两个教授，一个鼻孔
黄尔文
近期在网上看到几篇法学“专家”写的文章，如《邓玉娇案的定性符合法理和情理》，《邓玉娇案件中涉及的法律问题》，其观点明显与大众相悖，俨然一副学霸嘴脸。文章署名分别是高一飞、乔新生。这两人一个是西南政法大学教授，另一个是中南财经政法大学教授。
由于众所周知的原因，案件目前处于沉寂期，正式评论文章很少。这几篇文章的出现，有引导舆论之嫌。尽管出于异地两教授手笔，但在歪曲事实的叙述方法上，有惊人的相似之处，不能不作一点剖析。
司法界有一句名言：以事实为依据，以法律为准绳。这是执、司法律应该坚持的一项基本原则。这里，首要的当然是事实。
什么是事实？就是事情的本来面目，是事情的真实情况和过程。这是一个客观的过程，不以任何人的主观意志为转移，当然也不因对事件的主观描述而改变，更不会因对叙述案件所用词语和方式而改变。
对邓玉娇一案，官方正式公布的材料不多，但从巴东警方三次通报（也包括对案件终结送检的说明）以及有关人员的谈话中，已经可以清楚地看到事件发生的全过程。我们所不知道的，仅仅是可能会涉及到个人名誉和隐私的细节，当然也包含一些出于人为的因素或者出于技术原因尚不宜公开的情况。但这些东西，并不能改变案件的基本过程和事实。
高一飞和乔新生文章的要害，恰恰是围绕着一些叙述文字和词语上的变化，企图以此来改变并歪曲案件中的客观事实，这是他们受到舆论猛烈抨击的理由。
归纳高文有关案情的要点：
第一，雄风宾馆二楼走廊尽处的“包房”，也包括隔壁的“休息室”是“洗浴场所”，是一种“公众场所”（和大众浴室相类似），接着导出了他的第一个推论——在这种地方不可能发生“强奸”或“强迫卖淫”。 第二，由于黄德智邓贵大担心实施强奸或“强迫卖淫”“会受到报警，不符合犯罪后希望不被发现的心理特征。”所以，直接导出（而不是从事实导出）第二个推论：不存在强奸或强迫卖淫的可能。第三，直截了当，不同意“异性洗浴就是卖淫”。理由是十分荒唐的“法律对潜规则没有办法”。 因此，高认为，黄德智、邓贵大等人因为被拒绝后感到自己的“尊严”受到损害，对邓玉娇进行“拉扯推搡、言词侮辱”，目的是想挽回自己被邓玉娇拒绝时被损害的面子，不是把邓玉娇拉回去搞异性洗浴”，“即使先前存在过要求强制洗浴的行为，但后面的“拉扯推搡、言词侮辱”也不是要求强制洗浴手段，而是侮辱的方式，邓玉娇不愿忍受这种侮辱，结果致人死伤。
乔文则说得更简单：
“在本案中不法侵害人只是“拉扯推搡、言辞侮辱”，不属于我国刑法中所规定的严重暴力犯罪案件，所以，不能援引刑法第20条第三款之规定，而应当以防卫过当论处”。
可以看出，高乔二人并没有从事实出发，而是从通报中几个简单词语或某些既有的概念出发，作出了一系列推论。
原“通告”中有关案情一段文字如下：
公安机关…认为，“邓玉娇在遭受到黄德智、邓贵大强迫要求陪其洗浴，被拒绝后又拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，持刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤，其致人死伤的行为属于防卫过当。
这里，关键是黄邓二人“强迫要求陪其洗浴”这几个字。
强迫谁？邓玉娇。陪谁？黄邓二人。干什么？异性洗浴！
出于营业目的，强迫年轻女子在幽闭环境下陪素不相识的陌生男子洗浴，这不过是强迫卖淫女在沐浴环境下卖淫的另类说法！这种环境不是如高一飞所说的和大众浴场一样的“公众场合”，而是为嫖客和妓女进行性交易刻意营造的场所。至于嫖客和妓女或者组织这种行为的人对这种非法交易，可以有一千种另类说法，法律条文没有必要为这一千种说法加注，成为一本性交易词典，而指证“雄风宾馆”搞色情活动（通过异性洗浴的卖淫嫖娼活动）在当地可谓尽人皆知。所以，高一飞的“法律对潜规则没有办法”，完全是胡说八道。
接着，“被拒绝后又拉扯推搡、言词侮辱”是什么意思？
首先，谁被拒绝？黄邓二人！谁“拉扯推搡、言词侮辱”？实施的主体仍然是黄邓二人！
