名记者安东尼·刘易斯的《不得立法》一书翻成中文的时候，书名被改成了《批评官员的尺度》，对此，译者的解释是，"不得立法"是美国宪法第一修正案原文，"中国读者并不熟悉这一表述"，"结合全书主旨"，就把书名改了。
关于美国宪法第一修正案的著作，不论是通俗的还是理论的，翻译成中文的时候，书名被改已经不是第一次了。安东尼·刘易斯的另一本关于第一修正案的书《我们所仇恨的思想的自由》，书名被改成了《言论的边界》；米克尔约翰的名著《自由言论及其与自治的关系》，书名被改成了《表达自由的法律限度》。谈论言论自由的书的书名被"篡改"，这事本身就挺反讽的。
这几个例子里，米克尔约翰书名被改是最冤的。因为他的书的主旨，就是认为第一修正案言论不应有任何"法律限度"，用他的1961年一篇文章的题目说，第一修正案应该是"绝对的"，不应有任何法律限度！
在米克尔约翰看来，美国宪法中实际上存在两种"言论自由"。"有一种被第一修正案宣布为不可削减的'言论自由'，但是又有一种被第五修正案宣布为可以削减的'言论自由'。"第五修正案规定，"无论何人，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。"换句或说，第五修正案"自由"一词所包含的"言论自由"，是可以通过法律的正当程序--比如国会的立法--剥夺的；而美国宪法第一修正案的措辞完全不同："国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。"这里的"国会不得立法剥夺"的措辞意味着，有一种绝对的"言论自由"，即使通过国会的立法也不能剥夺！
那么，到底哪些言论属于绝对的、不能有法律限度的"第一修正案言论"，哪些属于相对的、可以设定法律限度的"第五修正案言论"？米克尔约翰举了一些例子："如果在战争期间可以在一座公共建筑物中为战争辩护，同样可以在这座建筑物中指责这场战争。如果可以公开地宣扬征兵是道德的和必要的，同样可以公开地抨击它是不道德的和没有必要的。如果可以说美国政治制度优越于英国、俄国或德国的制度，同样可以自由地说英国、俄国或德国的政治制度优越于我们的制度。"米克尔约翰把这些言论称为"公言论"。公民对公共事务发表"公言论"的时候，和议会里发言的议员享有同样的言论免责权。美国宪法第一条第六款规定："参议员和众议员......不得因在各自议院发表的演说或辩论而在任何其他地方受到质问。"显然，议员的言论免责权是任何严肃的政治审议的前提；假如议员因为在议会发表的言论受到追究而噤若寒蝉，议会作为一个审议机关的功能也就不完整了。米克尔约翰认为，公民在日常的公共生活的公共言论也同样享有这一言论免责权，假若公民在公共问题的讨论中害怕受到追究而噤若寒蝉，公共生活的质量必然大大下降。
1964年的沙利文案的法庭判决正是米克尔约翰这一思想的体现。从这个判决开始，美国最高法院创立了一个先例，公民在媒体上批评政府官员（此案中是警察局长沙利文）属于发表公言论，即使批评的事实有出入，但只要不是出于"确实的恶意"（即"明知事实有误"，或者对事实"是否真假不管不顾"），都不算诽谤。换成中国人熟悉的话语就是，公民在媒体上批评政府官员，属于正常的民主生活范围，官员应该本着"有则改之无则加勉"的精神虚心接受，而不能"老虎屁股摸不得"，一听见人家批评自己，就一跳三尺高，跑到法院告人家侵犯了自己的"名誉权"。对于这种以维护名誉权为名、行压制批评之实的行为，法院不能支持。
