个恰当的分权制度并希望将之制度化，恐怕也很难。因为制度是逐渐形成的，而不可能一次性设计或颁布一个宪法文本就可以完成。任何制度要成为一种规范需要时间，宪政意义上的规范尤其如此，对于革命政权的宪政化则更是如此。霍姆斯曾反复声称“产权、友谊和真理的共同之处在于它们都需要时间”，请看，The Essential Holmes, Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., ed. and with an Intro. by Richard A. Posner, University of Chicago Press, 1992, p.113; 伯克则认为时效是“自然法则的伟大基本部分”，是政体成长的方式，是适用于宪法性法律的一个原则，一个统治的原则。参看，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］: 《政治哲学史》, 下册，李天然等译，河北人民出版社，页835-836。韦伯关于魅力型统治之常规化的论述同样隐含着时间的因素。请看，韦伯，同前注22. 而直到毛泽东去世时，新中国的历史还不到30年。对于一个人来说，这段历史也许已足够长；但是对于一个国家的宪政制度，对于一个像中国这样一个处于现代化进程中的国家，要能够形成适当的宪政分权制度，则远远不够。对于一个国家来说几十年还只是历史的短暂一瞬。其实许多法学家心目中宪政和联邦制的典范，美国的历史就证明了这一点。美国从建国到联邦制的司法确认--以1819年的麦克罗诉马里兰州案McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316 (U.S. 1819). 为标志--就经历了43年的历史；若从美国宪法颁布起算也经历了32年的历史；即使此后，还经历了南北内战，最终还是依靠了对南方的军事胜利和占领才确立了联邦至上的原则。因此，在我看来，毛泽东提出的这种商量办事、不断摸索、及时调整的宪政分权思路至少在过去的数十年间就总体而言是很有道理的（reasonable) 。毛泽东也许恰恰是在权衡了各种可能的选项（因为他考虑过欧美的经验）和后果之后而有意选择了这样一种非制度化的“商量办事”的进路；换言之并猜测说来，很有可能，毛泽东认为只有通过这种进路才更有可能形成某种稳定且可行的制度化分权。 然而，这并不是说毛泽东的“商量办事”的非制度化思路完全正确或永远正确。毛泽东倡导的地方与地方之间“顾全大局，互助互让”，如果说在毛泽东、邓小平时代还可能行得通，至少在今天就很难落实了，因为分权后的地方利益更为突出了，目前在中国市场经济中普遍存在的地方保护主义就是一个证明。此外，非制度化的分权也带来了预期不确定，带来了“遇到黄灯抢着走，遇到红灯绕道走”等“上有政策，下有对策”现象，对中国的统一的市场经济发展不利。

对此，许多法学学者，依据欧洲大陆传统法理学和宪法学关于法律的普遍性特点或传统的主权至上、立法权统一和三权分立的观点对这种现象提出了批评并提出了法律的回答。就针砭时弊来说，这些批评是正确的，有助于唤醒人们包括领导人对法律的特别是立法的统一性的重视。但是对此开出的药方--立法权集中（包括制定立法法和法典化以及准法典化）--未必是良药，特别是如果过分强调立法权的集中统一，过分强调法律的位阶，强调法律普适性，并且把法律制定得非常详细，乃至剥夺了对某些必须予以考虑的地方因素的考虑，一个突出的例子就是为了保证司法的统一而推出来的“统一司法考试”制度，据我的调查，去年这一考试的结果导致了在西部某些地区甚至无法保证司法人员的正常更替。尽管这一考试制度的推出是有很多正当理由的，并且我在原则上也是支持的。那么问题就有可能更大。这些批评和药方的最大弱点是对这一问题的当代中国社会语境的缺乏足够的理性把握，其关注一方面具有太强的功利性（这是我赞成的），但另一方面又太理想化，缺乏对问题的综合、实证和现实的理解（这是我不能赞同的）。它们依据的理论资源不仅更多是传统的理论，而且更多是欧洲大陆国家的宪政和法学理论，而不大注意中国的现实以及从我们当代历史中提升出来的理论，甚至对美国（而不是英美）在这一方面的相关经验也关注不够。简单说来，他们没有看到中国近代以来一直贯穿中国社会的根本问题，政治经济文化发展不平衡和大国，没有把这个背景问题作为中央与地方分权的宪政结构必须考虑和处理的根本问题之一而给予充分的思考。因此，在我看来，如果一旦被作为国策采纳并强行推行，不无可能重新导致计划经济条件下那种管得过死，社会缺乏活力、缺乏积极性和民间首创精神的现象，而一旦允许开太多或太大的口子，或干脆“睁一只眼，闭一只眼”，则有可能使这样的集中立法形同虚设，沦为纸面的法律。

因此，在“统得过死”与“法律不统一”这两害不可能同时根除的情况下，我们必须权衡利弊。必须意识到，不可能有有百利而无一弊的宪政架构，不要以为立法权的高度集中一定就能解决问题，并且总是对社会有利。就总体而言，集中统一多就必定造成地方的灵活性少，自主性、积极性少；而地方主动性高则必定规则的普遍统一程度低。任何分权的制度结构都无法完全消除这个权力统一和分散之间的悖论以及可能引发的种种社会问题。这就是制度的局限性，这也是人类永恒的宿命。因此，中国的宪政体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找一个黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性。这并不是要姑息迁就地方主义，因为从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，最根本的措施是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场；政治手段只是辅助。因此，在我看来，目前在中央地方分权问题上的基本方向和框架是正确的，不仅符合当代中国国情，而且从长远看，这可能是一种更具有活力和创造力的分权制，因为它允许了更大的地方性秩序生发、形成、竞争的自由空间。这对中国社会的转型，中国的改革乃至对中国这样一个不同于其他国家的大国具有极其深远的意义。

在中央地方关系上，中国法学界的另一派观点也同样值得注意。这一派大致强调中国的改革就应当是“小政府、大社会”，总是强调弱化中央的权力，甚至有人主张明确的采取联邦制。这种批评也是有理由的，中国确实目前在一些方面政府（但有时并不完全是中央政府）还管得太多，管得太死，有必要放权，让更多的由市场去管，由地方政府去管。但是，这并不能变成一种口号，变成一种意识形态，一种教条，认为“政府或中央政府管得越少越好”。这种观点是不恰当的，至少是不完全的。其实，“小政府”的前提是要先有一个“大社会”；但在现实中一个“小政府”并不必然导致、伴随或等于有“大社会”。只要想一想中国的传统社会，那时的政府显然很小，但是老百姓却只能属于一个个比今天更小的“社会”--村庄和家族之中。也许我们不应将“帝力于我何有哉”理解为百姓对其在最小国家下的生活现状的一种赞美，其实--至少在另一种语境下--完全可能理解为一种哀怨甚至怨愤！如果一味强调小政府，即使在当代中国的条件下，弄不好也会出现“弱政府、小社会”的问题。而已经有许多经验或研究都表明，一个弱政府不但不可能为社会提供必要的公共物品，例如国防和治安、社会福利，甚至很难保障人民的基本权利，人们将不得不更多依赖地方宗法家族势力或地方群体（小社会）。换言之，就总体来说，没有一个良好的强有力的全国政府，公民就不可能享有作为公民的权利。一个重要的基于实证的理论研究成果，请看：Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxation, Norton, 1999.该著作特别提到了俄罗斯的例子。又请看，刘世军：“现代化过程中的政府能力”, 《中国经济评论》，创刊号，1999年。中国的近代史以及俄罗斯前些年黑社会势力猖獗的现象都一再说明了这一点，中国当代的一些经验研究也表明了这一点。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学2003年。

联邦制的建议也有类似的问题。我们不应当把中央政府对地方政府的约束和管制都视为不当。不仅中国当代的历史表明，至少在一些时候，恰恰是中央政府在推动地方政府的改革（例如农村土地制度的改革，有关WTO的制度改革）；而且我们必须重新回想一下，为什么20世纪初期许多人强调“地方自治”的建国思路，尽管用意是好的，全都以失败告终。说实话，在一个统一的民族国家尚未形成的历史条件下，地方自治从一开始就是注定不可能实现的，只会是军阀混战，只会是国力薄弱。此外，近代以来的世界各国的历史也已经表明，在中央与地方分权问题上，重要的在于公共权力在不同层级政府之间的恰当分配，而不必定是某种形式的分配；同时也表明，联邦制国家并不一定比单一制国家的地方自治程度更高。正如一位学者在比较的经验研究后发现至少在欧盟国家中“广泛分权的单一制国家可能比为联邦政府单方主导的联邦制国家具有更大的地域自治”. 董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，同前注5，页3. 另一位学者的研究则发现，“较之于20世纪前的联邦制宪法，20世纪后制定的联邦制宪法更趋向于将国家的各个组成部分结合为紧密的整体，中央政府在其中起主导性的作用”; “单一制［国家并］不排斥适度的联邦主义因素”. 杨利敏：“关于联邦制分权结构的比较研究”, 《北大法律评论》卷5辑1, 2003年，法律出版社，页53-54, 64-65. 我们也许并不一定要把“联邦制”的名看得那么重。 不看重“名”，其实正是为了看重“实”。这个“实”就是中央地方分权确实有必要进一步的制度化。考虑到中国的制度转型将是一个比较长的时期，考虑到中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，考虑到中国过去50多年来已经积累的分权经验和实际形成的一些惯例和制度，考虑到中国市场经济发展水平和各地区之间的联系正在且必定会日益加强，考虑到制度具有保持预期稳定的优点，考虑到法治在中国的历史必然性，考虑到如今中国已经没有如同毛泽东、邓小平这样强有力的魅力型政治领导人了，因此，可以而且必须进一步考虑如何从一种注重实践的眼光来总结我国50多年来的宪政经验，注意制度化地保证和稳定中央与地方的分权，使作为一种宪政策略的两个积极性逐步转化为中国宪政制度的一个重要组成部分，使两个积极性都得到制度化的保证。一方面保证国家的统一，另一方面是为地方性秩序的形成发展创造可能性和激励因素。毛泽东当年在提出两个积极性的思路之际，就已经说了那是“目前要特别强调的”--毛泽东自己并没有将这一做法当作金科玉律，不可改变。

事实上，在过去的50多年里，特别是自1990年代以来在中央和地方分权问题上，中国已经有了相当一些制度创新并且有越来越强的制度化趋势。例如在立法权上，1979年《地方组织法》就明确规定县级以上地方各级人大设立常委会并赋予省级人大及其常委会地方立法权；参看，崔伟：“地方立法20年回顾与思考”, 《人民代表大会20年发展与改革》, 中国检察出版社，2001年，页75-85；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第四版，法律出版社，2003年，特别是第9章。2000年颁布的《立法法》则更进一步规定了地方的立法权限，《中华人民共和国立法法》，第64条。尽管受制于单一制的理念，该法有意避免了使用地方立法权的概念。此外，中央还给予了地方一系列改革开放的政策。但我在此却更希望强调一些并不为法学家视为有宪政意义的经济改革的措施和制度创新，例如，1990年代以来的税收制度和银行体制的变革；可参看，戴柏华等：《从放权让利到制度创新：中国财税体制改革》，广西师范大学出版社,1999年；刘佐：《中国改革开放以来税收制度的发展 : 1978-2001》，中国财政经济出版社，2001年；汪小亚等［编著］: 《大突破 ：世纪门槛的中国金融改革》，中国金融出版社，1999年。强调一些目前正在采取的具有制度化意义的重要措施，例如近年来中央政府为了减轻农民负担采取的一系列经济决策；强调一些已经形成的关于地方官员特别是省、市长任免的政治习惯（practices) .

