华中科技大学中国乡村治理研究中心
对我国土地制度改革，周其仁教授一直发表自己的言论，以散论的方式，形成了一系列观点。最近，周其仁教授在《经济参考报》上发表名为《为什么城市化离不开农地农房入市?》的长文，从“人的城市化”入题，周教授拿起法律文本，对1988年宪法修正案、土地管理法、国务院办公厅文件、物权法、人民公社条例、英国城乡规划法一通检讨，细细读来，周其仁教授的主张明确，农地农宅自由入市乎。
周教授以法论剑，无非是想说明，我国土地法律制度妨碍了农民土地利益的实现，站在农民的立场，阻碍社会进步的法律制度需要被改造一番。周教授没有空口说瞎话，而是拿出了自己的“法律证据”，可一旦仔细分析，却发现周教授对国内外土地法律的认知有不少误差。
一、1998年《土地管理法》“违宪”
土地管理法是国土管控的基本大法，从颁布之日起，已经数次修订，目的无非在于紧跟市场经济发展大势，避免法律拖了经济的后腿。不过，市场经济有风险，通过土地指标的治理，土地管理法就稳住了“地根”。周教授认为1998年《土地管理法》中规定的“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”有“直接违背宪法准则之嫌”，尽管语气不够坚定，但无疑给1998年《土地管理法》扣上了“违宪”的帽子。
周教授开篇拿1988年宪法修正案说事，紧抓着“土地的使用权可以依照法律的规定转让”不放，将其理解为国有土地和农村集体土地的使用权都可以转让，这个不错。既然宪法规定了土地使用权可以转让，那么下位法自然需要去贯彻落实，否则土地使用权的转让便无法实现。令周教授满意的是，1988年《土地管理法》规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，而国务院随后又出台了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，国有土地使用权转让的问题得到落实。可是，在周教授看来，农村集体土地使用权的转让却不见下文，不仅如此，1998年修订的《土地管理法》还紧缩了“地根”，限制农村集体土地使用权的转让，这显然违反了宪法关于土地使用权转让的规定。
粗看起来，好像周教授言之有理。但是，1998年《土地管理法》对农村土地使用权转让的限制要点在于“非农业建设”。按照土地用途，我国土地分为农地和建设用地，农村集体土地用于“非农”建设，如果抛开集体经营性建设用地，就会涉及到土地用途性质的变更。土地用途性质变更是土地一级开发权的问题，而非土地使用权转让的问题。周教授之所以指责《土地管理法》，实质上是没有认清土地使用权转让的边界，宪法规定的土地使用权转让，指的是土地在既定所有权框架内的使用权转让，而不是说农村土地的使用权可以越过土地集体所有制，直接向城市建设用地使用权进行转让。
可能上述解释无法令周教授满意，这里很有必要提及修宪背景。在1988年宪法修正案出台之前，土地使用权转让是受到禁止的，这在1986年《土地管理法》中有明确规定。不过，改革开放之初，中外合营、民营等非公经济蓬勃发展，土地的有偿使用需求日益萌发，1979年，国家出台《中外合资经营企业法》，仅隔一年，又颁布《中外合营企业建设用地暂行规定》。之后，国家在深圳、大连、重庆等地开征城市土地使用费，从1987年始，上海、广东等地开始颁布土地有偿使用的地方性法规。为了满足市场经济发展对土地的需求，最终全国人大通过宪法修正案，方才明确规定“土地使用权可以依照法律的规定转让。”