这里特别应当注意的是，“拉扯推搡”这几个动词所描述的不是一个连贯的一气呵成的动作，而是发生在不同时段、有先后顺序、有多个动作并夹带有其他身体动作和语言的一整个过程。其间所出现的身体动作和语言在这个特定环境下表达着确定的含义。至少包含着这样的事实——邓玉娇除了口头上拒绝，在行动上，共三次离开，其中一次被尾随——在她离开第一现场“包房”之后。接着又两次被拦住。这是发生在第二现场的事情，也就是“拉扯”的含义。她在第二现场共有两次被“推坐”在沙发上，这又是推搡的含义。在她第一次被“拉扯推搡”并受到对方用钱在头上、肩上的击打之后，仍说出 “给钱也不提供服务”，不仅表达了邓玉娇不愿提供性服务的意愿，也说明，直到此时，即黄邓二人动手 “拉扯推搡”的同时，并没有忘记并且仍然在坚持他们的目的：他们要利用暴力和威逼令邓玉娇屈服，强迫她为他们提供“服务”，而并非如高一飞所说，是因为目的未达到而改变为要找回面子的发泄——几只猫面对被俘获的毫无反抗力又一时吃不到嘴里的小老鼠，让她在利爪下屈服，把她吃下去，这才是猫要找回的面子和心态。事实已经让邓玉娇看到并感受到她已经处于失去自由的状态，完全没有办法摆脱至少两个男人的纠缠、拦阻和用强。“雄风宾馆”走廊深处的包房，密室，身旁是已经麻木并习惯了为异性洗浴的年轻女性“服务员”，呼喊、寻求救助已经完全无用，就是在这样的环境和状态下，邓玉娇仍坚持拒绝为此二人提供性服务，直到最后拔刀击刺（以上事实见一次二次通报以及巴东公安有关人员的谈话）。邓贵大捏在手里企图用来进行性交易的“嫖资”在最后一刻撒落地上，成为他此行的目的到死都没有改变的物证。
任何一个稍有思考能力的人都可以看到这样一个完整过程：邓贵大，黄德智等三人前往“雄风宾馆” “梦幻城”意欲通过异性洗浴的方式嫖娼。在被邓玉娇拒绝后，性质开始变化：其中（至少）二人开始使用暴力手段企图逼迫邓玉娇为其提供性服务，直至实施奸淫。在紧急情况下，邓玉娇采取了自卫措施，造成一死一伤。
邓贵大，黄德智等三人早已达到刑事责任年龄，应当具备辨认和控制自己行为的能力。最初前往“雄风宾馆”企图嫖娼，并随意指认邓玉娇为“娼”不仅严重侮辱了邓玉娇的人格，也已经违反了中国现行法规。而在遭到拒绝之后，使用暴力手段欲实施奸淫，性质发生了重大变化，从最初的违反治安管理法，已经上升为违反刑法且不论是否达到目的都应当立案追究的重罪。而邓玉娇面对歹徒一忍再忍，直到紧急时刻合法自卫，维护了自己也维护了法律的尊严。
这是我们研读通告，挖掘出事实之后，得出的结论：邓玉娇是正当防卫，不存在防卫过当。但这个结论与两个教授的结论不一致。很明显，因为两个教授歪曲了事实。但既然是教授，怎么会忘记了法律工应当时刻不忘的“以事实为依据”的基本原则，犯如此低级的错误？
据说，高一飞是法学博士、硕士生导师、律师、美国丹佛大学博士后，俨然一个法学“精英”。但我只知道法学有着鲜明的阶级性，不知道在美国这样一个法律为垄断资产阶级金融寡头服务的国度研究法学，对号称是社会主义的中国，除了改变中国社会主义的性质、保护官僚资产阶级的利益，还有什么用处？看一下附录中高一飞的文章，就知道这是一个什么货色了。（附录，高一飞：《基本人权背景下的性交易合法化----性交易是一种基本人权 》）
乔新生则头衔更多，中国商业法研究会理事，湖北民法专业委员会常务理事，武汉经济法研究会理事，当代改革与发展研究中心特约研究员。先后担任中南财经大学经济法研究所所长，中南财经政法大学经济法研究所副所长，《中国法律述评》副总编辑，武汉仲裁委员会仲裁员，道博律师事务所顾问，律师。
看来，此人不仅涉足法学界，还涉足经济界，或许他曾为把危害中国、造成极大损失的自由经济学家的主张用法律的形式固定下来立下了汗马功劳。从某种意义上说，这种“固定”给中国人民造成的损失，和直接的经济损失一样严重，而影响会更长远。
所以，我们应当警惕混入法学界的“精英”，特别是要警惕有可能给中国造成更大损失并使这种损失法律化、制度化的卖国的“双料精英”，防止他们把卖国政策写入中国的法律并形成制度化，给中国人民带来灾难性的后果。
两个教授“歪曲事实，一个鼻孔出气”的现象，使我额外地得出这样一个结论来。
2009年6月6日
附录： 基本人权背景下的性交易合法化
----性交易是一种基本人权
西南政法大学教授 高一飞
2006年4月24日
E-MAIL：[email protected]
[《联合国削除所有形式的对妇女歧视的国际公约》第11条第一部分规定：“公约要求妇女有自由选择职业和工作的权利”。后来为实施该公约而设立的“消除对妇女歧视委员会”（CEDAW）确认说：自愿卖淫包括在 “自由选择”的范围之内。这样，联合国文件以妇女工作选择自由权的形式第一次确性交易是一种基本人权。]