由于传统的宪法模式的限制和知识上的自我限制，中国法学界（也许宪法学界尤甚）习惯于把诸如税收和银行体制这样的变化仅仅视为经济制度的变革，但这些制度变革其实是具有深远意义的重大宪政制度变革。宪政并不仅仅关涉狭义上的政治问题，宪政关涉的最核心问题就是权力和利益的分配；而税收、财政、金融体制在现代社会中对一个国家的中央与地方的分权占据了重要地位，因为宪法对税收征集的分配是从根本上影响中央与地方关系的第二种基本方法，伊夫·梅尼、文森特·赖勿特［编］: 《西欧国家中央与地方的关系》, 春秋出版社，1989年，页27. 因为财政关系是政府间关系的核心问题。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页11. 只要回顾一下美国的历史，也可以看到，美国的个人所得税制度的建立就是通过宪法修正案完成的，《美国宪法》，第十六修正案。而在美国宪法史上的另一个重要性也许仅次于马伯里诉麦迪逊案的麦克罗诉马里兰州案，同注62. 就同时涉及到联邦设立银行以及地方政府征税的重大的宪法斗争。

只要进入这些制度变革的中国社会语境，就可以看出其具有的宪政意义。例如1994年税制改革中完成的国税与地税的分割。这一改革的具体内容是：按照中央与地方的事权，划分各级财政的支出范围；根据财权与事权相统一的原则，合理划分中央与地方收入；实行中央财政对地方的税收返还和转移支付制度。这一改革表明了在财政权力上中央和地方的分权。地方政府不再如同计划经济条件下，没有财权，所有的财权都统一在中央。此后数年的实践表明，分税制的实施已经开始把中央与地方分工合作的关系导入一条制度化的轨道。辛向阳：《解读中国》，江西人民出版社，2001年，页63. 因此，早在数年前甚至更早，就有中国经济学家就称这种制度为“中国式的联邦制”或“财政联邦制”. Yingyi Qian and Gerard Roland,"Federalism and the Soft Budget constrainst", American Economic Review, 88(5), December, 1998, pp. 1143-1162; Yingyi Qian,"The Process of China's Market Transition (1978-1998): The Evolutionary, Historical, and Comparative Perspectives", Journal of Institutional and Theoretical Economics, 156(1), March 2000, pp. 151-171. 又比如，1998年中国中央银行制度的改革，废除了按行政区域设立省级分行的制度，跨省区设立了9大分行直接对中央银行负责。这种制度变革实际上进一步削弱了各省、市、自治区党政首长干预地方银行从而影响国家金融政策的可能，提高了货币政策执行的效率，强化了中央政府通过中央银行对全国经济的宏观调控，这也表明中国的经济、政治的统一性的加强，标志着中国各地经济的内在联系进一步强化。可参看，吴志攀：《金融全球化与中国金融法》，广州出版社，2000年，页226-227；辛向阳，同上注75，页64-65.

而近年来，中央政府关于农村费税制度改革的一系列具体措施，不仅仅是减轻了农民负担，而且强化了中央政府在乡村的治理权力。它们标志着随着国家财力的增强，中央政府的权力能够更加强有力地进入中国农村，乡政府将在更大程度上被纳入国家的官僚体制，因此有可能从根本上改变中国先前乡一级政权长期存在的“绅权”性质。关于这些措施，请看朱?基：《政府工作报告》 (2001) ；又请看，“国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见” (2003年3月27日）.

甚至，目前一些尚未充分展示其潜在的宪政意义的政治惯例，也可能随着时间的延续而获得宪政制度的规范意味。例如，近些年来，各省、直辖市的行政首长实际上都是由中央政府确定候选人，最后由地方人大以“选举”方式认可。这种做法，既不同于许多单一制国家的地方行政首长中央委任制，其政治合法性来自中央授权；也不同于联邦制国家--例如美国各州--的地方政府首长的选举制，其政治合法性来自地方选举。中国目前的这种地方首长的任职制度，一旦稳定下来并制度化，这就创造了中央与地方关系的一种可能，成为一种中央与地方相互制约的具有宪政意义的制度。在一定意义上，这有点类似于美国联邦最高法院法官的选任制度。美国联邦法官都由总统提名，但须获得参议院的确认。一般说来，美国参议院都尊重了美国总统的提名，但在其历史上，参议院曾数次否认过总统提出的候选人。最近的一次发生在1987年里根总统在任期间。可以说，这一宪法惯例已经给我国的单一制政体带进了联邦制的因素。当然，我并不想夸大这一宪法惯例在目前的实际意义；确实，就总体来说，目前在地方行政首长的主要人选上仍然基本上是中央说了算，省市人大选举地方行政首长在许多人的想像中，似乎只是走过场，但实际上已不完全如此，这个制度已经发挥了一定的作用。在1993年前后的换届选举中，中央提出的浙江和贵州两省的省长候选人就落选了。在此前后，例如1998年的换届选举中，都有副省长，人大常委会副主任和秘书长等由党委提名的后选人落选，而由代表联属提名的候选人当选。可参看，蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，同前注68，页350以下。我们应当进一步研究和重视这一正在形成的政治惯例，它完全有可能在适当之际展现出其制约力。必须清楚的是，真正起作用的制度往往都是“寻常看不见，偶尔露峥嵘”. “看不见”（常规）和“露峥嵘”（冲突或例外）都是制度起作用的方式；事实上，一个总是需要“露峥嵘”的制度反倒可能意味着这里还没有严格意义上的制度。美国的司法审查制度可以作为例证。这一大名鼎鼎的制度其实很少使用，从其初次得以主张的马伯里诉麦迪逊案（1804）到其第二次使用的德里德·斯各特案（1857) ，中间经历了半个多世纪！另一个例证是美国联邦法官的任命，在总统提名的最高法院大法官人选中，参议院予以否认的或因为参议院威胁否认而自动撤出提名的不到5%。可参见，Laurence Tribe, God Save This Honorable Court:How the Choice of Supreme Court Justices Shapes Our History, Random House, 1985. 本章其实还有另一个追求：探索研究转型时期中国宪政的一条新的进路，或追求一种广义的宪政研究。

通常的宪政研究一般研究的是常规状态社会（或宪政社会）的社会根本架构和权力配置问题，并且--受欧陆法学的影响--一般以宪法性的规范文本研究为主。中国目前的中国宪法研究基本都属于这一范式。

但是这种研究显然与当代中国社会有点脱节，最重要的原因，就是中国还是一个转型社会。尽管新中国自1954年以来就颁布了宪法，尽管即使是在“无法无天”的“文革”期间，作为文本的中国宪法也仍然存在，但如果用孙中山关于宪政三阶段的说法来考察当代中国，如果大胆一些说，中国目前还正处于从“训政”到“宪政”的进程中。处于这样一个历史时期，法学家自然会有许多尴尬，甚至有许多言不由衷的时刻；从书本上学来的有关理想的宪政原理和原则或多或少总有点“屠龙术”的大而无当。只是近年来，随着“法治”理念的流行，宪政的理念也开始逐渐流行起来，但是这些研究的取向也更多是一种法制讲座式的宣传，希望推销“宪政”这种待价而沽（当然也可以说是目前滞销）的优秀产品，使得中国社会在我们手中最终塑造成一个宪政法治国家。

我分享这种理想，却不分享这种研究进路。因为依据这种进路获得的最多也只能算发生在中国转型时期的宪政“研究”，而不是有关中国转型时期的宪政研究，后者是以具体时间（转型时期）空间（中国）内的宪政问题和实践为研究对象的研究。我给前一种研究打上引号是因为，这种努力是事先已经有了结论的，最多也只是一种适用性的研究，把据说是公认正确良好的宪政制度--通过大众化的宣传--布施于当代中国。我追求的是一种更为广义的宪政研究，发现转型时期中国宪政问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前一种研究中可能被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国宪政发展的经验教训以及--最重要的--可能的路径。

这一进路有一个最基本假定，即在其原初的意义上，宪法（constitution）是一个国家的根本制度，其针对和所要解决的是这个社会的具体问题，尽管其中有些具体问题可以用抽象的一般命题来表述。在这个意义上，每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，这就是我们要研究的实在的宪法（effective constitution) 。也因此，一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有宪政的实践，一些学者已经进行了这样的研究，但他们还是趋向于在规范的意义上使用宪政一词。请看，例如，Vicki G. Jackson and Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, Foundation Press, 1999, 特别是第五章，讨论了“没有宪法的宪政”，以及“没有基本权利（entrenchment）的宪政”等问题。有制度意义上的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究。而从这一角度来看，宪法并不必定具有我们通常赋予其的那种褒义，宪法问题也并不必定有一个固定的格式或话语。这种广义的宪政研究也研究应然的问题，但更研究实然的问题，更重要的是研究宪政是如何演化发展起来的。它追求的是一种有说服力的解说，而不是一种有感召力的修辞或传教。它追求的是对社会事实的解说，而不是对经典文本的解释。