从此案之后，这种批评官员问题，就从刑法和侵权法问题，变成了宪法的第一修正案问题。美国建国初年，联邦党政府曾经用《反煽动法》打击过政敌共和党的报纸（参见本书第七章，此章原题就是《反煽动法》）；在1964年沙利文案中，美国最高法院特意宣布这个一个半世纪以前的法律违宪。《反煽动法》的法理来自英国普通法中"煽动性诽谤"。在英国的君主制下，由于国王同时是国家的化身，批评国王的确和叛国或煽动推翻政府很难区分开来。但在民主制下，任何官员一方面都没有资格说，批评他就等于煽动推翻政府，另一方面也不能说，批评他就损害了他个人的人格。美国并不是君主制，但也花了一个半世纪的时间才认识到，批评官员是民主问题，是宪法问题，不能用刑法、也不能侵权法来解决。
中国宪法对公民批评政府官员的问题，从一开始就是按照民主问题来处理的，《宪法》第41条规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。"这里"捏造或者歪曲事实进行诬告陷害"相当于沙利文案中的"确实的恶意"，除了有"确实的恶意"，公民对官员的任何批评都不能视为对官员个人名誉权的侵犯。
这样来看，中国人对美国宪法第一修正案"不得立法"的表述，也许是陌生的，但对这一表述的原理并不陌生。公民批评官员，是对公共问题发表公共言论，是民主问题，不能转换成私法问题进行讨论。遗憾的是，中国司法界在这个问题上，这些年恰恰走的是从沙利文案倒退的道路，也就是无视中国《宪法》第41条的规定，将公民对官员的批评，转换为名誉侵权问题或者诽谤罪的问题，在这个前提下讨论什么言论的"边界、尺度、限度"，讨论批评官员的时候什么话能说什么话不能说。在这个背景下，本书的译者作为中国最高法院的法官，把一个"绝对主义"的书名《不得立法》换成"相对主义"的《批评官员的尺度》，似乎也就变得可以理解了。
====================
附
简介
安东尼·刘易斯（Anthony Lewis），毕业于哈佛学院。曾任《纽约时报》周日版编辑、驻华盛顿司法事务报道记者、伦敦记者站主任、专栏，目前是《纽约书评》专栏。1955年、1963年两度获普利策奖。刘易斯曾在哈佛大学执教（1974-1989），并自1982年起，担任哥伦比亚大学"詹姆斯·麦迪逊讲席"教授，讲授第一修正案与新闻自由。著有《吉迪恩的号角》、《十年人物：第二次美国革命》、《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》。何帆，1978年生，湖北襄樊人，中国人民大学刑法学博士，现为最高人民法院法官。著有《大法官说了算：美国司法观察笔记》、《刑事没收研究》、《刑民交叉案件审理的基本思路》，译有《九人：美国最高法院风云》、《大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之旅》、《作为法律史学家的狄更斯》、《玩转民主：美国大法官眼中的司法与政治》。曾为《南方周末》、《新京报》、《南方都市报》、《看历史》杂志专栏。
安东尼·刘易斯（Anthony Lewis），毕业于哈佛学院。曾任《纽约时报》周日版编辑、驻华盛顿司法事务报道记者、伦敦记者站主任、专栏，目前是《纽约书评》专栏。1955年、1963年两度获普利策奖。刘易斯曾在哈佛大学执教（1974-1989），并自1982年起，担任哥伦比亚大学"詹姆斯·麦迪逊讲席"教授，讲授第一修正案与新闻自由。著有《吉迪恩的号角》、《十年人物：第二次美国革命》、《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》。何帆，1978年生，湖北襄樊人，中国人民大学刑法学博士，现为最高人民法院法官。著有《大法官说了算：美国司法观察笔记》、《刑事没收研究》、《刑民交叉案件审理的基本思路》，译有《九人：美国最高法院风云》、《大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之旅》、《作为法律史学家的狄更斯》、《玩转民主：美国大法官眼中的司法与政治》。曾为《南方周末》、《新京报》、《南方都市报》、《看历史》杂志专栏。
