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说给法律界

爬山虎 · 2012-03-23 · 来源:
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首先对学者们做学问这个问题我说声谢谢。我个人不否认有很多人也发自内心地喜欢做学问,毕竟个人的经历不同,对于喜欢做学问的人而言,思考问题是种幸福,很甜蜜很享受。我本人不嘲讽任何人,我还是可以负责任地讲我是爱中国,爱自己国度的人民。对于自己的国家和人民我还是充满了热情和尊重的。对知识人我当然是很尊重的,他们带给我们的是一种不可思议的力量,我时刻对他们充满敬畏。我绝对是善意的理解每个学者的,没有人格的攻击,尊重前辈是做人的守则,我当然会毕恭毕敬地聆听教诲。  

我觉得我们所讨论的一个主要的问题其实就是中国的未来法治的模式。我本人很是推崇法治的,理由在于它是种趋势,我也认同世界的法治化趋势确实不能逆转不能违背。也承认法治的构成和认定标准,有其相对性,也有其绝对性,它有一套为世界各国公认的客观准则。在核心内容上各国法治的差别性并没有某些人所想象的那么大。这一点我绝对相信和赞成,如同人一样,只要承认是人,必然有着共同点的客观标准,不会因为人种其他因素而改变人的认知。当下我们推崇美国式西方民主制度法治制度,是可以理解的。他们的国度确实启发民智影响世界推动人类的进步。我不排斥法治,相反我也相当喜欢法治,毕竟我也多少是个法律人。我所说的是我们要的是如何的法治。既然我们需要法治就要对法治很是熟悉,照搬西方的法治体制是否可行,如何实施,后果如何必须做个全盘考量。我们法律人不是一般民众说需要法治需要西方的法治就忽视细节,呐喊贵然很重要,但是没有可行性的呐喊是浪费气力,昙花一现,稍事即纵,无济于事的。需要法治这点大家都是认同的不能否认的。这个问题实际上也就变成了中国的法治如何构建。照搬是不可能的,也不是有责任感法律人的选择。纵览西方的民主制度每个国家的制度都不相同,美国英国法国德国各个的法治制度和民主制度完全不同,完全有着自己国家民族文化的特点。但是有一点可以肯定的是这些国家个个都违背了人民主权的含义,按照人民主权的概念国家的一切权力属于人民,那么作为议会应该是一个机构,一个全民意志代表的场所,而事实上他们都是两院制的议会结构。但是鲜有人对此批评,这也说明法学家可以在理论上对制度进行构建,但是事实上还是要结合政治需要。应该是什么和是什么是两回事,法律人把这个命题不能混淆。故而要照搬西方的法治制度显然是不可取的。美国的制度确实令人神往,但是美国的制度最初是由一个叫做汉密尔顿的商人非法律人设计的,他们设计的初衷不是为了防止个人独裁而是为了防止大众独裁。了解美国等西方的法治背景认识他们才可以构建自己的制度。有人说中国也可以建立起像美国那样的制度,我本人认为是不现实的。美国人是全球人中的精英的集合,都是移民去那里的。美国的历史上的总统大多是爱尔兰裔的,爱尔兰人的特点正如一个奥斯卡的获奖者所言“向世界证明爱尔兰人是最会谈判的”,从一个侧面说明他们的政治天赋和政治能力。独特的美国人素质不是14亿中国人可以一下子达到的,不能以今天中国的受高校教育者来说明中国人普遍的法治素质。中国人毕竟还生活在传统的中华文化中,想要不顾及中国的中华现实一下照搬来美式的法治,带来的社会后果是相当可怕的。这些导致的社会问题是不能想象的。大家都会说改革有风险,但如果这个风险是不可控的话,那就是灾难。西方的法治好有一个成功的条件是他们有宗教。中国的法治改革是不是也要自创一个宗教这也是一个问题,或者让中国人也来信仰基督,我不这样认为。事实上在很早的时候根本不分宗教与道德的——这些概念不过是后来人给出的定义而已。说中国法治不成功的地方在于没有宗教其事实上是肤浅的。宗教贵然重要,但是不能过分的解读。事实上宗教只不过是介于政治与公民之间的组织所进行教化人类,时刻提醒反思人性的社会组织而已。不能以中国没有宗教就妄言中国不适合法治或者不能法治。今天的中国实际上缺失的是人性的教育。过多的政治干涉到了教育领域,是越来越多的人远离了人性的修养。法治也不过是通过制度的构建人来治理的,假使没有人性的政治家执政纵然再强的制度也是不能阻止的(西方国家只有选举总统和议员的投票权,根本没有罢免的权利,选区选出的议员不是这个选区的议员也不代表这个选区而是全国的代表)。他们彼此之间的制衡实际上也不过是人性的作用。故而,我认为当前中国最大的改革在于人性的回归。法治的建设万万不可照搬西方的制度。这当然还有一个这样的理由。中国人参与集体的能力不行。假如一个学生会的干部辛辛苦苦地搞出一个计划,没有得到其他人的支持后,他就死心不干了,关心的就是那么几个人,经常负责的人一旦被“抛弃”过就耍起性子来了,天经地义的认为我关心我付出了就不能拒绝我的任何提议,这也是中国的公司不发达的人的因素,小股东从不怎么出席股东大会他们只要得到分红就得了,至于经营管理的事打心眼里认为那是大股东的事。说句不能不说的话,合资企业最爱搞的就是中资企业只要占51%的股份就欢天喜地了,认为这就控制整个外资企业了,其实外资正是通过少数股份控制着企业。这就是西方人特有的政治参与能力。这也是我们法治建设中不能忽视的因素。既然要搞法治就要对我们的现实非常了解,当然对西方的社会也要非常了解。中国人遗传的思维方式注重的是感性的,西方人的思维遗传的本来就是逻辑性,所以认识西方的法治现状不能认为就是西方人书本上的东西,搞中国的法治建设也不能照着西方人书本上的东西来搞。  