因此，这种研究更强调历时性（这也就意味着并不排除共时性研究）。它将宪政视为一个过程，可能是一个从无序到有序的过程，一个从各种形式的社会变革（包括革命、改良甚至政变）后的社会政治结构逐步调整乃至获得政治合法性的过程，一个从魅力型政治到法理型政治或传统型政治的过程；甚至有可能这是一个没有尽头的过程。因为我们可以以某个事件或时刻作为某个社会已经形成宪政的标志，但是社会中的这个过程不会停止。因此，我们可以以美国1787年制定宪法作为其宪政的标志，但也同样有理由以1804年马伯利诉麦迪逊案提出司法审查权作为其宪政的标志、以美国内战期间和之后解放黑人和制定三项宪法修正案作为宪政的标志，甚至以1954年布朗案宣告废除学校的种族隔离或1964年民权法案全面禁止种族隔离作为其宪政的标志也并非毫无根据。事实上，英美传统的法学家大都采取了或隐含了这种历时性的研究进路。

这种研究真正关心的是一个具体国家--在本文中就是中国--在这一意义上的宪政发展的问题、实践和话语以及制约因素。它受到了英美特别是美国法学研究传统的影响，但是并不以其为圭臬，不预先设定三权分立、司法审查、两党制或民选总统等是宪政的标志，并且也不一定以发现所谓的普遍规律为宗旨。因此本章始终关心的是20世纪中国的问题，考察20世纪世界的一般性问题（民族解放、社会革命和现代化）以及中国的一些重大的特殊问题（例如，大国、政治经济社会发展不平衡、农民革命、“封建”传统等）对中国宪政发展的影响和对中国宪政形式--主要是中央地方的分权--的影响。

这种进路并不仅仅从狭义的政治方面考察政治结构，而是要考察可能影响政治结构的一切重大因素和维度。因此，根据不同的时期，它考察了军事领导人对政权结构的可能影响，考察了“山头”对政治结构的影响，也考察了税收制度和银行制度的变化对政权结构的影响，甚至考察了开国领导人所面临的特殊问题对政治结构的影响。它也会考虑甚至借鉴诸如三权分立、司法审查、联邦制、两院制等从西方近代政治实践中衍生出来的宪政理论的核心问题和制度，但是并不必然将之作为中国当代宪政的主要问题或制度模本，它将这些制度都视为对原产国之问题的回答，而不是放之四海而皆准的灵丹妙药。它汲取这些制度和相应理论的启示意义，甚至会借用其中的一些概念，例如本文涉及的联邦制，但是它思考的是事而不是词，注意提防自觉不自觉地把西方国家的政治学和宪政理论中的概念视为天经地义、理所当然并赋予其规范意义。它坚持在借用这些学术概念时首先要“去魅”，消除因为地方性经验可能赋予这些关键词的地域偏见或普遍的规范意义，而更多关注其经验的意义。因此，本文尽可能摒弃了往往与联邦制或单一制这些概念相伴随的规范寓意，而仅仅强调其经验的维度，即权力在不同级别的政府之间的分配；它尽可能避免使用联邦制这样的概念，而是选择了纵向分权这个概念来讨论中国在这一方面的实践。

这一进路坚持的是，宪政发展和实践必定有而且应当有法学家的参与，但是宪政的发展和实践并不是法学家甚或宪法学家的理论产物，而更多受政治家或政治家集团对社会问题的理解、思考和决策的影响。它把重大的政治决策视为宪政实践和理论发展的主要标志，而不是把以特定的被标识为“法学”或“宪法学”或“政治学”的理论言词视为宪政实践和理论发展的主要标志。因此，在这个意义上，它更重视考察诸如毛泽东、邓小平等政治领袖的广义的政治判断和决策，重视诸如中国共产党党内的斗争、经济体制改革这样一些重大的历史事件，认为这些判断、决策、历史事件是影响甚至决定中国宪政发展和实践的主线，是影响中国宪政形式和内容的重大要素。基于这一时期的特定性，因此，它完全没有考察这一时期的著名法学家或宪法学者的法学著作，而是关注了《论十大关系》这样的政治论述，关注了诸如“高饶事件”以及其他重大政治事件。尽管毛泽东等中国共产党领袖在任何意义上都不是宪法学家，甚至他们的某些做法是反宪法、“无法无天”（毛泽东语）的，但是他们注重实际的态度、开阔的政治视野和敏锐的政治洞察力，促使他们面对中国问题广泛考察了各国政治实践，进而做出了一种清醒的尽管有时甚至可能错误的判断，其中甚至有宪政理论的贡献。这一点应当值得我们反思。

尽管不合常规，有可能是一个叛臣逆子，但我认为这一种宪政研究的进路至少是值得追求的。从实践的角度上，它有可能帮助我们从另一个角度理解中国宪政的发展历程，进而有助于中国当代的宪政建设，加速中国从“训政”到“宪政”的政治发展（是不是进步则是另一个问题）。从理论的角度上，它有可能拓展宪政理论的视野，把中国目前似乎是不食人间烟火的宪政理论从天上拉到人间，有可能促使目前主要以西方的宪政理论和概念为主干加上部分当代中国政治口号的中国宪政话语真正转向一种理论，一种有关中国的转型时期的宪政理论。甚至，它有可能对一般的宪政理论也有所贡献。例如，本文提出大国宪政问题，“开国”宪政、“建国”宪政等前宪政问题，至少是目前的一般宪政理论没有阐述或没有给与足够重视的，当然这也是因为提出这些一般宪政理论的国家不曾遇到过这样的问题，或者这些问题在那些国家不曾那么突出。

我并不认为这一研究的进路是一个完全的创新。正如，我在前面提到的，一方面，在很大程度上，我不过是回归了古典的“宪政”研究传统，包括亚里士多德在《政治学》、《雅典政制》（宪法）和《尼各马可伦理学》的实用主义传统以及中国古代一些思想家并非系统的政论中所体现的传统，请看，Aristotle, The Athenian Constitution;The Eudemian Ethics;On Virtues and Vices, trans. by H. Rackham, Harvard University Press, 1992. 中文译本请看，亚里士多德：《雅典政制》, 《亚里士多德全集》，卷十，苗力田［主编］，中国人民大学出版社, 1997. 考察现实中一个国家（城邦）的政治制度的基本结构以及促使这种结构产生的社会原因。而另一方面，我也接受了推进了宪政研究的历史学方法，即保持“一种对历史感的坚定承诺。……试图突出宪政决策所发生的社会和政治环境”, 关于这一方法的简单讨论，请看，保罗·布莱斯特等［编著］: “前言”, 《宪法决策的过程：案例与材料》，同前注1. 但在运用这一方法时，我与布莱斯特仍侧重不同。鉴于中国的政治现实，宪法决策自然是由政治权力机关和领袖人物决定的，因此我更多关注政治机构的决定和政治事件；而布莱斯特针对美国宪法教科书大多以最高法院为焦点的传统，试图把焦点集中在不同的机构个人等行为者用来作出宪法决定和解释的方法以及建立宪法理论的不同过程。此外我也更关心偶在事件的影响。并且我特别关注了一些似乎是偶在然而对宪政发展显然并确实具有影响力的事件。我在先前的一篇关于美国司法审查制度的论文中就曾运用过这种历史的方法。苏力：“制度是如何形成的？--关于马伯利诉麦迪逊的故事”, 《比较法研究》, 1998年第1期。而这也是我的题记引证了亚里士多德有关雅典“宪法”的一段平淡文字以及把此书通常的译名改译为《雅典宪法》的理由。在我看来，所有的制度所要处理的问题在不同国家会以不同形式表现出来，解决的办法也可能不同，解决的形式、路径也不同。因此，重大的宪法问题并不一定要以轰轰烈烈的形式表现出来。轰轰烈烈的问题可能与但并不必定与宪法问题联系；轰轰烈烈其实可能仅仅与注意力有关，甚至与你的习惯思维方式有关。如果我们看不到诸多制度变化中蕴含着的宪政变化，那只能说我们还缺少宪政和法治意识，缺乏眼力，或者说我们头脑中的宪法还是一些高度政治化、道德化的理念。或者可以说，我们还根本不理解宪法，不理解宪法所要解决的问题是什么。 在上一章，我讨论了司法改革的制度进路和人的进路，侧重讨论了制度的问题。但是，这一进路并不是否认人的重要性；事实上，讨论制度正因为人是理性选择的，因此在不同的制度下，由于激励不同，他们的行为会有所不同；因此讨论制度正是为了（1）要改变人--具体说来就是法官--的行为态势，而且希望通过人的行为态势来（2）改变社会中或机构中的人力资源配置。总之，促进人的行为更有利于司法的完善。

从1990年代初期，中国学界明确提出了法官的专业化和职业化问题，学界最早的比较系统的讨论，可参看，苏力： “法律活动专门化的法律社会学思考”《中国社会科学》, 1994年6期；贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”, 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年。随着市场经济的发展，这个问题也已经成为当代司法改革的一个重要和突出的问题，引起了法律界和法学界的普遍关注。事实上，1999年10月最高人民法院发布的《人民法院五年改革的纲要》就将“法官的整体素质”问题列为法院面临的第二大问题。《人民法院五年改革纲要》, 1999年10月20日，第一点第三段。回应大致可以分为两个方面：一方面就是本章要讨论的法官培训（第36条），法官的教育培训被认为是回答如何提升在职法官的专业文化素质这一问题的重要措施；而另一方面则是《纲要》中标题为“深化法院人事管理制度改革”中列举的其他具体措施，我将在下一章对其中的部分措施进行分析。