目录
第一章 "关注他们的呐喊"
第二章 蒙哥马利的反击
第三章 南方的忧伤
第四章 初审失利
第五章 媒体噤声
第六章 自由的含义
第七章 言者有罪
第八章 "人生就是一场实验"
第九章 伟大的异议者
第十章 "三天过去了，共和国安然无恙！"
第十一章 向最高法院进军
第十二章 "永远都不是时候"
第十三章 最高司法殿堂上的交锋
第十四章 批评官员的自由
第十五章 "这是值得当街起舞的时刻"
第十六章 判决背后的纷争
第十七章 连锁反应
第十八章 "舞已结束"
第十九章 重绘蓝图？
第二十章 乐观主义者
序言
"为川者决之使导，为民者宣之使言。"
--《国语·周语上》
"对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开。"
--"《纽约时报》诉沙利文案"
一
作为当今世界最有影响力的媒体之一，《纽约时报》虽正经受电子传
媒的挑战，发行量也有所下降，却从未感受到生存威胁。但是，1960年，
一个名叫L.B.沙利文的警察局长提起的一场诽谤诉讼，却几乎将《纽约时
报》逼至绝境，如果不是联邦最高法院九位大法官力挽狂澜，这家百年老
店或许早已关门大吉。
由威廉·布伦南大法官撰写的本案判决，不仅适时挽救了《纽约时报
》，还推动美国新闻界真正担负起监督政府、评判官员的职能，跃升为立
法、行政、司法之外的"第四权"。近半个世纪之后，这起名为"《纽约
时报》诉沙利文案"（New York Times v.Sullivan）的案件，仍影响着当
代美国社会，与每一位普通美国人的生活息息相关。新近发生的一起案件
，就是最好的证明。
2011年3月2日，联邦最高法院宣布了"斯奈德诉费尔普斯案"
（Snyder v.Phelps）的判决结果，九位大法官以8票对1票，判定极端反同
性恋组织"韦斯特伯勒浸礼会教会"胜诉。消息传出，有保守派团体击掌
相庆，也有自由派组织表示欢迎，报刊电视亦纷纷叫好。到底是一起什么
样的案件，能令左右两派、传媒大佬们皆大欢喜呢？
"斯奈德案"触及的，是美国宪法中的一项永恒议题：亩论自由。原
审被告弗瑞德·费尔普斯来自堪萨斯州，是"韦斯特伯勒浸礼会教会"创
始人。这个教会规模不大，成员多是费尔普斯的亲友。二十年来，但凡有
军人下葬，费尔普斯都会率教众奔赴现场，并在附近亮出标语。标语内容
相当令人反感，多是"感谢上帝，弄死士兵"、"为9·11感谢上帝"、"
上帝仇恨同性恋"、"你们会下地狱"、"美国应遭天谴"，等等。这些
人极端仇视同性恋，在他们心目中，美国社会，尤其是美国军方，因为对
同性恋行为态度过于宽容，正承受上帝的责罚，那些战死异乡的军人便是
明证。
2006年，马里兰州居民阿尔伯特·斯奈德主持了爱子马修的葬礼。马
修在海军陆战队服役，阵亡于伊拉克战场，遗体被运回家乡下葬。葬礼现
场庄严肃穆，观者无不动容。当晚，沉浸在悲痛中的斯奈德打开电视，突
然看到一幅令他心碎的画面。原来，葬礼举行时，距离墓地不远的一片空
地上，费尔普斯等人正举牌抗议。白发人送黑发人，本就是人生至恸。可
以想象，"感谢上帝，弄死士兵"这样的标语，会对一位丧子老父造成多
大刺激。
斯奈德以诽谤、侵犯隐私、故意造成精神伤害为由，将费尔普斯等人
告上法庭。费尔普斯则援引美国宪法第一修正案，为抗议行为申辩。他提
出，既然第一修正案规定"不得立法......侵犯言论自由或出版自由"，那
么，举牌抗议便是自己的基本权利，骂天骂地骂总统，都受宪法言论自由
条款保护。
不过，一审法院和陪审团可不这么看。陪审团经过商议，判定费尔普