近年来，国内学者主张成人间性交易合法化的越来越多，但是他们的理由都是建立在地下性交易危害严重，使其合法化有利于改善性工的生存条件、防止性病、防止由性产业带来的相关犯罪等方面。
如李银河认为应该提倡卖淫的非罪化，根治对性工犯罪“是把政策理顺，比较好的办法，是卖淫的非罪化，才能使得这些人有合法的身份，她才能够保障她们的人生安全，保障她们基本的生存条件，让她们需要谋生的技巧，才能最终消灭卖淫，如果一味打击，把她们抓起来只能造成现在的情况。”（李银河，实行卖淫非罪化根治对性工犯罪，http://news.sohu.com/20050829/n226812812.shtml，2005年08月29日。）而著名学者皇甫平（周瑞金）则认为，“普遍对“性产业”制订行规进行规范，以设置 “红灯区”的办法，把它从地下转到地上来，限制范围，严加管理，严把性工健康关，杜绝性病流行。还成立有专门工会组织，为性工开展维权活动和社会保护，等等。（皇甫平：地下"性产业"需要阳光管理， http://www.dzshb.com/2006-03/23/content_5280863.htm，2006-03-23，大众生活报。）
但是，成人间性交易合法化的来源却不在于“两害相争取其轻 ”，而来源于以下几个方面的基本人权：
第一，成人之间的性交易源于身体自由权利。任何人都有性的选择权，在尊重他人的人身自由、保护儿童权利等前提下，有权结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性，是否存在金钱，是身体自由的一部分，是自己对身体进行处置的方式。
联合国《世界人权宣言》（一九四八年十二月十日）第三条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全。”，《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会一九六六年十二月十六日）第十七条“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉﹐他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”两个条款中的身体权和隐私权当然包括人们以何种方式自由进行性结合的权利。这两个联合国人权公约没有直接提到性自由结合的权利，但是由于他是一种具有概括性的文件，从其人身自由自由权的规定中可以派生出这一权利。
1999年8月23-27日，世界性学会（world association for sexuality）在中国香港召开了第14次世界性学会议（14th world congress of sexology ）。会上通过了《性权宣言》 (declaration of sexual rights)。认为“性（sexuality）是每个人人格之组成部分，其充分发展端赖于人类基本需要—诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱—之满足，通过个人与社会结构之间的互动而构建。性的充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权，故而性健康亦为基本之人权。为确保人与社会发展健康之性，所有社会必须尽其所能以承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃承认、尊重与实施这些性权的环境所生之结果。”该《宣言》第7条规定了“性自由结合权”。“该权意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性。 ”（赵合俊：《性权与人权——从 <性权宣言>说起》，在《环球法律评论》2002年春季号，第97页。
其实，早在1985年，性工国际人权委员会（ICPR）在荷兰的阿姆斯特丹发表的《世界性工人权宪章》就指出：“应当将各种由他们自行决定的成人性交易非罪化。”“发展教育项目帮助公众了解：嫖娼者在性交易现象中起到的关键作用，这一点总的来说被忽视。但是，嫖娼，象卖淫一样，也不应当犯罪化和受到道德的遣责。” （A Vindication of the Rights of Whores. Seattle: Seal Press, 1989. (p.40) ）该宪章不仅从规范的角度指出不应当将成人之间性交易行为犯罪化，而且认为卖淫嫖娼不应当“受到道德的遣责”。也就是说，性交易合法化的原因不在于法律的宽容与没有犯罪化的必要性，而在于作为行使国家权力的政府应当尊重天赋的个人自由予以保护。