应当说，所有这些改革措施都是积极的，目标都是为了完善中国的法治，为了促成中国的法律职业共同体，就总体而言应当予以鼓励。但是，在我看来，尽管法学界和法律界已经意识到法官专业素质是中国司法制度改革中的一个重要因素，但是对这个问题的所谓研究基本上还停留在概念先行和普法宣传的层面，不仅严重缺乏经验的考察和细致的因果关系分析，更常常为了保持改革的勇气而有意拒绝关注和理解这个问题的社会历史背景，因此已经出台甚至推广的一些改革措施至少是有缺陷的，有些没有效果，有的则是事与愿违，带来了一些未意图的不可欲结果；可参看，苏力：“判决书的背后”, 《法学研究》, 2001年3期；以及，“司法改革的制度逻辑”, 《战略与管理》, 2002年1期。乃至于一位极力推动司法改革的法学家两年前就提出要“改革司法改革”. 贺卫方：“改革司法改革”, 《人民法院报》, 2002年1月14日。

在本章和下一章，我仍然试图把法官素质问题放在中国当代社会转型中来考察分析，并且把相应的部分改革措施也放在这一社会背景下予以考察。我希望努力展示这个问题的历史性以及可能之改革措施的历史性。本章首先针对目前中国法学界、司法界关于法官讨论的理想主义话语，我提出，作为一个当代中国法治的实践问题，我们必须区分理想的法官和合格的法官。然后，我将分析法官素质问题在当代中国是怎样成为一个问题的？我的论点是当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。随后两节则针对司法知识的特殊性以及中国法学目前同样处于一个知识转型期，我论证，尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高，但是，以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷，而必须通过司法实践的司法实践知识积累来完成。 从学术上，我们至少可以以两种方式来讨论法官：理想的和现实的。

前者是充分调动人类的想像力，想像我们渴望法官具有的能力和品质，并据此来批判现实的司法制度，构建我们可欲的司法制度。最极端的，这种理想的法官就是柏拉图《理想国》中的哲学王，就是基督教中的上帝（末日审判）。但是这种法官显然是不可能的。柏拉图自己在《法律篇》中就否弃了自己的设想，柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社, 2001年。《第二次降临》毕竟只是叶芝的诗。

一种看起来并不那么极端，但仍然过于理想的讨论，并且也是目前中国法律界和法学界常常使用的方式大致是： (1）从各种有关法官的理念、概念和定义中推演出，或是（2）从世界历史上的众多杰出法官或准法官（裁判者）或者有关这些“法官”的故事--例?如?旧?约?圣?经?中?的?所?罗?门?国王，“一日，有两个妓女来，站在王面前。一个说，我主啊，我和这妇人同住一房。她在房中的时候，我生了一个男孩。我生孩子后第三日，这妇人也生了孩子。我们是同住的，除了我们二人之外，房中再没有别人。夜间，这妇人睡着的时候，压死了她的孩子。她半夜起来，趁我睡着，从我旁边把我的孩子抱去，放在她怀里，将她的死孩子放在我怀里。天要亮的时候，我起来要给我的孩子吃奶，不料，孩子死了。及至天亮，我细细地察看，不是我所生的孩子。那妇人说，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。这妇人说，不然，死孩子是你的，活孩子是我的。她们在王面前如此争论。王说，这妇人说活孩子是我的，死孩子是你的，那妇人说不然，死孩子是你的，活孩子是我的，就吩咐说，拿刀来。人就拿刀来。王说，将活孩子劈成两半，一半给那妇人，一半给这妇人。活孩子的母亲为自己的孩子心里急痛，就说，求我主将活孩子给那妇人吧，万不可杀他。那妇人说，这孩子也不归我，也不归你，把他劈了吧。王说，将活孩子给这妇人，万不可杀他。这妇人实在是他的母亲。"《圣经·旧约·列王纪上》第三章，16-27节。又如中国历史上的包公--中归纳抽象出一个理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必备要件，然后按照这一理念来衡量和要求现实生活中的法官，为今日中国的法官树立一个应当追求的楷模。例如，李爱君、王中梅：“法官素质与司法公正”, 《中央国政法管理干部学院学报》, 2000年1期，页18；曲颖：“论法官素质”, 《人民司法》, 1999年11期，页12-14. 这是一种传统的政治哲学和道德哲学的思路，是一种形而上的思路；然而不是一种讨论政治司法问题的思路。

法律是一种实践的世俗事业，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“坏人”理论。作为一个政治法律问题，作为一个实践问题，作为一个制度建设的问题，我们必须在社会和人类都不完美而且不可能完美这样两个基本制约条件下来讨论法官素质的问题。因此，合格的法官并不是理想的法官。那种理想化的人（神）是不可能有的，如果有，也很少，并且--我将在后面论证--只可能出现在古代的较小社区中，并且只是在个别问题上。现实中担任法官的都是普通人，总是生活在具体社会中，会受具体社会、政治法律和知识制度条件的制约，都要解决特定社会的具体问题。他／她们不仅在智力上和能力上不可能具有想像中的哲学王或上帝的那种无所不知、无所不能，而且一定会有许多人的弱点。他／她们总是会拖家带口，不可能无比坚强，也不可能洞察一切，更不可能完全不受任何诱惑。此外，时代的变迁（例如社会生活的复杂以及纠纷之复杂）和制度的变迁（例如司法独立或分权），也已经注定不可能有谁拥有所罗门国王或包公的那种不问程序（“先斩后奏”) 、不分管辖（“随处刷卷”）的权力。关于这一点，我有过更为细致的分析，苏力：“清官的限度”，未刊稿。在现代社会中，不仅不可能产生和存在这种理想化法官，而且这种法官多了就乱了套，就会破坏法治。请设想一下，如果两位互不相知的“包公”相遇，都想查查对方的案卷，双方各不相让，究竟该谁可以更随处刷卷呢？如果两人都火了，都要行使先斩后奏的特权，那么谁又可以更“先”呢？事实上，在一些学者的一些分析中，所罗门国王就不是现代意义上的合格法官，尽管他做出的判决获得了当时社会的普遍接受和认可。在韦伯看来，至少在现代社会，好的法官应当是遵循形式理性的，而所罗门国王的司法风格属于韦伯的实质非理性范畴。见，Max Weber, On Law in Economy and Society, trans. by Max Rheinstein and Edward Shils, Harvard University Press, 1954.

甚至，再退一步，一位现代的合格法官也不是一些出色法官之优点的集合。具体的法官总是处于具体的审判位置，因此这些职位就有不同的要求；因此，许多优点--无论是个人的还是司法的--都是不能兼容的。例如，在我看来，美国的法官，特别是一些上诉审法官，是非常杰出的，他们撰写的司法意见非常优秀，思维非常精密，他们坚持司法独立，创造性地发展了法律。但是，我们必须注意这些法官是在美国的制度的环境中运作的，都是些上诉审法官，不仅与中国的法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，而且与欧洲大陆法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，甚至与美国的初审法院法官也不兼容。关于初审法官与上诉审法官之间的差别，可参看，Jerome Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973（关于初审审理）；又可参看，卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第一编（关于上诉审审理）. 事实上，即使是对美国法官的有些要求就有内在的矛盾，例如严格依法与司法造法。因此，1960年代的沃伦法官和他领导下的美国联邦最高法院在美国法律界和法学界中，对于一部分人来说是英雄，而对于另一部分人来说，则是司法的灾难。而且，说到底，美国的绝大多数法官也还不是这样的法官。说了200多年了，美国司法史上能够得到人们认同或赞誉的也不超过10人，其中有些人还很有争议。即使是某些优秀的个人品格，换一个条件和场合，就可能很成问题。例如创造美国司法审查先例的马歇尔首席大法官，他在“马伯利诉麦迪逊案”中那种对（联邦）党的 “忠心耿耿”，今天看来就太缺乏司法中立了；而他后来对该案的处理方式又太机会主义，太滑头了；甚至，他违反了最基本的司法职业伦理（该回避不回避）和审判的基本规则（先程序后实体问题）. 对这些方面的细致分析，可参看，苏力：“制度是如何形成的？" , 《比较法研究》, 1998年1期。

即使人类社会时不时地产生少数司法上的天才，我们也不可能指望一个现代国家的司法制度建立在这少数司法天才的基础上。现代社会中的纠纷是大量的，需要的不是一两个伟大法官，而是一大批法官。在中国，法官的数量目前超过了20万，据2002年最高人民法院副院长曹建明介绍，在法官等级新近评定后法院工作人员已精简了10%的情况下，我国目前有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万人、法官18万人。引自，“学历经历缺一不可，我国全力造就优秀法官队伍”，新华网，2002年9月6日。即使在美国，这个数量也超过了万人。转引自，波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，页10-11, 41-42. 现代社会需要这么多的法官，因此不能都指望天才，而只能从大多数平凡的人中产生，这是一个现实的制约。这一点注定了现代法官从总体上必定让人们感到--相对于古代的理想法官来说--是平庸的。这一点在美国也是如此。波斯纳分析指出美国当代法官的司法意见确实不如他们的前代那么文采飞扬，富有个性和简洁。请看，波斯纳：《联邦法院》，同注13；又请看，波斯纳：《法律与文学》，增订版，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年，第8章。卢埃林也曾指出20世纪之交美国法官的司法意见有从宏大转向程式化的趋势，请看，卢埃林：《普通法传统》，同注10，页38以下。但波斯纳又分析指出，事实上，当代美国法官比他们的前代法官的司法意见产出更多，工作更勤奋，他们的知识更丰富，对社会理解也更多了。因此“今不如昔”的感叹也许只是一种文化怀旧。请看，波斯纳：《联邦法院》，同上，第5章。这未必是坏事。事实上，过于依靠少数天才法官的司法制度必定导致在法院内的韦伯意义上的魅力型政治--人治，而不可能是现代意义上的法治。在马歇尔担任首席大法官的34又1／?2年间，美国联邦最高法院的判决意见几乎有一半是由他撰写的，而在他任职头四年间，他撰写了所有的法院意见，只有两件--可能他因某种原因未参与审理--除外；马歇尔在最高法院是说一不二的，甚至是很霸道的。可参看马歇尔的传记，例如，R. Kent Newmyer, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court, Louisiana State University Press, 2001. 关于他的司法意见撰写，请看，Henry J. Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 7th ed. Oxford University Press, 1998, pp.220-221.这种状况对于创立时期的最高法院也许是必要的，请参看，Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, pp.90ff. 但并不是一个常规状态下的好的法院制度应当倡导的，甚至是应当容忍的。