斯的行为构成侵权，要求他赔偿斯奈德1090万美元。其中，290万元是补偿
性赔偿金，800万元是惩罚性赔偿金。后来，还是法官网开一面，减免了
210万元惩罚性赔款。费尔普斯既不甘心，也无能力支付这么多赔偿。他很
快提起上诉，并在联邦第四巡回上诉法院胜诉，官司随即打到联邦最高法
院。
美国主流媒体多偏向自由派，尽管他们不赞同费尔普斯的反同性恋立
场，甚至厌恶他的平素作为，但是，本案的争议焦点，是言论自由的边界
如何确定，而非同性恋是否合法。所以，包括《纽约时报》、美联社在内
的各大媒体，一边倒地支持教会一方，陆续向最高法院提交了"法庭之友
"意见书，以表达他们维护言论自由的立场o[']。而斯奈德这边，也得到
四十八个州和哥伦比亚特区的司法总长、四十位参议员及各退伍军人团体
的支持。
近两年，尽管最高法院日臻保守，但在捍卫言论自由问题上，立场却
颇为坚决，甚至不惜为此违背主流民意。2010年1月21日，大法官们在"公
民联盟诉联邦选举委员会案"（Citizens United v.Federal Election
Commission）中，宣布企业亦拥有言论自由，解除了对企业以投资拍摄"
竞选广告"形式介入政治选举的限制，激起总统、国会的强烈反弹。1月24
日，巴拉克·奥巴马总统发布首次国情咨文时，一反"三权分立，和和气
气"的规矩，公开谴责了这一判决。2010年4月20日，最高法院又在"美国
诉斯蒂文斯案"（Inited States v.Steveils）中，宣布国会一部禁止传
播包含虐畜内容的音像、图书制品的法律违宪，得罪了大批动物保护人士
。人们纷纷预测，这一次，最高法院也会支持教会一方。
果不其然，8票对1票的投票结果，显示了多数大法官的司法倾向。判
决意见由首席大法官约翰·罗伯茨执笔。判决理由部分，汇集了最高法院
历史上诸多言论自由名案的经典判词。比如，"对公共事务的讨论应当不
受抑制、充满活力并广泛公开"（"《纽约时报》诉沙利文案"[1964年]
）；"对公共事务的讨论不只是一种自我表达，更是人民自治的基础"（
"盖瑞森诉路易斯安那州案"[1964-年]）；"在第一修正案的价值体系中
，关于公共事务的言论位于最高层级，应受到特别保护"（"康尼克诉迈
尔斯案"[1983年]）。
罗伯茨认为，费尔普斯的抗议言论的确"令人不适"，标语内容在促
进"公共讨论"方面的作用，亦细微到可以"忽略不计"。但是，他们的
所作所为，针对的不是阵亡士兵马修，而是军方的同性恋政策。类似抗议
行为，已在600场军人葬礼附近发生过，所以，这些抗议应被视为"对公共
事务的讨论"。此外，抗议者站立的地方，距离葬礼现场有1000英尺，抗
议者听从警察指令，既未大声喧哗，也无暴力行为，更没有越界之举。事
实上，在葬礼现场，斯奈德虽隐约看到远方有人群聚集，但根本不知道这
是针对葬礼的抗议。这也充分说明，死者父亲受到的冒犯，主要来自从电
视上目睹的标语内容，而非抗议者对葬礼秩序的直接侵扰。
罗伯茨最后总结道，不能仅仅因为抗议者的言论"对死者不敬，或令
人憎恶"，就予以限制。他说："言论威力无穷，可激发人们各样情绪，
或令他们怆然泣下，或令他们喜极而涕，而在本案中，某些言论给死者家
属带来了巨大痛苦。但是，即便如此，我们也不能为安抚他人伤痛，而令
言者有罪。"基于维护言论自由之立国承诺，"为确保政府不压制公共讨
论，即使是伤害公众感情的言论，也应当加以保护"。
罗伯茨的判决，延续了最高法院近半个世纪以来的基本立场，那就是
，尽可能保护政治性言论的自由，或者说，保护人民就公共事务开展讨论
的自由。这些立场，正是由1964年的"《纽约时报》诉沙利文案"确立的
。
费尔普斯的言论自由固然重要，可是，斯奈德的丧子之痛，与此事给