第二，除非政府和社会保证在没有性交易的条件下使每一个人获得性快乐的权利，否则不能禁止性交易。在中国香港举行第14次世界性学会议通过的《性权宣言》对性权利作了较为详尽地列举，包括性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性资讯权、全面性教育权、性保健权等13种性权利，获取性快乐是人的本性。它是与生俱来的，就象人为什么有性欲一样不需要证明。
社会大多数人能够通过卖淫嫖娼这种性交易以外的方式获得性的快乐，但是始终有一部分人由于多种原因无法通过婚姻、恋爱等通常方式获得性的快乐。在这些原因中，最重要而又最有说服力的一条是人口性别比例失调。国际上长期观察的结果显示，在未受到干预的自然生育状态下，出生人口性别比介于103至107之间，联合国1955年设定的正常值在102至107之间。
而我国国家统计局公布的2004年人口变动情况抽样调查结果报告，零岁组的人口性别比为121.18。我国已成为世界上出生人口性别比失调程度比较严重、持续时间比较长的国家。我国1953年、1964年、1982年、1990年和2000年五次人口普查出生人口性别比分别是 104.9、103.8、108.5、111.3和116.9，从1982年以来有明显偏高势头，并有继续攀升的迹象。如果以107为合理范围的最高限，2000年全国只有西藏(102.7)、新疆(106.1)和贵州(107.0)在正常界域，其余都超过了标准，其中有7个省超过了120.0，海南和广东高达 135.6和130.3。(穆光宗 ，中国出生人口性别比研究，21世纪经济报道，2006.4.10)
事实上，政府和社会只能最大限度地减少人口性别比例失调，而不能完全削除这种情况一，所以只少有一个绝对数量很大的人口会因为性别比例失调而无法通过婚姻、恋爱等通常方式得到性的机会，更不要说充分而有个性的性的快乐。每一个人性快乐的方式会不一样，但是如果一个社会让一部分人绝对不能得到性快乐，这是残忍而不人道的。
第三，在人口比例失调的情况下，禁止性交易就是实行多数人的暴政、剥夺少数人权利。在这种情况下，没有合法的卖淫嫖娼实质上就是鼓励其他婚外性行为甚至强奸等犯罪行为。正如评论家、著名记者陈杰人所说，“法治的基本目标在于人的自由和尊严的最大实现，实现法律下的自由。” 他引用中国社会科学研究院李银河教授的话说："我们应该给予青少年更多的信任，相信他们的判断力，承认并尊重他们的性冲动。"（陈杰人：回首法治2003，《法律与生活》半月刊2003年12月下。）法律不应当为了公共管理的方便而将管理的措施简单化，这样做也许管理者方便了，但是公民的很多自由权利同样被剥夺了，政府有义务在民主的前提下尊重少数人的利益。
美国《独立宣言》说：“我们认为下述真理不言而喻：人人生而平等；他们被造物主赋予某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们建立政府，政府的正当权力经被治理者同意而产生。”但是，在政府不能保证每一个人都有性交易以外的性快乐的前提下，禁止性交易又涉及到少数人权利与多数人暴政的问题。在美国政府的一个文件中，有这么一段话：“多数决定的原则是组织政府和决定公共事务的一种方式，不是导致压制的另一途径。正如没有任何一个自我任命的群体有权压迫其他人一样，多数派，即便是在民主制度下，也不应剥夺少数群体或个人的基本权利和自由。”（美国国务院国际信息局(IIP)编写：民主制度基本原则）现在，很多站着说话不腰痛的道德说教者，就是以大多数人的名义漠视少数人的权利，来指责性交易的。
