“绝妙”的主意和拙劣的舆论准备——评《南方周末》关于巩献田和物权法草案推迟表决的一组文章（修改补充稿）
水生
2006年2月23日的《南方周末》在第6、7版法治栏刊登了一组颇为引人注目的文章。其中有两篇是由记者赵蕾写的，标题分别是，“一封信挡住物权法草案？”和“巩献田：英雄还是罪人？”。另外还有一篇是由重庆西南政法大学研究生部吴长波、陈静的文章，题目是“外科手术与中国民法典的制定”。从表面上看，这三篇文章所针对的都是近来颇为热门的话题，就是关于北京大学法学院巩献田教授质疑物权法草案的一封信导致了“物权法草案的推迟表决“。但在笔者看来，这三篇文章都是为试图在今年强行通过这个物权法草案而提出的一个“绝妙”而又拙劣的新主意所作的精心而又拙劣的舆论准备。
尽管对物权法草案的审议并未能列入今年人大会议议程，然而《南方周末》居然能在会议尚未召开之前就发出对物权法“会议将不排除授权全国人大常委会修改后‘试行’的可能”这样的消息。为此，该文特意在版面中央用大号的黑体字醒目地引用文中“消息人士称”的内容提示，“据推测，如能消除分歧，该法最快也得在明年审议；如分歧较大，不排除授权全国人大常委会修改后‘试行’的可能”。并在此文的最后一个小标题中声称，“今年‘两会’时将明确物权法命运”。文章称，“一位长期从事立法工作的官员表示，这次物权法的搁置审议让人联想起1987年村民委员会组织法的审议过程。因为当时与会代表对村委会和乡政府的关系问题存在较大分歧，六届全国人大五次会议主席团作出决议；会议对村民委员会组织法暂不付表决，提请大会授权人大常委会进一步认真研究，总结经验，审定修改后颁布试行。这一授权决议最终通过。村民委员会组织法从1988年开始‘试行’，直至1998年，全国人大常委会第五次会议才正式审议通过。”其弦外之音就是对物权法也可照此法办理。这是物权法草案在公布征求意见受挫后的“精英”们想出的又一招式。这真不愧为是一个“绝妙”的主意。
但是，审议村民委员会组织法时“与会代表对村委会和乡政府的关系问题存在较大分歧”与目前社会上对物权法草案是否“违宪”这样的分歧可以同日而语吗？更为重要的是，现行宪法第六十二条之（三）明确规定了“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”属于全国人民代表大会的职权。物权法就是属于这样的“基本法律”。在宪法第六十七条之（二）和之（三）中还明确规定了全国人大常委会的职权是“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触”。也就是说，对“基本法律”必须由全国人民代表大会以过半数表决通过，人大常委会只能通过除“基本法律”之外的“其它法律”，或者对“基本法律”进行“补充和修改”。全国人大能够轻易地将目前社会对草案存在巨大分歧的物权法授权给人大常委会通过试行吗？谁又能保证全国人大常委会就一定能够通过物权法？
不过，看来《南方周末》编者对此充满信心。可以看出，编者为了替这一“绝妙”的主意作好舆论准备还是颇为下了一番功夫。主要表现在以下几个方面：
首先，是将对物权草案是否违宪的质疑说成仅仅是巩献田个别人的行为。比如，全文的题目就写成为“一封信挡住物权法草案？”，甚至还别有用心地将巩献田的信称为“法制史上最‘牛’的一封信”。文章面对公众竟然毫不掩饰地撒谎说，“人们不禁要问，物权法的起草持续了8年之久，为何在即将通过这个节骨眼上被指‘违宪’？再者，全国人大常委会从社会征集来的一万多条意见中，为何没有一条质疑物权法‘违宪’？”而我们要问的是，在物权法起草的8年时间里，除了在少数民法学专业人士之间，你们何曾向其它法学界、政治学、社会学和其它领域的专家们公开过这部法律的起草情况和征求过意见？至于全国人大常委会所征集的一万多条意见中竟“没有一条质疑物权法‘违宪’”的说法，《南方周末》的记者究竟有何根据？