他带来的痛苦煎熬，真的可以忽略不计，甚至让位于抗议者简单、粗暴的
"公共讨论"吗？
九位大法官中，惟一持异议意见的小塞缪尔·阿利托大法官就认为，
费尔普斯的标语完全是一种"挑衅言论"，不应受宪法第一修正案保护。
言论自由不是恶毒污蔑的通行证。的确，教会可以在任何地方，以任何形
式表达抗议，但是，法律不能允许他们用伤害公民私人感情的方式表达意
愿。他说："就算在一个可以公开、充分讨论公共事务的社会，也不应当
让无辜者受到这样的残忍对待。"尽管在最高法院内部，阿利托大法官属
于孤独的少数方，可我相信，他的观点，也代表着许多普通人的看法：凭
什么言论自由与公民情感冲突时，一定是前者优先？
一百多年来，类似的价值冲突，以案件形式，在最高法院这个大舞台
上不断上演。比如：散发反战传单，是否危及前线将士安危？（"艾布拉
姆斯诉美国案"，[1919年]）穿着写有"操他妈的征兵制度"的外套出现
在政府办公楼内，算不算扰乱社会治安？（"科恩诉加利福尼亚州案"，
[1971年]）当众焚烧国旗，有没有亵渎人民对国旗的神圣情感？（"德克
萨斯州诉约翰逊案"，[1989年]）州法官候选人在竞选中宣扬自己的司法
立场，是否违反了司法伦理？（"明尼苏达州共和党诉怀特案"，[2002年
]）往黑人家里投掷燃烧的十字架，是不是散布"仇恨言论"？（"弗吉尼
亚州诉布莱克案"[2003年]）禁止节目嘉宾说粗口，是否侵犯言论自由？
（"联邦通讯委员会诉福克斯电视台案"[2009年]）......在这些案件中，
最高法院大法官们殚精竭虑，小心翼翼地标定言论自由的尺度，试图通过
一系列判例，在宪法条文、社会现实与价值变迁之间，实现微妙的平衡。
这其中，"《纽约时报》诉沙利文案"在推动新闻自由和言论自由，尤其
是媒体、公民批评政府官员的自由方面，起到了里程碑式的作用。
......
五
有幸翻译这本好书，得益于北京大学出版社曾健先生的信任。曾健与
我都有过警察经历，审美、行文又都偏好"文艺腔调"，也算是臭味相投
，相见恨晚。从谈妥版权、文字审校，到版式设计、美编配图，曾健全部
亲力亲为，本书亦凝聚着他的智慧和心血。在此，特对蒋浩、曾健、乔智
炜、贺维彤和陈晓洁诸君的编校、设计、配图工作表示感谢。
感谢最高法院的蒋惠岭法官，他最早向我推荐本书，翻译所用原书，
亦由他提供。四年来，是他言传身教，让我感受到，为司法改革的理想呐
喊、奋斗、行进，本身就是一种美好。感谢最高法院陈现杰、周加海、刘
树德、范明志、王晓滨、陈鹏展、付育、姜强、田朗亮诸位法官，以及南
京师范大学法学院的屠振宇副教授，我对相关宪法、刑事、侵权理论问题
的深入理解，多得益于他们的智慧和指点。
感谢美国西北大学语言学系的郑晓菊博士，她对照原文，逐字逐句审
校了全文，提出了许多精确、中肯的修改意见。最高法院审判监督庭的李
英凯法官，也对译稿进行过细致、认真的校对，并指出了用词用典的诸多
不当之处。多谢北京市检察院二分院公诉处的刘峰老弟，陪伴我度过北池
子南院北楼307那段苦乐交织的时光，并忍受了我在工作、翻译之余的无尽
唠叨。
最后要感谢爱妻王鸿谅。她对我不分昼夜，在电脑前寻章摘句的行为
，始终保持宽容态度。翻译，尤其是学术翻译，是一项费力不讨好的事业
。没有她的支持，我不会在繁重的工作之余，选择这条无名少利的"窄路
"。作为资深记者，她以特有的认真与细致，对本书中的每一字句，"都
提出过专业而充满爱意的批评"。
何帆
2011年6月18日
于最高人民法院
文摘
1919年以来，最高法院内部一直为如何界定第一修正案保护的"言论
自由"争论不休，但是，却没有人提到过与之并列的"出版自由"话题。
"吉特洛案"中，多数方大法官赞同将出版自由与言论自由一并纳入基本