当我们讨论法官之际，我们还应当清楚我们讨论的首先是中国的法官。只要设想一下，如果是一个中国法官如同日本法官那样判定不应当向被当年日军抓到日本做苦力的中国劳工支付赔偿，我们会觉得这个法官合格吗？我们会觉得他缺乏起码的正义，甚至根本不配做一个法官。但是在日本的语境中，他也许不被一些人甚至所有人认为是一个最好的法官，但也许会被日本法学界认为是一个合格的法官。如果有一位美国法官在中国写上一个数百页的判决，引证的全是美国的法律和判例，我们会认为他是一个合格的中国法官吗？

这是空间位置；还有时间的位置。在中国，如果从当时的标准来看，马锡五是一个合格的甚至是一位优秀的“法官”，因为他当时所处社会中需要解决的争议就是一些离婚或简单的农业社会中的犯罪案件；有关马锡五审判，请看，张希坡：《马锡五审判方式》, 法律出版社, 1983年。在革命根据地，也没有什么其他的检察官或警察可以利用，更没有比较完备的科学技术可以支撑，马锡五的所作所为可以说已经是典范了。但如果是以今天的上海、深圳法院对法官的要求，马锡五显然不能认为是一个合格的法官--他不懂得期货、股票，不懂得公司治理，不懂得融资金融，不懂得票据，不懂得DNA检验，不懂得公、检、法三家配合，不懂得复杂的刑民程序，他根本无法履行起码的法官职能，也许今天他只能在中国目前的法院中搞一点立案或者某些执行工作。他的一些做法甚至可能受到批评--是“人治”.

不仅有时空位置，而且还有制度位置。从制度上看，对初审法官和上诉审法官就有不同的要求。在美国，一个上诉审法官，特别是美国联邦最高法院大法官，在必须的情况下，可以推翻先例。但是，对于一位初审法官，也许其全部责任就是遵循先例，更不用说那些甚至不为其他法官承认的“治安法官”了。关于美国的治安法官，可参看， Henry J. Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 7th ed. Oxford University Press, 1998, pp.152-154. 因此，马歇尔可以以他“自己的强烈的信念之烈焰锻铸了［美国宪法］" , “在美国宪制上打下了他自己心灵的印记”，但那是在美国的宪法性法律的形式“仍然具有弹性和可塑性之际”, 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，页107. 并且由于他是美国联邦最高法院的说一不二的首席大法官；事实上他当年担任最基层法院法官的表现就乏善可陈。而在美国今天，如果有某个地方法院的法官以马歇尔的方式行事，他就一定会受到众多责难；因为他违背了他的制度角色。

上述的分析已经表明，法官的合格与否的标准实际是地方性的（时、空和制度位置），是依据其所要解决的问题以及他可用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定时空相联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。而当我们说中国法官时，我们已经界定了这些法官的时空关系。

许多中国学者可能会认为我的这一分析“解构”了或颠覆了法官的神圣。其实没有。被解构的只是一些抽象的语词；这种“解构”实际上是要确立了在当代中国的现实的合格法官的标准，因此实际是“建构”的。因为当我们说中国当代的合格法官时，我们不是说上帝（终极审判），所罗门国王（外国），不是说包公（古代），不是说马歇尔（上诉审）、也不是说马锡五（人民调解），我们说的是这样一个法官，他/她必须在中国当今的社会和制度条件下运用他／她可能运用的合法资源和自然禀赋履行好社会赋予的职责和义务。

事实上，正是通过把法官这个概念重新立基于我们目前的社会，立基于普通的人，我们才可能凸现制度的重要性，才有可能凸现制度激励的意义，才有可能讨论法官的教育培训机制，才有可能谈论法官素质的提高。如果我们的法官都已经具有上帝甚或天才的能力，我们难道还需要培养和训练吗？如果我们的法官真的都已经具有了对正义的坚贞信念和高尚情操，那么还需要什么法律制度的约束吗？甚至如果我们的法官对任何外来的激励（无论奖惩，教育还是说服）或信息都无动于衷，那么我们还有什么必要讨论教育和培训呢？我们之所以要讨论法律制度，讨论法官的教育和培训，恰恰是因为我们面对的是现实的法官，他们都是理性的人，因此会随着制度制约的变化而改变行为。

许多制度确实需要人们为之献身；但是我们应当记住，一个总是要求人们为之献身才能得以维系的至少不是一个好的制度，更可能只是一种意识形态。 也许相对于中国社会的需要来看，今天的中国法官从总体上看确实存在各方面素质都不够的问题。但是，我们不应当忘记，在1980年代，尽管当时法官就总体而言比1990年代的法官无论在文化素质还是专业素质都明显差得多，为什么当时的法官文化专业素质问题就总体而言没有构成一个如同今天这么突出的问题--至少没有构成一个社会关注的热点问题？事实上，经过多年的发展，如今的法院系统已经增添了不少法科以及其他学科的大学毕业生，甚至研究生，但为什么法官文化和专业素质问题到了1990年代后期反倒成了一个问题？

我同意这是因为现代社会和中国社会发展对司法提出了更高的专业和知识的要求。但是，这种说法还是含混的。因为，更高的要求可能是一个专业和文化知识的数量问题；而我将在这一节论证，这个问题实际涉及到关于合格法官之社会标准和司法知识类型的变化，因此这个“更高的”要求其实有一个质的变化。而这一有关合格法官标准的变化，以及有关司法知识类型的变化，都是当代中国社会的结构变迁带来的。

正如上一节的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格实际是相对于其所要解决的问题以及社会的相关条件而言的。所罗门国王和包公在今天都不是合格法官，马锡五也不是，因为在今天的社会，哪怕是一个普通的案件也主要是通过一个司法的体系来完成的，尽管最后的决定可能由某个法官或某个审判庭做出的。同样的道理，只能依赖控辩双方提供证据作出裁决的今天的优秀法官，若是在100年前，恐怕就不是一位合格的司法裁判者。这就如同，在一个没有听诊器，没有X光，没有血检、尿检的社会中，一个离开这些工具就不能诊断疾病的医生，或如同一位仅仅会开药方，而不会配药的医生，在当时的社会中，他们不会被认为是一个合格的医生。

尽管有其他我将在后面讨论的因素，真正凸现今日法官之素质问题的关键在于：经历了1980年代的改革特别是进入1990年代以后，随着中国的经济发展，中国社会已经发生了重大的并且是急剧的变化。在1990年代之前，就中国的民事案件而言，最多也就是离婚、遗产、简单的借贷、简单的伤害而已；那时没有什么知识产权，没有什么产品责任（产品责任本身是现代化的产物），没有大规模的借贷，没有真正意义上的公司，基本没有什么流通票据，没有土地转让，也没有WTO。因此，许多哪怕是没有进过大学的或进过大学但学的是其他专业的人，只要进了法院，几年下来，也都能大致对付那些纠纷。并且，由于受高等教育的机会是不同等的，当时有许多人因种种原因没能进大学，但他们的智力实际上未必比进了大学的人差，因此，在法院工作的这些人也可以从容应对当时法院所面临的各类纠纷。事实上，当时进法院的大学毕业生也并不都是法学院毕业生，而可能是学中文、历史、哲学甚至理工科的，其中许多人如今也都成了不错的法官，甚至成了大法官；而那时的法学院毕业生，也没有学习过公司法、财产法、票据法、侵权法、产品责任法、知识产权法之类的法律。我是1978年进入北大法律系的，我可以作证。当时的民法课程非常简单，没有那么详细的物权、债权、人的分别，当年我们用的民法教科书只是一本薄薄的北大法律系自己编印的小册子《民法原理》。当时的刑法相对完善一些，但也比较简单。因为当时的社会组织结构还是相当传统的，人口流动比较少，社会中的犯罪率相当低，破案率则比较高；加之社会的高度的同质性，群众的眼睛是雪亮的，也没有什么正式的证据规则；刑事审判同样不难。

在这样的社会条件下，因此，当时中国法院系统的基本功能一直都是以纠纷解决为主。纠纷解决的一个最大特点是根据案件的是非短长来处理，对法官的最主要的要求就是要合乎情理，构成这个“情理”的除了国家的某些强制性规定外，还有就是传统的规范和乡间的民俗习惯（包括相互之间的“忍让”或“和为贵”，这其实都是一些民间的规范）。而如果纠纷只是或大多是一些普通的刑事或民商事案件的话，那么一个基本公道、合乎情理的人（reasonable man）就可以做出基本公道的决定；即使以这种方式处理纠纷的结果有所偏差，这种偏差也只局限于个案，并不具有广泛的社会影响力和公共政策的寓意，纠正起来也比较容易，因为纠纷解决的侧重点更多是“以事实为根据”，并且关注的是个案。

应当注意的是，尽管1980年代中国计划经济也已有所松动，但与计划经济相伴的高度集中的行政体制仍然完好，对解决许多经济纠纷也会起到作用，甚至起主导作用。尽管当时已经有一些新型案件，例如外商投资的案件，但是数量相当少，并且往往会有强大的行政机关出面解决。甚至不只是经济纠纷，私人之间的纠纷，甚至夫妻、婆媳和邻居之间的纠纷，单位都会干预，因此留给法院裁判的纠纷就不多了。此外，当时还没有多少如今事实上已成为自由职业的律师代理，即使有律师出庭辩护，也往往只是讲一些情理法的关系，请求法院秉公处理，法官从没有遇到真正的法律问题的挑战，最多只有事实问题的疑难。综合这诸多因素，当时的司法裁判并不复杂，最多只需要少量的专业知识比较丰富的法官。因此，如今看来文化和专业素质都不很高的法官当时基本上都可以履行制度角色赋予他／她的职责。只要看看当时的甚至1990年代初关于优秀法官的报道，就可以看出社会对法官的制度角色的界定和要求了。可参看，贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”，同前注1. 因此，作为最高人民法院的院长，化学系毕业但一直从事国际贸易仲裁的任建新并不逊色于其后任，法律系毕业当过保卫科长、检察长和司法部长的肖扬。