从去年7月10日全国人大常委会向社会公布物权法草案以来，社会上很快就有了质疑物权法草案‘违宪’的反映。笔者就曾于去年7月29日在人民网和新华网论坛上发表了题为“《物权法》草案面对《宪法》的尴尬”一文，明确指出“《物权法》作为一个下位法不得同《宪法》相抵触”，“《物权法》草案将国有资产的所有者‘国家’作为与其它所有者主体平等的主体有违《宪法》”，“《物权法》草案将国有资源和国有资产的物权所有人权益划归国家机关和各级政府所有既违反了《民法通则》，又侵害了全民权益”，“《物权法》草案未能对公民私有财产的合法性提出合理的界定办法，反而为非法所得的合法化提供了有效途径”。笔者认为，“在《宪法》和《民法通则》都未能修改的情况下，《物权法》草案应当暂时搁置审议。否则，这样做不仅有损于我国《宪法》的最高权威，而且还开创了一个有意以下位法抵触甚至突破上位法的先例。这对于我国未来的法制建设将产生非常不好的影响”。类似的文章在网络上还有很多，有一些还是身在国外的网友发出的文章，而网民们对此的反应更是热烈。在新华社有关对物权法草案讨论情况的报导中也明确说明全国人大常委会所搜集到的一万多条意见中包括网络上的反映。据中共党员、中国人民大学法学院副教授、法学博士、律师杨晓青披露，其本人就于2005年8月15日向全国人大常委会提交了“我对物权法 （草案）的意见”，系统地对物权法草案提出了不同意见。其中第1条就是，“物权法（草案）违反宪法，企图变相修改、架空《中华人民共和国宪法》”。
令人惊讶的是，在将巩献田对物权法草案“违宪”的质疑说成仅仅是个别人行为的同时，文章中却说巩献田教授的信在网络和社会上所产生的“犹如一声炸雷，在互联网上引起极大回响”、“网上意见针锋相对，硝烟滚滚”、“北大法学院的网上论坛，同学们‘灌水’热情持续高涨”，显然，应该十分清楚去年下半年网上对物权法草案讨论的情况。而《南方周末》的文章中竟然称在这一万多条意见中“没有一条质疑物权法‘违宪’”，两种说法自相矛盾，编者究竟是有意“造谣”还是蔑视民意？如果没有巩献田教授的信，普通民众的声音是否就等于“没有一条”？那全国人大常委会还何必公开向社会征求什么意见？如果仅仅是巩献田一个人质疑物权法草案“违宪”的话，全国人大常委会又何必如此重视而推迟表决？文章以“一封信挡住物权法草案？”这样的标题哗众取宠，究竟是何用意？
其次，就是不择手段地对巩献田教授个人进行人身攻击。或许以为，只要把巩献田的质疑说成是个别人的行为，再把其本人搞得身败名裂，那么，这个“绝妙”主意就可以名正言顺的提出来了。如果说在第一篇文章中还仅仅是借用别人的话质疑巩献田的所谓人品和学品的话，在第二篇题为“巩献田：英雄还是罪人？”的文章中，则明显可以看出在有意堆砌一些材料贬低或讥讽巩献田教授。比如，在第一个小标题中就用“法学教授被指‘法盲’”。其唯一的“依据”就是“北大未名BBS上甚至有人说，要给巩献田上堂宪法入门课。他所讲的‘宪法是根本的政治大法，不属于一般法律领域’马上授人以柄，反对者称，‘不谈观点，单从法言法语的角度讲，巩献田宪法不及格。”在第二个小标题“我自已就是一个既得利益者”中也引用了一个唯一的“依据”，“有位网友就说，自已向来就不惮以最坏的恶意揣测别人。在他眼里，巩献田就是想‘博出位’，捞点钱，让所有的中国人知道法学界还有他这么一位兢兢业业的老教授。”堂堂《南方周末》竟然用这种没有根据的引语作依据来评价别人，是否连自已的基本操守都不顾了？如果这些内容都可以在主流媒体上作为评价依据，那么，请此文将论坛上绝大多数网友们对巩献田教授表示支持和赞扬的言论，同时将网友们对那些所谓的主流精英们千夫所指、万众唾弃的评价也披露一下，你敢吗？至于将巩献田教授的清贫讥讽为“无能”，将巩献田早年留学经历也作为其“僵化”、“保守”的依据，将巩献田向中央上书称为“已非正常的学术讨论”，将“立法过程”混同于“学术研究”等等则更是让人不得不对这位记者“刮目相看”。你当真是无知还是别有用心？