自由范畴，使之不得受联邦及各州侵犯。然而，时至1930年，最高法院仍
未审理过一起因报纸、杂志或书籍出版受限引起的案件。只有这类案件，
才是检验出版自由的试金石。
不过，1931年，最高法院终于迎来第一起重要的出版自由案件："尼
尔诉明尼苏达州案"。十年后，大法官们又就"布里奇斯诉加利福尼亚州
案"作出裁判，这也是一起关系到言论自由和出版自由的重要判决。两起
案件的结果，均以5票对4票达成，而且都是维护表达自由一方获胜。尽管
多数方是靠"勉强多数"取胜，但是，两起案件在宪法史上，都起到里程
碑式的作用。对于正被警察局长沙利文提起的诽谤诉讼所困扰，并打算寻
求宪法第一修正案保护的《纽约时报》来说，这些案件包含的表达自由价
值，显得尤为重要。
"尼尔诉明尼苏达州案"的主人公杰伊·尼尔是名个性复杂的新闻人
，热衷揭露各类社会丑闻，俗称"扒粪记者"。弗雷德·弗兰德利在讲述
此案的《明尼苏达小报》一书中，将尼尔描述成一个"反天主教，反犹太
人，反黑人，反工会"的极端人士。1927年，尼尔在明尼阿波利斯市创办
周报《周六新闻》。这是份激进的反犹太报纸，指责腐败的警察局长与"
犹太匪帮"沆瀣一气，"暗地操纵着明尼阿波利斯市的一切"。表面上看
，尼尔是个不讨人喜欢的角色，但弗兰德利也发现，此人疾恶如仇，常利
用媒体的社会批判功能，挑战大小权贵。弗兰德利曾在福特基金会组织的
一次餐会上，与朋友提到尼尔其人。邻座的杜邦公司总裁欧文·夏皮罗凑
巧听到他们的谈话，主动搭话说："你们讨论的是'尼尔案'么？我认识
尼尔先生。"夏皮罗的父亲萨姆·夏皮罗，曾在明尼阿波利斯市经营一家
干洗店。当地帮会头目巴内特要求他停止营业，将干洗业务转交他人处理
。老夏皮罗拒不从命，巴内特随即派四个地痞闯进店里，在客户衣物上肆
意泼洒硫酸。欧文·夏皮罗当时才十一岁，躲在木制隔板后目睹了黑帮暴
行。当地报纸报道了这起袭击事件，却绝口不提巴内特和他的无理要求。
杰伊·尼尔从萨姆·夏皮罗那里得知此事后，在《周六新闻》上详细披露
了此事经过。他不仅如实描述了巴内特的所作所为，还痛斥其他报纸畏首
畏尾，不敢点出黑帮头目姓名。不久，巴内特因这次袭击事件被政府起诉
，经欧文·夏皮罗出庭指认，最终被送入大牢。
尼尔选择批判对象时，并非总是如此机敏。他最喜欢批评的官员之一
，是明尼阿波利斯市海乐平郡检察官弗洛依德·奥尔森。奥尔森其实是位
自由派改革者，后来曾三度出任明尼苏达州州长。但是，当尼尔用污秽、
下流的文字，接连向他"泼脏水"时，奥尔森选择了令自己日后追悔莫及
的回应方式：提起诽谤诉讼。他根据一部名为《防治公共滋扰法》的法律
，将《周六新闻》告上法庭。"滋扰"其实是个法律术语，主要指骚扰邻
人的行为，如乱丢垃圾、制造噪音等。但是，这部法律格外与众不同，居
然将一些特定行为纳入滋扰范畴，即任何经营"恶意诽谤、毁人清誉的报
纸者"，均构成"滋扰罪"。法官审理此案后，根据《防治公共滋扰法》
相关条款，判令《周六新闻》停止发行，永远歇业。其实，州议会1925年
制定《防治公共滋扰法》，就是为惩治一份名叫《德卢斯锯报》的"扒粪
类报纸"。不过，这部法律当时并未遭到其他报纸反对，因为大家普遍瞧
不起那些借揭露丑闻之名，行敲诈勒索之实的小报。1927年11月，弗洛依
德·奥尔森向法官提出申请，要求勒令《周六新闻》停止营业，法官立即
批准。才发行了九期的《周六新闻》，就此关门大吉。
尼尔上诉至明尼苏达州最高法院。他的律师提出，《防治公共滋扰法
》违反了宪法第十四修正案，以及州宪法中的出版自由条款，但是，州最
高法院简单、粗暴地驳回了尼尔的上诉。大法官们一致认为："我们的宪
法从未打算保护恶意诽谤、蓄意中伤他人的不实之词，或者动机不良、别
