2013年8月26日13时04分，审判长敲响法槌，宣告世人瞩目的薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权案在经过近五天的公开开庭审理后，一审庭审结束。在此案审理过程中，济南市中级法院通过设立新闻发言人、开设“官方微博”等形式及时向社会披露信息，其公开透明的程度超出不少法律人的想象。
其中值得称赞的，不仅是济南市中级法院用官方微博对庭审情况进行了较为全面的及时播报，还有法庭对公正审判一定程度的保障。法庭不仅充分保障了被告人对不利于自己的证人实施反对询问的权利，例如本案的关键证人徐明出庭时，被告人与其对质，连发20余问，词锋犀利，徐明接连都以“没有”作答;法庭还充分保障了辩护律师的发言时间和发言机会，被告人委托的两名律师在法庭上的表现也可圈可点。
毫无疑问，在这样的案件中，保障庭审的公开、公正、透明，具有极为重大的意义。不仅有利于实现个案的正义，也有利于消除高官案件的审判就是“配合法院表演”的担忧，尤其有利于展现中国刑事司法这些年来所取得的进步。
在庭审的法庭辩论阶段，公诉人称，被告人薄熙来有当庭翻供行为，“提请法庭注意：根据‘宽严相济’的刑事政策和国家法律，被告人罪行极其严重，又拒不认罪，不具有法定从轻处罚情节，必须依法从严惩处”。由于没有看到卷宗材料，也未参加庭审，被告人“翻供”与否尚无法准确判断。不过，即便“翻供”，也是法庭上经常出现的现象。
普遍的“翻供”
在长期的司法实践中，“翻供”现象相当普遍，尤其是在职务犯罪案件中。据浙江省潮州市法院系统统计，2010年至2011年，该市两级法院共审结一审职务犯罪案件127件，在134名涉案被告人中，有63人出现翻供，翻供率达47%，高出同期其他刑事案件44%。在翻供的63名职务犯罪被告人中，有54人针对受贿犯罪事实翻供，受贿案件被告人翻供率高达56.25%。同期，贪污犯罪翻供率为38.89%，其他类型职务犯罪案件翻供率仅为10%。此外，受贿案件被告人数占职务犯罪案件总人数的72%，其翻供人数则占到总翻供人数的86%。
职务犯罪案件的高“翻供”率，从根本上来讲，既是由口供本身的特征所决定的，也是由职务犯罪证据的特点所决定的。虽然通常来说犯罪嫌疑人、被告人对自己是否犯罪以及犯罪的经过、情节最为清楚，但是，其所作的有罪供述是否能够准确、全面地反映案件事实，此外其是否会在法庭上“翻供”，实际上受多重因素影响。
所以，刑事诉讼法明确要求，对于所有案件的判处，都要重证据、重调查研究，而不轻信口供。如果只有被告人供述没有其他证据，是不能定案的;而没有被告人供述，如果证据确实、充分，也可以定案。
按《最高法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第83条规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。
也就是说，被告人在法庭上说什么尽管有时非常重要，但却不能当然地成为定案的证据。作为案件的裁判者，对于被告人的供述和辩解，必须结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行认真细致地审查。
沉默权
也有不少人对法庭如何审查和采信证据这样的问题并不感兴趣，他们最关心的问题可能是，假如被告人真的“翻供”了，而且最后被法院判决有罪了，其“翻供”的情况会不会以及应不应最终影响法院的量刑?要回答这个问题，需要回到问题的原点。换句话说，需要重新检视“坦白从宽，抗拒从严”这个存在中国刑事司法深层结构中多年的刑事政策。
这一政策在中国妇孺皆知。按照陈瑞华教授的观点，“坦白从宽，抗拒从严”政策起源于革命战争年代，历经了长期的政治运动，成为公检法机关奉行不悖的主要刑事政策，具有持久的生命力。它与“惩办与宽大相结合”“宽严相济”等上位刑事政策具有密切的联系，具有相当深厚的政治基础。
“坦白从宽，抗拒从严”本来的意思是，要求所有接受侦查主体调查的人，都负有对这一调查加以配合的义务。对于那些能够如实地坦白自己的犯罪事实、协助侦查人员及时查清案件真相的人，有关部门将对其宽大处理。而对于那些一味“抗拒”调查、拒不供认自己犯罪事实的人，有关部门将在处理时对其给予严厉处罚。