或许是《南方周末》编者觉得仅仅凭记者的两篇文章还不足以为提出“绝妙”的主意作好舆论准备，就在“法眼”栏中同时发表了一篇颇为具有“学术”水平的文章。这篇题为“外科手术与中国民法典的制定”的文章，表面上并没有涉及巩献田教授的信，也没有提及物权法是否“违宪”的质疑，但是却从“专业”角度重点剖析了立法工作中的“民主”和“集中”的关系。
文章称，“我国是人民民主专政的社会主义国家，因此，广泛征求各界人士意见，坚持群众路线，对于制定出一部既能反映中国城乡现实，又能反映广大人民群众愿望的民法典无疑具有非常重大的意义。”仅此而言，人们或许以为，还是颇为具有民主精神。因为谁都知道，在当今中国，对民主的诉求比以往任何时候都要强烈。所以，民主和法治成为建设社会主义和谐社会的一项最为重要的内容，也是一项最为艰巨的任务。“以人为本”和“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”无不贯穿着这一基本思想。实际上，去年7月8日全国人大常委会办公厅发出的“关于公布《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见的通知”中明确表明，“将《中华人民共和国物权法（草案）》向社会公布广泛征求意见，是全国人大常委会坚持走群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索”。然而，该文的却别有“高论”。
文章紧接上面引文提出，“但是，如果一味遵从广泛意见，也会在很大程度上影响到未来民法典的专业性、技术性以及拖延民法典制定颁布的进程。”显然，这一观点涉及立法的根本目的究竟是什么？立法的专业性、技术性和立法进程是为立法目的服务还是为实现其自身的专业性、技术性和时间表服务？其实，这二者之间的逻辑关系和答案也是十分明显的，只可惜却不肯作出正面的回答。
对此，文章称，“只要集中不要民主，将会造成专制。而只要民主不要集中，将会导致意见永远不能统一。此时也就不再存在真正意义上的民主，所以也是万万不可取的。”文章还说，“在我国，法律就是为最广大人民的统治利益服务的。但最广大不等于全部，不等于每一个，所以，我们在民主的基础上应适时地予以集中，以尽快完成这项法典编纂的伟大事业，以使我们现时及未来的市民社会生活有法可依。”笔者实在也弄不明白，既然如此，如果参与立法起草者已经了解了民众的“广泛意见”，而这种“广泛意见”与起草者的意见相左，反让起草者成了那“不等于每一个”中的一个，难道就一定会“永远不能统一”，从而影响实现民法典的专业性、技术性和时间表？不是有全国人民代表大会吗？为什么不能以民主的精神，按照民主的程序，将“广泛意见”中绝大多数人的意见“集中”起来，难道就不能搞得专业性和技术性更强，时间更快？在整个立法过程中，起草者和人大代表究竟应该谁“服从”谁？如果因此而陷入僵局只有一种可能，就是参与立法制定的人根本就没有也不想有什么“民主”精神，只有要民众服从自已意愿的“集中”意志。一旦“广泛意见”与自已的意见不符，就宁肯坚持自已意见“永远不能统一”，也不肯按集中的“广泛意见”去实现“专业性”、“技术性”和“时间表”。不是吗？