到了1990年代，商事案件大量出现了，金融案件、劳资纠纷、知识产权侵权也都纷纷涌现了；不但是案件总数的急剧增加，案件的类型、案件复杂程度以及其他外显标识都改变了。原来事实上有协调和解决纠纷之功能的行政主管部门也因之发生了变化，至少在许多时候它们已经没有能力，而在另一些时候则不愿插手，解决这类纠纷了。冯象先生关于虹影小说的分析就是一个突出的例证。请看，冯象：“民法典制定中的若干问题”，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/.解决纠纷的渠道一变动，即使没有法学家有关“司法是正义的最后一道防线”的宣传，由于利益所系，纠纷也都涌进了法院的大门。而一旦市场经济带来了社会结构的变化，案件类型也就开始发生变化，就不是单凭一般的社会常识和人生经验就可以妥善处理了。这些社会因素的变化本身就隐含了并要求法院审判功能有一个重大的变化。以前合格的法官在这一新的社会需求面前，就司法裁判而言，都变得日益不合格了，哪怕他／她曾经是法学院毕业生。他／她们的知识需要更新了，需要新的理论指导，先前的知识和累积的经验，哪怕是先前法学院传授的知识，都不足以有效、迅速处理社会的新型问题了。在这种条件下，即使法官的平均文化水平上升了，哪怕是进入法院的法学院毕业生增多了，实际上不能满足社会需求的法官仍然增多了。

经济和社会转型带来了其他一些因素的变化，也间接地对法官提出新的更高的知识和专业要求。例如，到1990年代，律师作为一个职业已经迅速发展起来了，律师的高收入和自由职业吸引了大批法学院的更为年轻好胜的优秀毕业生。由于这些律师的介入，诉讼就必然变得更为复杂精细，更加强调程序，更加“抠字眼”，更加讲法理而不是讲天理人情；这就迫使原来更注重案件总体是非对错问题（实体问题）而不大注重程序问题的法官如今必须对付许多法律的细节和程序问题了；这也使得当年就解决纠纷而言基本称职但一般说来并不擅长修辞论证雄辩的法官如今在口若悬河、巧舌如簧、旁征博引的律师面前必然相形见绌。

又比如，法学教育的发展，以及政治环境的逐步宽容，使得原来好像大一统的法律界也逐渐发生分化，出现了司法界、法律界和法学界的区别。法学人作为一个相对独立的利益集团，一方面高唱法律共同体的宣言，可参看，强世功：“法律共同体宣言”, 《中外法学》, 2001年3期。另一方面则试图在这个共同体中争取自身的正统性、话语权甚至利益，而其依仗的主要就是法官并不擅长的“学术话语”和法学人垄断性占有的法学文凭发放权。文革后经过法学院学习后进入司法界的年轻一代法官，这时候已经人到中年，他们对于权力和职位也有了更高的要求；我在许多各类法学院校毕业生聚会的场合中，都明显感到这一点。尽管许多毕业生其实都无心于“官场”，自己也并不崇拜权力，但还是非常关心某个同学已经“混”到什么位置了，并且把这种同学的职位改变视为自己那个年级或班级的一个荣耀。这明显是一种传统的“一荣俱荣”、“光宗耀祖”的狭隘“地方”观念或认同的残余或现代表现形式。相比之下，在一个个体主义高度发展的社会中，例如在美国，这种情况要少得多。我想克林顿的同学或小布什的同学不大会以克林顿或小布什当总统为自己的荣耀的。事实上，我也遇到过一些有同学当了美国联邦最高法院大法官或上诉法院法官或州最高法院的法官（相当于中国类似法院的院长或副院长）的美国教授，但是他们当中除了有个别人会赞赏自己同学的某种能力--学术的或政治的--没有谁仅仅因为同学的职位而感到自豪的。这种现象反映了一种深厚的个体主义哲学。中国共产党的年轻化、知识化和专业化的干部政策也为满足他们的这种欲求提供了政治合法性和可能。1990年代之后，法学教育的急剧膨胀，带来了众多的法学院毕业生，他们更希望在城市地区特别是大城市就业，也很自然对已经进入法院的工作多年、没有学历或没有法学学历的法官的合法性提出了挑战，一个带有某些误解的“复转军人进法院”（其实是“转业军人进法院”）的说法一下子变得流行起来了。贺卫方：“复转军人进法院”, 《南方周末》, 1998年1月2日。而且，市场经济中社会的分化带来的道德多元也使司法更多争议，2002年围绕四川发生的“二奶继承案”的社会和法学界的争论就是一个典型的例子。可参看，“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产案纪实”, 《法制日报》, 2001年11月5日； "‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”, 《南方周末》, 2001年11月2日 . 需要更多的辩解和论证，至少在一些问题上，已经没有众口称是的“情理”了。市场的利益关系还使得传统的晓之以情动之以理的道德伦理话语的司法技术知识几乎失效了。关于社会道德多元化--道德共识的碎裂--而要求更多更细的司法解释和论证的问题分析；请看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年；又请看，苏力：“判决书的背后”, 《法学研究》, 2001年3期。民事调解受到了普遍的批评，逐渐边缘化了，审判开始占据了司法的中心位置。杨世安、申怀吉：“法院设立调解中心违背社会主义法制原则", 《人大研究》, 1994年7期；又请参看，王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”, 《中国社会科学》, 1994年1期，特别是第三、四节；汪小珍、方龙华： "‘诉前调解’弊多利少--与牡丹江市中级法院商榷”, 《法学》, 1994年11期；石梅堂：“民事调解制度背离民诉规律”, 《法学》, 2002年12期。仅此一点就是一个象征，一个司法知识和重要性之转变的象征。也正是在这种社会对司法以及对法官所具有的司法知识需求的重大甚至根本转变中，在各种利益的相互竞争中，法官的素质突然变成了当代中国社会的一个问题。

法官素质并不是一个天然的问题，它是整个社会变化的凸现的一个结果。法官素质作为一个问题凸现的是作为总体的中国社会的变化，凸现了中国“法院”性质的变化，凸现了中国法院审判所需求的知识类型的变化。

社会提出的问题只能由提出问题的社会来回答。 面对这种变化，这种知识的需求，法学界和法律界的一般回应是要提高法官的素质，包括文化素质和专业素质，而这两个素质都是用文凭来衡量的。

然而，我们必须问的是，目前的法官不合格的问题能否，以及在多大程度上可以，通过法学院的教育培训来解决？这第一个问题实际上有两个方面。一方面是，如果法官的不合格是教育培训不足造成的，那么可以通过法学院的教育培训来回答；而如果这个问题无法通过教育培训来回答，那么培养合格的法官就必须考虑新的途径。而另一方面，即使这个问题原则上可以通过教育培训来解决，剩下的问题就是，我们现有的教师和他们的专业知识技术能力能否能满足培训合格法官的需要？我们通常在讨论教育培训法官时一个未言明的假定都是问题发生在接受培训的一方，是他们训练不够，因此出了问题；但我们从来没有问一问实施培训者这一方是否也有问题。

而实施培训者这一方的问题也有两个方面，一是所需要的知识本身是否是可以通过学院教育培训传授的，二是实施培训者是否具有被培训者急需的知识。如果按照上一节的分析，中国社会的发展正带来一种所需求知识的转型，那么，也许，实施培训者本人的知识同样要转型。但是，上面这些问题都不是分析的问题，而是经验的问题，都只有在仔细考察之后，才有可能做出回答，也才有可能对我们的法官教育培训做出一种更为合理的预期和要求，并做出务实的调整。

首先让我们看看目前进法院的“门槛”究竟如何。所谓门槛，主要有两方面，一是一般性的文化知识，另一是法学专业的教育；前者可以简化为大学本科学历，后者则强调专业的学历。例如，2001年修改的《法官法》，就将先前对法官的“大专”以上学历要求修改为“本科”以上的学历要求，并且修改中也突出了对“法律专业本科”的学历要求。《中华人民共和国法官法》第9条第6款（2001年6月30日修订）. 正是依据修改后的《法官法》, 2002年3月，最高人民法院、最高人民检察院和司法部推出了统一司法考试，将从事司法的职业标准统一起来了。而与此同时，法院系统也一直坚持以各种方式强化着对在职法官的继续教育（“专升本”) .

应当承认，在现代社会，学历是重要的，尤其是在中国。在美国，没有任何宪法的或制定法的要求出任联邦法院法官者必须具有本科学位和／或法学学位，这一制度性要求是逐渐形成的一种“习惯”，并且直到1950年代后期才最终确立起来。事实上，在至今为止美国联邦最高法院全部106位大法官中，只有59位上过法学院，直到1922年，联邦最高法院的大法官中法学院毕业生才占了多数，更是晚到1957年，才全部是法学院的毕业生！在美国包括加利福尼亚、纽约等州出任法官都不要求是法学院毕业生，而只要求“完成了认定的助理事务（clerkship) " 。请看，Abraham, The Judicial Process,同前注18, pp. 54-55. 学历不仅仅是受过系统教育的证明，更是一系列严格考试后的结果。系统的教育不仅可以提供人们必要的共同知识，培养言辞和文字的表达能力和方式，因此便利了各地各类人的交流，同时培养人们借助书本自我学习和运用知识的能力。而且，一般说来，聪明人总要比一般人能更好地应付考试，哪怕这些考试本身非常愚蠢，考试的内容完全没有什么实际的用处（事实也是如此）也会如此；因此，在相同的条件下，考试至少是陌生人社会大规模挑选人才的一种总体有效且公平的方式。

但是，在着重和强调法学教育和法官素质时，我们往往却在不经意中混淆了两个区别。第一是法学知识与司法知识的区别；第二是精密理性与实践理性的区别。而法学院，至少是目前中国的法学院相对而言都更擅长前者，而缺乏后者。