说儒家是没有法治的思想的,这个我承认。但是不能说在儒家里面找不到法治建设的文化氛围那是不可轻言的。毕竟儒家在过去的两千年里让中华民族辉煌繁荣过塑造了中华文明。不能轻言西方文化的延续性而否认中华文化的延续性。虽然儒家不是严格意义上的西方宗教,但是她却起着宗教的作用,她给了过去两千年的中国人以人性,纵然是孔子论“仁”也没有给出具体的定义,而是从不同的角度来看待来说明,处处体现“人性”“善德”。不能因为法治而言去传统文化,这是可怕的。当今中国的很多东西确实不是中国传统文化的内涵。中国传统文化主体内容的刚健自强的重要表现就是坚持独立人格。现在的很多问题就是没有了传统文化的影响致使物欲横流,各项本着为中国好的制度全部有气无力。自近代以来,中国大规模的移植西方法律制度,构建了一个西方的法制框架式的体系。当然也有着中国本土的内容。但是这些法律的成功与否要受到法律实践的检验。法律不单是一个名词也不是知识,只有构建了一种真实的社会秩序强烈的影响到人们消融在百姓日常生活中才可能支撑这个国家的司法生活,否则只是一些空洞的口号和抽象的条文而已。这是中国法治建设不能忽视的现实。西方的法治正是有着这样的社会秩序,强烈地影响着西方人的思想观念行为方式和风俗习惯。而中国传统文化主要的目的也是造就和谐的社会秩序。不过是人治的思想简单的否定了民主自由和个性,把人性的内涵生命的价值世界的图景和历史的意义简单化单一化机械化。我们只要改造我们的文化中这些过时的部分发展符合当代潮流的文化因素完全也可以构建中国的法治,简单地说人治和法治是对立的,我认为是不妥的,毕竟任何一个国家的政权不是交给法律而是交给人,法律是有用的但不是万能的。西方化的法治不可能解决中国司法中面临的所有问题。中国法治建设进程中儒家礼法思想并没有完全灭亡,其道德法则,亲情伦理,“诚”“信”等内容完全能够成为当代中国法治建设的文化资源。而实际上儒家礼法思想也确实构成中国人的生活内容。我们当然不能于这些不顾而建设西方那样的法治在中国。所以我认为在法治建设中对中国文化的尊重不能简单的理解为中国的法律是用汉字表述出来的,就是对中国文化的继承。另外一个方面从修身养性上讲,儒家礼法思想也可以培养人们正直,公平的情操和克制邪欲和趋利的态度。这也是法治建设中所必须的。换句话讲政治教育不是中国的传统文化。

至于台湾日本构建出自己的法治。这个我们必须承认首先面积小,其次基本上都有着外部的势力的强有力的推进。当然也都有着法律与传统文化的融合。并没有去点自己的文化来移植西方的法治和文化。中国大陆的法治建设并不必然和传统文化相冲突,西方的文化思想可以演进中国的文化也可以演进。我认为去掉中国传统文化的建设中国法治不是个好想法。  

所以法学家当前所作的就是构建自己文化体系上的法治制度。不能因为今天的政治现实而等同于文化现实,也不能认为今天的法治建设的缓慢就否认中国法治建设的缺失,实则是没有一个被中国政治家认同和接受的法治轮廓。过多的批评政府不是法学家的主要矛头,主要的还在于构建被民众认可的法治制度。在这个问题上不能想当然。也没有哪个政治家想把自己的国家搞乱,法治的趋势没有哪个人没看见关键在于当前的法学家没有提出可行的理论和模式。我不认为当前的西方法治民主制度都是法学家直接构建出来的,但是不能否认的是这些学者最先提出了符合西方文化的法治理论,如同董仲舒提出“罢黜百家独尊儒术”,也是理论在先,政治家接受一样构建一样。这个现象不能忽视。  

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