文章还以外科手术的专业性和技术性为例来说明外科医生的工作不是谁都可以干的，所以，立法也是如此。文章说，“民法典的制定，也是一项专业性、技术性极强的工作，也理应由长期从事民法学习、研究与实践的专业人士为之，其它人如果都参与进来，一方面势必对民法典的专业性、技术性造成威胁，另一方面也极有可能破坏民法典中具体规范的可操作性。这样的民法典，是很难经受得住历史的考验的。朝令夕改是立法之大忌。”在这里，完全混淆了一个人际关系，就是外科医生和病人及其家属，立法起草者和人民，是服务者与被服务者的关系。任何病人及其家属都有权对手术提出自已的看法，也必须经过病人家属签字同意后外科医生才能进行手术。但这样做并不等于是病人或其家属要自已动手去为自已开刀。而且，要不要动手术，什么时候动手术，决定权在于病人及其家属。在双方意见不能统一的情况下，要不外科医生主动请辞，要不病人辞退原外科医生而另请高明。任何外科医生都不可能在未经病人及其家属同意的情况下动手术。否则，出了后果究竟是谁负责任？所以，在立法过程中以民主的方式听取“广泛意见”，然后通过民主程序来决定“集中”的意见，再将有关法律条文中各种法律名词、法律关系、法律实施的表述等工作交由起草者去完成专业化、技术化，有何不可？当然，如果起草者不愿意按民主集中的原则意见办，非要想方设法通过“绝妙”的主意，更换法律规定的程序，想方设法实现自已的“目标”，那就难免有“立法谋私”的嫌疑了。
有一点倒要提醒大家的是，所谓的“专业性”和“技术性”并非只属于参与立法的几个人，法律是属于国家和社会的，也是属于人民的，不是仅仅属于法学家的。再权威的专家个人所拥有的专业知识和所经历的社会实践也是极其有限的。即便是完全由“专业人士”起草的法律也未必能够“经得住历史的考验”。远的尚且不说，1999年开始实施的由“专业人士”所制定的“证券法”就是中国历史上一个实施时间最短就备受诟病而提出要进行大改的典型案例。与所谓的专业性和技术性相比，一部缺乏群众基础和社会实践所支撑的法律，才是最难以实施、也是最有可能“朝令夕改”的。并无“专业性”和“技术性”的中国传统道德和传统习俗远比法律在社会中所起的作用持久得多就是一个很好的例子。
此文的真正目的直到最后才跃然纸上。文章说，“在我国民法典制定过程中，我们也应参照成功先例，以尽可能快地集中专家意见，从而就原则性问题达成一致。当然民众意见不可不顾，但对民众意见的搜集应由专家和立法机关人员在第一阶段完成，而不应在其后的程序环节中因个别人对个别问题突发奇想地发表的意见而拖延立法进度，更何况这些个别意见有时会带有极强的个人情绪，误导立法。”说得多么有水平！既用“个别人”、“个别问题”和“个人情绪”不点名地批评了巩献田，又提出了一个更为“绝妙”的主意。好一个“先民主”——在草案还未能形成的“第一阶段”向民众搜集意见，“后集中”——然后“关起门”集中专家意见，内部达成一致，“说不说由你，是否采纳由我”，以后你们就别管了。至于是由全国人大通过还是由人大常委会通过，咋好办就咋办，没你们说话的份儿。等到法律公布，生米已经煮成熟饭， 你能咋的？
如上所述，笔者认为，《南方周末》本期法治栏发表的这三篇文章，表面上看都只是针对巩献田一个人，实际上各有侧重，相互呼应，其目的就是为了实现采用新的程序在今年通过物权法。它们不过是为实现这一“绝妙“主意而精心所作的一次舆论准备。只是《南方周末》法治栏的编者和文章的伪装手法过于拙劣。假的就是假的，再好的包装也无法将歪理邪说变成真理。本文的目的就是要将其真实目的公诸于众。孰是孰非，相信各位读者心中自有判断。
2006年2月24日
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