第四，性交易合法化是联合国人权公约保护妇女工作权的一项基本人权。《联合国削除所有形式的对妇女歧视的国际公约》（The United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women）制定于1979年12月18日，修订于2000年10月5日，至今为止，已经有165个国家签署该公约，美国于1980年由卡特总统签署该公约后一直没有批准加入这一公约。公约第 11章第一部分规定：“公约要求妇女有自由选择职业和工作的权利”。后来为实施该公约而设立的“消除对妇女歧视委员会”（ CEDAW）确认说：自愿卖淫包括在“自由选择 ”的范围之内。（What countries have legal prostitution?, http://www.sexwork.com/coalition/whatcountrieslegal.html，November 2003。）我国1980年7月17日签署了该公约，11月4日交存批准书，公约12月4日对我国生效（我国仅仅对该公约的第二十九条第一款关于公约争端解决方式有保留）。
这样，联合国文件以妇女工作选择自由权的形式第一次确定性交易是一种基本人权。
在当今各国，已经有很多国家，采取了对性交易合法化的态度。目前，对卖淫合法化的国家有加拿大，大多数欧洲国家包括英国、法国、威尔士、丹麦等，大多数南美国家包括墨西哥（限定在特定地区），以色列、澳大利亚等。亚洲国家的伊朗也允许几小时的“临时妻子”合法，新西兰2003年通过法律甚至于让所谓街头妓女合法化。菲律宾虽然禁止一般情况下的卖淫，但允许美国驻军与当地妇女从事性交易。（祥细情况参见：What countries have legal prostitution?, http://www.sexwork.com/coalition/whatcountrieslegal.html，November 2003。）据美联社的报道，为了保护残疾人的性权利，丹麦的残疾人嫖妓的开销竟然全部由政府买单。为了加强对这项运动的管理，政府有关部门还制订了残疾人嫖妓的章程，其中一条指导原则称：“护理人员与妓女进行交流很重要，这样可以帮助接受他们护理的残疾人表达自己的愿望，以满足他们的生理需求。”（丹麦残疾人嫖妓开销由政府买单，http://www.peacehall.com/news/gb/misc/2005/09/200509161518.shtml,2005年9月16日。）
美国是一个例外的情况，除了内华达州的一些县以外，对于成人间性交易的权利一直被各州法律所否决。但是批评者认为这个问题就如1973年最高法院在罗诉韦德一案中将堕胎合法化一样，聪明的法官在妇女的权利和公共安全之间选择了前者。美国学者认为，由于美国宗教团体的反对，虽然参议院通过了前述《联合国削除所有形式的对妇女歧视的国际公约》，但是众议院一直不通过该公约，原因在于，一旦通过这一公约，意味着美国应当忠实履行这一公约，而履行这一公约就必须将卖淫嫖娼合法化，所以这一公约一直没有正式在美国国内法上得到批准。（ Legalized Prostitution----Regulating the Oldest Profession, by Mark Liberator ，http://www.liberator.net/articles/prostitution.html,[Updated: December 8th, 2005]）因为公约第18条规定：“一、缔约各国应就本国实行本公约各项规定所采取的立法、司法、行政或其他措施以及所取得的进展，向联合国秘书长提出报告，供委员会审：（一）在公约对本国生效后一年内提出；（二）自此以后，至少每四年并随时在委员会的请求下提出。二、报告中得指出影响本公约规定义务的履行的各种因素和困难。”
性交易是否合法化问题的实质是，在尊重性自由这一人权与保障因此而带来的公共安全的问题之间，人权应当是放在第一位的。政府有义务为一项公民权利的行使尽到服务与管理的责任以减少一项权利的行使可能带来的负面影响，但决不能以其不可避免的负面影响作为剥夺这一权利的理由。
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高一飞 (Yifei Gao) , 西南政法大学教授、法学博士、硕士生导师、律师。美国丹佛大学博士后。国内地址：400031，重庆，西南政法大学法学院刑事诉讼法教研室电话：023-65385918 ，Email: [email protected]; [email protected]。
[1] 《中国社会科学文摘》2005年6期，6-10页，原载《经济研究》2005年9期。
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