近十年的土地有偿使用地方性试验，最终在宪法中被确定。如此说来，在当时的修宪背景下，1988宪法修正案的设颁布是为了促进城市经济的发展，无需高超的释宪技艺，便能判断“土地的使用权”中的“土地”，尽管侧重于城市建设用地，但对农村土地使用权的转让也自然并未排斥。
尽管开了土地有偿使用的口子，但宪法规定的是“依照法律的规定转让”，这里的“依照法律”，自然是依照专门的土地管理法，也就是说，宪法认可土地使用权的转让，但至于土地怎么转，那就是下位法的事了。
周教授显然只着眼于法条所言之“词”，对法词背后所指之“物”却没有分清。1988年《土地管理法》对土地使用权的转让规定的是“可以依法转让”，意思是说，“可以转让”，但要“依法”。1998年《土地管理法》中对农村集体土地使用权转让的限制，目的在于强化对土地利用实践中发生的擅自变更土地用途等违法用地行为的管控，这不仅没有违反1988年宪法修正案，反而是对其规定的转让需“依照法律”的落实和完善。为了避免法律自相矛盾，1998年《土地管理法》还加上一个法律但书，目的是将农村集体土地中的经营性建设用地排除在“不得用于非农业建设”之外。
如果真的按照周其仁教授的理解，1998年《土地管理法》确有违宪，那么在周教授自认为合宪的逻辑下，不仅农村集体土地的转让不受拘束，而且由国家享有的土地一级开发权自然就无法存在了。可国土管控也是土地管理法的基本准则，这样一来，周教授自己的主张岂不也有违法之嫌。
二、国务院办公厅“越权”立法
除了农地，农宅也是周教授关心的重点，周教授所指的“两纸公文”是，1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。
至于这“两纸公文”究竟是否否定了人民公社时代农村住宅可自由交易的规定，暂且不论。这里仅简要说明，八二宪法及1983年《中共中央 国务院关于实行政社分开建立乡政府的通知》已终结了人民公社制度，由1991年中共十三届八中全会通过的《中共中央关于进一步加强农业和农村工作的决定》所确立的家庭联产承包责任制、统分结合的双层经营体制，更是构成了我国新的农村基本经济制度。原先人民公社制度中对农宅的规定，《村镇建房用地管理条例》和《土地管理法》已经进行了相关规定，实现了法律制度上的继承。
实际上，按照周其仁教授的逻辑，真正需要讨论的问题是，国务院办公厅的“通知”究竟是否超越自己的职责，以“通知”的形式，颁布了原本应该由全国人大和国务院负责的法律和行政法规?
国务院办公厅并非国务院，当然没有颁布行政法规的权力，所谓的“公文”，无非是，在国务院同意的前提下，国务院办公厅对关于落实土地管理法律法规进行的通知。土地管理涉及面广，依靠国土部门一家显然难以有效统一管理，国务院办公厅下发“通知”，等于是发挥自己应急、督查和运转枢纽之职责，以国务院的名义机动灵活地统筹、协调全国的土地管理工作，最后全国各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各有关部门的工作，依然需要向国务院报告，而非对国务院办公厅负责。尽管“公文”并非行政立法，而只是“通知”，但却具有强化敦促土地法律法规实施、执行的行政效力。
实际上，被周教授拿着不放的只有“公文”中出现的“农民住宅不得向城市居民出售”，必需承认，在我国土地法律法规政策文件的直接表述中，的确只有国务院办公厅发布这这两份文件明确规定了农民的住宅不能向城镇居民出售。一些农村房屋交易纠纷的司法判决中，人民法院也以该国务院办公厅的文件作为裁判依据。暂且不论这“文件”能否作为司法裁判的依据，需要讨论的是，周其仁教授所指的“通知”中的这个内容究竟是否为国务院办公厅擅自添加，因而越权立法了?或者说，土地管理法里究竟对农村住宅交易是怎么规定的?