我先讨论前一个区别。尽管司法的知识也属于法学知识，但是后者的涵盖面显然更为广泛，包括了司法中一般并不需要的诸如理论和历史法学或外国法学的知识，并且法学院在传授这些法学知识时往往是分门别类、相对系统的；而司法活动中所运用的知识主要是实在法的知识和法院系统内的惯例、操作规程以及司法规范，而这些司法的惯例、规程和规范往往是法学院不教授的。这种差别主要是因为法学院--至少在当代中国--培养的人才口径必须更宽，为的是适应更为广泛的市场需要，包括国家公务员、商业企业人士和法学的专门研究人才和教员，例如法理学、法史学、法律社会学、比较法、国际公法乃至外国法的研究人才。这类知识尽管对于一个像样的中国法学院来说几乎是不可或缺，但对于绝大多数法官的日常司法则并非必备的专业知识。特别是对于中国基层和中级人民法院的法官来说，掌握了这些知识虽然没有坏处，但几乎都是一些“屠龙术”。相反，众多实在法的知识，有关司法的众多惯例、规程和规范则是法官须臾不可或缺的。但由于中国近代法学的知识累积和发展主要来自法律的翻译性移植，而不是从法律特别是司法职业中逐渐生发出来的，也由于中国法律的规范性制度和实际制度之间有众多的差异，法学院教授目前大多很难提供足够的司法知识。例如，法院系统内部至今一直且普遍存在的现象是下级法院在一些重大疑难案件中请示上级法院各专业庭法官；这是一个非正式规则，尽管受到学者的诟病，却是法院系统普遍接受的事实上的惯例之一。又比如，具体实用的开庭规则，证据出示规则，上诉和重审的规则，改判规则，事实上都很多，法学院教授一般都不很熟悉，更无法给出一般的令人比较信服的解说。因此，公道地说，中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法学院所能提供。

一个更重要的、也很显然的，但一直不为当代中国法学界和司法界重视和关注的是精密理性和实践理性的区分。这种分类来自波斯纳。请看，波斯纳：《法理学问题》，同注26；例如，可言说的知识、技术知识和实践知识。这一区分已经很古老了，当代西方学者也多次用不同的语词强调了这种区别。对这一知识的区分在西方最早可以追溯到亚里士多德。当代的西方学者则强调无言之知（默会的知识）或个人性知识（波兰尼）、实践知识（欧克肖特）。可参看，苏力：“知识的分类与法治”, 《读书》, 1998年3期。中国古代的“纸上谈兵”的故事也指出了这种知识的存在；即在社会生活的某些领域内，人们所需求的知识是相当特殊的，是同行动者的行动联系在一起的。这些知识无法通过教学传授，不是学来的，而是习得的。司法职业就是这样的一个领域或职业，它不是一个纯粹理性的事业，也不是传统的精密科学的学科。从事这种司法职业的人，例如，法官，需要有一定的文字阅读和表达能力，从而能够运用书本告知的法律知识；但是一位合格法官的最基本的能力是他的基于经验的判断力。用柯克爵士的话来说，司法是一种“人为理性”，需要通过长期直接接触司法实践才可能形成。而这种理性至少到目前为止，许多学者都指出，是无法通过教学传授的方式进行转移的。例如，欧克肖特认为，“技术知识在教与学这两个字的最简单的意义上可以教与学。……实践知识既不能教，也不能学，而只能传授和习得。它只存在于实践中，惟一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟--不是因为师傅能教它（他不能），而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它”。欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社，2003年，页10.

正因为有这样两种知识的区别，因此，法学院的学习成绩往往与一个从事司法职业的人的实际业绩不大相称，人们无法用法学院的学习成绩来预测某个司法从业者的司法潜能。波斯纳就指出，在美国历史上法学院的好学生也有后来成为著名法官的，但是数量极少（例如弗兰克福特），而那些在美国历史上最为杰出的法官往往在法学院并不是优秀的学生，例如，霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊等；其中有些没有上完法学院（卡多佐），有的甚至没有上过法学院，而是从业之后来“在职学习”的（杰克逊）. 波斯纳：《法理学问题》, 同注26，页564.

为了说明这一点，我们可以就此作一个思想的实验。如果仅就法学的可言说的知识考试而言，我相信北大法律本科的一个毕业班就总体来说肯定要超过中国任何一个法院（包括最高人民法院）的法官总体水平，并且我相信，这些法律本科毕业生的正直和抗腐能力也不会低于任何一个法院的全体法官。但是，可能没有多少人会认为这帮21-23岁之间的孩子马上就可以比哪怕是某个中等水平法院的法官更能妥善处理一系列案件，更能得到普通百姓的普遍认可。人们至少会感觉前者不如后者（而这种感觉很重要，因为所谓看得见的正义，其实很多时候并不一定真能看见，而主要要用某种方式消除这种感觉，培养一种确信），尽管前者的论述和言辞可能会令我们这些法学教授更满意。这是因为司法不可能直接搬用或套用书本的知识；实践的判断，而不是逻辑的推理，在司法中起到了更重要的作用。而对实际问题判断不是书本可以教会的，不是遵循严密的演绎逻辑可能导致的。事实上，就目前的北大法学本科毕业生而言，甚至没有多少人可以撰写出一份合格的法律文书，尽管他们大多能撰写相当不错的学术论文。这也是为什么亚里士多德说年轻人不应当学政治学（包括法学）的理由，因为政治学需要的是经验。亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店，1991年；《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社，1990年。当代学者欧克肖特也提出了类似的观点。欧克肖特：《政治中的理性主义》，同注32.

如果这一分析成立，我们就可以看出，当代法学界和司法界希望通过大学本科或法律本科的教育来提升法官的司法专业素质，以满足社会的需要，这一期望注定是不现实的。事实上，至少目前中国的法学院基本无力提供这种帮助。法学院的教授传授的只是一些与法律有关的系统知识；与这些学习相联系的以书面考试为主的考试制度也许可以增加法官对法条的熟悉程度和文字表达能力，进而可能在一定程度上增进他们的演说能力，并因此在一定程度上满足社会对法官在这一方面日益增长的需求，但是这种能力其实并非目前中国法官最需要的能力。他们最需要的，其实更是实践的司法经验和判断，而这种知识或能力根据其定义就是无法传授的。

应当说，目前诸多中国法学院已经开始意识到法学知识的这些特点，一些学校已经开始设立了法律诊所的课程。但即使如此，也还是必须指出，这种诊所教育在未来的20年内至少没有指望对培养法官有多少用处。因为，即使在诊所式教育最为发达的美国，法律诊所也主要是用来增强在校的本科生或研究生（他们大多是从校门到校门）对律师实务的理解，学会同当事人交谈，学会律师的职业伦理，增加对社会法律问题和法律需求的了解，而不是用来增强对司法审判的理解。因此，在法律诊所中累积的也都是有关律师实务的知识，这些知识也会有助于司法审判，但是以律师的方式；它们毕竟不是司法审判知识本身。因此，如果指望于此，这一点指望也会落空的。 目前中国法学院传授的知识还不仅是这些问题。严格考察起来，法学院传授的法学知识或可言说的知识也存在很多问题。而由于我们这些法学院的教授所处的位置，由于我们已经拥有的头衔、职称，由于我们的法学院的名字，由于我们的自尊心，使得我们往往看不到或者不愿意承认中国法学院传授的知识有很多很大的问题。问题可以分为两个方面，一是已经很不适应中国市场经济和世俗化的城市工商社会需要；另一方面，也不适应中国农村社会的需要。是“两头都不靠”.

从前一个方面来看，并仅仅就现状的一般状况而言，我想法学界没有一个人会满意的。我们的法学知识还是有很强的传统色彩，政治宣传色彩，包括传统的道德色彩和太强的人文色彩；尽管自1990年代以来，我们的法学已经有了很大变化，正在日益变得向市场、向法律职业靠拢，但是正在靠拢这种说法本身就表明法学教育至今还存在很大的问题。我们只要想一想，拿出一点拷问自己的精神，不怕丢丑，那么我们就应当问一问，我们这些1970年代末或80年代初进入法学院的如今已经成为中国法学教育骨干的人，我们当年学的究竟是什么，对司法有多少了解就清楚了。

我们今天不应为我们当年所学之浅薄感到羞愧，不仅因为那并不是我们的责任，我们也有我们的历史语境，而且事实上，这一代人就总体来说其知识已经超越了我们老师的那一代（这并不意味着我们可以骄傲），早已超越了我们当年的“出身”和“门第”。但是，我们还是有先天的不足，自身的和教育的。我们如今可能是一方面的专家，但往往比较偏狭，我们讲的、传授的仍然大都是书本上的知识，大多隔离了或过滤了现实中的复杂。我们对社会中的许多新问题缺少研究，尽管教授的头衔可以使我们有身份在这些问题上侃侃而谈。我们的许多法律命题仍然是无法操作的；甚至一些比较成熟的法律领域也还是比较脱离实际的。更不用说另外一些所谓法律理论的学科了。比方说我是搞过思想史、制度史研究的，至今也喜欢，偶尔也还搞一点。但是坦白地说，我就不知道了解或不了解柏拉图或白居易法律思想会对司法有什么影响，知道或不知道罗马法的裁判官法或秦代的决事比对今天的判案有什么影响。

当然，许多人都会说这些都是法律人的必备的素质，但是法律人必要的素质实在很多，在今天可能会上网，懂IP地址，知道“斑竹”或“板斧”、 "xdjm" 、“灌水”、“青蛙”或“恐龙”也许是更重要、很基本的素质。但是我们这拨子学者还是有一些人不会用电脑，不会上网；外语的能力可能更为欠缺。当然，人不可能具备所有的素质。在这些问题上同样需要有所取舍。因此，我是不迷信对西方学者的了解或制度的了解的；我并不认为了解罗马法的裁判官法就一定比了解微软案件更重要，我也不认为了解西塞罗的思想就一定比了解社会生物学或经济学知识更重要；我还不认为了解哈特的次要规则要比了解金融衍生工具或美国联邦储备委员会的货币决策更重要；不认为了解宏观调控政策对经济法的影响要比了解证监会有关内部人交易的具体做法更重要。应当说我国目前的法学院的知识是落后于中国社会发展现实的。