有用心的出版物。宪法只对诚信、审慎、尽责的报业提供保护。宪法规定
出版自由，不是为放纵那些居心险恶者肆意妄为，正如它赋予人民集会权
利，却不容许非法集会或骚乱暴动。"这番说辞，难免让人联想起联邦党
人当年为《防治煽动法》的辩护。与那部法律一样，即使被告证明自己陈
述、报道完全属实，《防治公共滋扰法》一样要求他们必须具有"善良动
机、正当目的"。正如霍姆斯在"施维默案"中的异议意见所言，州政府
在这里只支持"我们所赞同的思想"的自由。
表面上看，"尼尔案"已尘埃落定，再无回旋余地。杰伊·尼尔已耗
尽家财，没有资力上诉至联邦最高法院。然而，两家立场有着天壤之别的
机构，却同时向他伸出援手，一家是大名鼎鼎的左翼组织"美国公民自由
联盟"，一家是极右翼报纸《芝加哥论坛报》。该报发行人罗伯特·卢瑟
福·麦考密克并不认同"美国公民自由联盟"的所作所为，却狂热信奉新
闻自由理念。麦考密克认为，《防治公共滋扰法》已严重威胁到出版自由
。他极力游说，最终促成那些起初对尼尔的遭遇漠不关心的报业同行们团
结一致，通过了一项谴责《防治公共滋扰法》的决议，将这部法律称作"
对人民自由最严重的侵扰"。
1931年1月，最高法院开庭审理"尼尔案"。尼尔的代理律师韦姆斯·
柯克兰向大法官们表示，即使报纸刊登针对公众人物的诽谤性文字，也不
能成为政府打压报界的正当理由。"只要有人为非作歹，报业自然会有所
谓诽谤言论。"柯克兰还举例说，19世纪，《纽约时报》揭露臭名昭著的
政客鲍斯·特维德的腐败恶行时，后者"就援引类似法律对付过媒体"。
代表明尼苏达州政府出庭的，是该州助理司法总长詹姆斯·马卡姆。
布兰代斯大法官向他提问时，特地将话题转向腐败议题。布兰代斯详细研
读过此案卷宗，连硕果仅存的九期《周六新闻》也曾一一过目。他问马卡
姆："在这些文章里，编辑努力证明警匪勾结，操纵赌场捞钱的事实。他
们甚至点出了警察局长与不法官员的姓名......我们的确不知道这些指控是
真是假，但我们很清楚，如果这种警匪一体的情况确实存在，将是许多城
市的耻辱。这些报人孜孜以求的，无非是揭露更多被官方遮蔽的黑幕，这
样的言论都不能免责，还有什么样的言论可以免责？如果我们不允许人民
讨论这类事务，公共安全如何得以保障？是的，在很多情况下，诽谤确实
存在。但是，你总不能一面揭发罪恶，一面掩盖作恶者姓名吧。很难想象
，一家没有任何言论免责特权的媒体，能够担当起维护民主社会安危的重
任。如果不给他们免责特权，那么，还有什么工作配享这种特权？"
马卡姆采取的诉讼策略，是继续坚持布莱克斯通的古旧观点，即出版
自由只保护出版物不受事前限制，而《防治公共滋扰法》并未施加任何事
前限制。他的意思是，明尼苏达州的立法没有要求任何人在出版发行前，
必须取得官方许可，那才构成弥尔顿当年谴责的英国出版许可制。《防治
公共滋扰法》只是规定，报纸发行后，如果确实刊载了诽谤言论，可由一
名法官决定对其是否追惩或查封。而且，在出版许可制中，承担举证责任
的并非报纸发行人，而是政府。马卡姆指出，根据布莱克斯通对出版自由
的阐释，第一修正案中的"出版自由"，只能解释为禁止事前限制。他还
援引霍姆斯大法官1907年在"帕特森诉科罗拉多州案"的判决意见，霍姆
斯在这起案件中声称，第一修正案只禁止"对出版的事前限制"。马卡姆
话音未落，已经九十高龄的霍姆斯大法官突然插话："写那些话时，我还
很年轻，马卡姆先生，现在，我已经不这么想了。"
P112-116
：(美国)安东尼刘易斯 译者：何帆
批评的限度就是民主的尺度（译者序）
批评的限度就是民主的尺度
第十章"三天过去了， 共和国安然无恙！"
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