如果仔细查看1986年至今的《土地管理法》，可以发现，《土地管理法》规定只有乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、农村居民住宅等三类乡(镇)村建设可以使用集体所有土地。一个关于农村房屋的常识是，村民住宅和住宅之下的集体土地没法分开，如果要进行农宅交易，房地必需合一。城镇居民在城市购买商品房，两证齐全才算是有了“完整”产权，而按照土地管理法的规定，建造在农村集体土地上的房屋则只能是“农村居民住宅”，这一点与城市房产有很大不同，区别在于法律增加了房屋所有者的身份限制。也就是说，要想买农村的房屋，最主要的是“农村居民”这个身份要件，从法律规定上来看，城镇居民显然不符合购买农宅的身份要件，住宅还是那个住宅，可交易之后，农村居民住宅就变成了城镇居民住宅了。
此外，在土地管理法的范围内，集体土地使用权的转让只能在村内发生。这样，《土地管理法》“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”规定中的“出卖住房”，也只可能在村集体范围内部发生的农宅交易了。
这样看来，土地管理法对农宅交易的限制要件设定的已经很清楚，身份要件和土地要件决定了农宅无法入市交易。所以，《土地管理法》实际上所要表达的就是“农民住宅不得向城市居民出售”，只不过这种直白的表达并不适合通过法律条文来进行表述罢了。被周教授紧抓不放的“通知”，恰好是国务院办公厅在自己的权限范围内，为了强化农村建设用地转让的管理，而对土地法律法规进行的政策性表述罢了。
三、宅基地使用权的“任由解释”与“无限执行”
周其仁教授对《物权法》寄予厚望，老实说，就宅基地使用权而言，《物权法》的确没有进行扩权，依然以现行土地管理法为主，这显然与周教授所推崇的宅基地使用权私有化相差甚远。宅基地使用法律制度远早于物权法的诞生，宅基地使用权最早出现在1963年中央下达的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中。《物权法》的出台，使宅基地使用权有了明显的物权属性，但是土地资源实在特殊，在宪法框架内，社会主义公有制下的土地资源自然是公有制生产资料的一部分，宅基地不可能彻头彻尾地被私权左右。
众所周知，国土管控是世界通则，即使实行土地私有制，也至少要服从如英国的土地发展权国有制度和美国的土地分区制等土地管制措施。作为重要的土地资源，宅基地自然也不例外，这显然并非一个物权法范围内的“宅基地使用权”概念所能承载。所以，宅基地之上的重重利益，需要土地管理法的管制和调控，并非简单的“由财产法来规范的权利”的问题。
对于“宅基地使用权”，《物权法》的确将宅基地使用中的具体问题抛给了土地管理法，但我国对宅基地有着50多年的土地管理实践史，已经形成了对宅基地资源进行有效配置的制度供给模式，既然如此，在宅基地使用权的落实上，当然不会“留下一片任由解释和执行的无限空间”。
四、片面理解英国城乡规划法
周教授在文中不仅论及我国土地法律制度，而且视野广阔，对英国的城乡规划变迁也发表了高见。通过阅读《英国城乡规划》，周教授意图明确，用英国的由市场主导的规划实践，来反驳华生的国家管制土地开发的观点。
周教授引用了的论断，似乎很有道理，但这本书中所提及的英国土地政策的变迁，似乎并非完全如此。实际上，这本书的一个重要内容在于展示，从《1947年城乡规划法》实施到1974年“社区土地计划”推行的三十年间，英国通过设定土地开发权，在经历了一系列法律制度变迁后，保障了土地外力增值的国有化。也就是说，即使“规划是市场的仆人”，也不能以此来否定国土管制和土地增值收益配置的国有模式。
根据书中的记载，英国1947年《城乡规划法》设立了土地开发权制度，并使开发权及相关利益实现了国有化。该法规定，一切私有土地将来的开发权移转归国家所有，私有土地也只能在原用途的范围内进行利用。若私人想变更土地用途，必须向规划当局申请许可。如果许可被批准，任何由此引起的土地增值都需要支付开发捐(Development Charge)，其具体数额按变更用途后土地自然增涨的价值计算，根据预先评估数额支付，这相当于向国家购得土地开发权。
以市场为导向的规划与国家管制土地开发并不矛盾，《英国城乡规划》恰好表明，即使是实行土地私有制的英国，也会面临土地财富蛋糕怎么切的问题。私有制并不意味着私权绝对，通过私有制不断的修正和完善，为了公共利益，“应强制性地使私人所有者遵从，哪怕他们为此而付出代价”，已经成为英国当时的社会共识。正是为了实现土地增值利益的优化配置，英国才通过城乡规划法来改革土地所有制，通过未开发土地的开发权的国有化，以确保“在所有制不变的情况下，能够实现土地的价值转移”。
实际上，1959年修改的《城乡规划法》仍然坚持土地开发权国有的原则，周教授所引用的观点不假，但却无法为自己驳斥国土管制的观点提供证明。这部英国城市规划的“圣经”，反倒成为了支撑土地增值收益归公的利器。
从周其仁教授的文章来看，可商榷之处还极多，周教授一直力主农地农宅自由入市，并引用国内外相关法律作为论据，只是，周教授对土地法律的理解有违法律常识，用这样的法律言论去阐述自己对土地制度变革的想法，可能会对公众产生极大的误导。寥寥数语，无非想说，城市化论题颇大，土地上的利益，关乎甚重，牵扯甚广，观点表达固然重要，但只有在准确把握了土地法律的基础上，才能有理有据地发表自己的改革言论。
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