事实上，如果如上所说，中国司法审判所需要的知识发生了一个巨大的转型，那么中国的法学院教育也正处在一种知识转型时期，正从一种“大词法学”转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、社会科学化的法学。法学院在许多部门法上，无论是课程、教材、教授、教授方法，都正处在一种新的重建阶段。法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受培训的法官，都往往既缺乏智识的吸引力，也缺乏实践的操作性。无疑，缺乏智识吸引力也许与法官的文化知识偏低有关系，但必须承认，更可能与法学知识的陈旧有关，与法学教授的知识老化和讲授方式死板有关。

我说到知识老化，但这并不意味着目前法学院传授的知识仅仅是不适应中国发达地区和工商社会的需求；应当说，我们的法学教育传授的知识同样不适应中国广大农村地区和不发达地区的需要。事实上，尽管中国是一个地域辽阔，民族众多，各地政治、经济、文化发展不平衡的大国，然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。

中国农村到目前为止还基本是一个熟人社会；而在熟人社会中，大量的法律社会学研究都表明，制定法的作用都是很有限的。这方面的研究很多，可参看，布莱克：《法律运作的行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年；费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。在熟人社区中，真正起到规范社会生活作用的往往是扎根于社区的通过人们口耳相传的社会规范，并通过个人自助或诸如说坏话之类的社会压力来保证实施，因此常常出现一种“无需法律的秩序”. 埃里克森：《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年。这种现象还不仅仅发生在经济相对落后的中国中西部地区或老少边穷地区，甚至在经济发达地区，只要有可能构成熟人社区，也同样可能出现这样的状况。同上，特别是第14章。又请看，Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study," 28 American Society Review 55 (1963). 事实上，在中国的东部发达地区，由于正式的法律制度的供给不足，甚至在一些在西方发达国家中属于标准的法律事务也经常会出现某些社会力量来保证社会规范的执行甚至法律执行。徐昕曾经对广东珠江三角洲地带的民间讨债公司进行过比较细致的研究，发现当地的许多私人之间的债务往往是通过民间的执行力量来化解的。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学法学院，2003年。而我们的法学院的教育对这样的情况同样很少关注，更无法解说。在一种现代化的意识形态下，我们的法学教育一般都倾向于鄙视和轻视这些法律现象，往往采取鸵鸟政策；或者认为这是一种应当随着现代法治的发展和法制启蒙而予以消灭的现象。我们因世界与我们的书本不一样而批评这个世界，并以这种批评来强化我们的“黛玉”情节。

对于这些现象和问题，尽管中国最基层的法官每天都会遇到，并且悄悄地采取各种手段解决了，但是他们遇到这类问题时的理论和实践上的困惑，却无法从法学院的知识中获得系统的回答，他们积累了处理这类问题的做法和一些基本逻辑，但得不到法学的重视，无法进入法学的视野，因此陷入了一种发不出声音的状态，无法作为知识有效地传递给他人。而法学院之所以排斥它们，就因为这些知识不曾或还不曾写入书中。法学研究陷入了某种程度的抄书和攒书的恶性循环。

既不适应现代的工商社会，也不适应传统的熟人社会；中国法学知识的这两个方面，看起来是矛盾的，对立的，但只要看看中国当代法学的根，就可以看出，其实这是一个硬币的两个方面：即当代中国法学院的知识与中国社会生活之间有比较大的鸿沟。这道鸿沟一方面是因为中国近代的法学知识体系和法学教育体系作为一个学科是从西方并主要是通过书本和立法移植过来的；而另一方面，当代中国的法学又一直受到太强的政治意识形态话语的影响，包括现代化的话语的影响，这种政治性话语也在一定程度上阻碍了法学走向经验研究和实证研究，阻碍了它从宏大的意识形态话语转向细致琐碎的职业技术话语。也正是由于这两方面的不足，我们就完全可以预期，法学院的知识话语与法官--无论是现代都市法院的法官，还是基层人民法院的法官--之间必定缺乏知识的亲和力，至少短期内不可能形成一个知识的共同体；也可以预期，法学院毕业生离开学校之后，一旦真正从事法律实务，就一定会很快把老师传授的知识归还给老师。也才会出现，至少有一些法学院在法院系统甚至司法系统的实际作用就是变相地买卖文凭。

法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量。 注意，上面这两节的分析并不是要否定法学教育在培养法律人因此也在培养法官中有作用，而仅仅想指出法学教育对法官专业素质的影响其实并不如同法学人想像的那么大。目前对于法官来说，特别是对于上诉审的法官来说，法学教育所能提供的远远不够。不够主要表现在两个方面，一方面是不能提供司法实务的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。

当然，人们会对我的上述分析表示强烈的怀疑，并习惯性地认为这类教育培训的作用是很大的。但是，这里有个如何测度这种影响的问题。我认为，如果从获得文凭的角度来看，法学教育对法官素质的影响是很大的。但是，我们知道，文凭不等于水平。而恰恰是在这一司法水平的测度上，我们缺乏标准，也缺乏相关的信息，有相关的信息也往往作出了错误的解释。我们也很难对法官的产出加以评价，因为他们的产出是垄断性的--他们由国家任命；法官因此既缺少竞争--尽管并非完全没有竞争，也很少替代--尽管也并非完全没有替代。这种竞争和替代可能是非正式的，有的甚至可能是非法的。例如，如果司法不公或者司法成本很高，人们就会选择请求行政干预、舆论干预来解决，也会选择私了、自救甚至其他形式来绕开或避开司法，在极端的情况下，甚至会诉诸非法组织甚至黑社会性质的组织来解决纠纷。而在没有竞争和替代的情况下，消费者会不满意，但是他们无从知道这一消费的价格和质量。这种状况就使得寻求司法救助的人一旦进入司法在多数情况下就可能难以选择了。此外，同样从市场的角度来看，法官这种产品在很大程度上也还是一种“信用品”（即人们很难事先确知这种产品的好坏，只能通过在使用过程中才能判定这种产品的好坏）；而不是“检验品”（即人们可以事先通过某些检验措施来判定产品的优劣）。可以说，尽管社会对司法状况（包括以政治性的话语，例如司法腐败，司法不公等表达的）不满意，我们却把这些信息不确切地解释为法官缺少法学的正规教育和系统培训。因此，我们现在的回应至少是不完整的。

上面的分析也不是要贬低法学院的教育和我们这些搞法学教育的学者；恰恰相反，它应当令我们法学人反思，推动我们更加关注中国社会法律实践和司法实践的需要，加快法学教育内容的更新，教学方式的改革；近年来，中国的一些法学院分别引入了美国的诊所式法律教育，就是这方面的一个努力。可参看，邓建民：“在法律实践中学习法律--论诊所法律教育对法学教育改革的意义”, 《西南民族大学学报（人文社科版）》, 2003年10期；吴春香：“高校法学教学引入法律‘诊所’模式的思考”, 《中国高教研究》,2003年5期；蔡彦敏、黄巧燕、赵彤：“法学教育模式改革探索--来自中山大学法律诊所的经验”, 《学术研究》, 2002年10期。也许我们还应当调整我们的法学毕业生的标准，把培养适合中国社会需要的合格法律和司法人才作为法学教育的重点，以市场（包括法律实务和法律学术的市场）作为合格不合格的标准，以能否解决中国问题作为合格不合格以及优劣的标准，而不是以某种抽象的概念作为标准；也许我们的法学院还应当注意吸收法律实务人才进入法学院的教学队伍。

也许这会降低法学院教学的标准？也许，但不一定。其实我早就说过，让那些出色的外国法学家到当代中国来，未必能解决中国的问题。法律就总体而言是一种地方性事业，而实践是检验真理的标准。如果没有对中国问题的了解，哪怕是再头头是道也办不成事，也就不算本事。成者王侯败者寇，在诸如法律这样的更看重实践的领域更是如此。

在我看来，在中国未来的20年里，法官缺乏司法实务经验以及政策水平的问题甚至可能会更为突出一些，因为中国的现代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，目前的以城市和工商社会为基准的法律到了一些相对偏远的地区会很难运作。青海藏族地区工作的一些基层人民法院法官就告诉我，在他处理的藏民的财产纠纷中，就根本没有不动产的概念，因为那里没有私有土地和房屋，只有牧场和帐篷，因此不动产的概念在这里的生活世界是不存在的。即使在其他地区，一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕更为重要的是有无能力和意愿理解与法律相关的生活并恰当地调整制定法与生活之间的关系。而另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和似乎“不理想的”或“不那么理想的”现实，面对着种种冲突的但必须兼顾的利益，至少一些上诉审法院的法官在某些特定的关节点上就很难回避一个平衡的、有先例意义的判断。例如，在一些回民聚居的地区，法院可以判定夫妻离异，但是只要这位法律上的前丈夫不愿说三声“不要你了”, 那么这位在法律上离了婚的妻子在其他回民的心目中就还不是一个自由的人，因此不可能重新开始新的家庭生活，而作为法律上离了婚的丈夫却不会受到这种限制。面对这种国家法完全受控于民间法的状况，一个受过严格法律训练的优异的法学院毕业生甚至找不到可以抗争的对手；哪怕你心比天高，也无法不默默面对这种现实，似乎惟一能做的就是给这些要求离异的妻子一个字面上的制定法的许诺。究竟应如何面对这些现实问题，如何履行一位真正法官的责任，完全不是法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自动赋予的。

因此，中国目前的法学教育，包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制（教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统），实际并没有培养出优秀的法律实用人才。绝大多数司法和法律的实用人才都是到了司法和法律工作岗位上才逐渐培养起来的。法学院的作用在很大程度上只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的，因此可以指望他／她们有足够的智识能力--但仍未必有道德品质--出色从事法律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基本知识。无疑这些人当中已经产生了当代最优秀的法律实务人才，将会产生也应当产生中国出色的大法官，并且在可以预见的不远的将来，他们必将全面占据整个司法职业并进入相关的行业。对此我是有信心的，也满怀希望。但是，如果说这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行起司法的职能，在我看来就是言过其实了，如果不是想讨好法学院的毕业生，那就不仅是根本不理解司法的特点，也不了解我们现在法学教育的不足。

×  WYZXWK.COM

您的打赏将用于网站日常运行与维护。
帮助我们办好网站，宣传红色文化！

欢迎扫描下方二维码，订阅网刊微信公众号