现行《刑事诉讼法》第118条实际上就是这项刑事政策的法律化，因为该条款为犯罪嫌疑人设定了一项法定义务：对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应当如实回答。一般认为，“如实回答”包含两个方面的义务：一是必须回答问题，不得保持沉默;二是必须尊重事实真相，无论是作有罪的供述还是作无罪的辩解，都不得隐瞒或者虚构。
也有人对此有不同的看法。中国人民大学何家弘教授认为，如实回答应该解释为，对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述。换言之，犯罪嫌疑人有沉默权，但是没有说谎权。
对于犯罪嫌疑人不履行上述法律义务的，侦查部门通常会记录在案卷之中。这很可能会被作为被告人“认罪态度不好”的证据，并被作为法庭(在被告人被作有罪认定后)从重量刑的依据。
在有些学者看来，如实回答的义务不仅适用于侦查阶段，“在起诉、审判阶段，被告人对检察、审判人员的讯问，也应如实回答”。具体来说是：“有罪的被告人应如实供认罪行，提供自己能提供的证据;无罪的被告人则应如实陈述无罪事实，提供自己能提供的证据或线索。”
在法庭审理时，如果被告人“拒不认罪”或“当庭翻供”的，也经常被认为是“认罪态度不好”，从而可能被从重量刑。2003年底一审被判死刑的安徽原副省长王怀忠案可以作为典型的例证。该案一审判决书明确称：“被告人王怀忠犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩。”
应该说，“坦白从宽，抗拒从严”的广泛使用，对于实现犯罪的有效追诉的司法目标确有价值。然而，在人权保障观念和程序正义越来越得到社会认同的今天，尤其是在“不得强迫任何人证实自己有罪”已经在2012年明确载入修正后的《刑事诉讼法》的大背景下，需要以理性的目光来重新审视这一刑事政策。
何家弘教授认为，无论立法者是否自觉，把“不能强迫任何人证实自己有罪”写进《刑事诉讼法》，就标志着中国法律确认了犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。
辩护权
“坦白”当然可以从宽，现行《刑事诉讼法》第118条第二款也有要求侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定，这在法律界早已没有什么争议。但是，包括法庭上翻供在内的所有“不配合”公检法机关调查的“抗拒”行为应该从严吗?答案是否定的。
理由在于，所谓“抗拒从严”，除了与刑法罪刑相适应的基本原则相背离以及容易导致侦查主体滥用侦查讯问权以外，还有两个至为关键的原因：它既使得一个人因为行使权利而遭受惩罚，也侵犯了公民所享有的言论自由。
“抗拒从严”的本质是“辩护从严”。无论是按照《宪法》，还是按照《刑事诉讼法》，辩护权都是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。这意味着任何人一旦面临刑事指控，就取得了包括自我辩护在内的辩护资格，就可以对指控进行辩解、申辩和反驳，并可以提出证明自己无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护自己的合法权益。但是，进行辩解、申辩和反驳乃是犯罪嫌疑人、被告人的权利，并非其义务。他既可以行使，也可以放弃。换句话说，犯罪嫌疑人、被告人可以辩解、申辩和反驳，也可以选择沉默，无论哪种方式都是辩护权的应有之义。
所以，被告人在法庭上翻供实际上仍然是在行使辩护权利，不应再被视为“抗拒”的表现。如果因此对其给予严厉处罚，本质上是一个人因为行使了辩护权而遭受惩罚，这显然不利于有效保障犯罪嫌疑人、被告人进行无罪辩护的权利，进而也不利于切实保障被告人与国家追诉机构进行平等、理性地抗争。不仅如此，“抗拒从严”也可能侵犯公民所享有的言论自由。言论自由对人类的生存和发展具有极其重要的意义。正因为如此，各国宪法及国际公约都将其作为重要内容加以确定和保障，中国宪法同样将言论自由作为公民的一项基本权利加以确定。
虽然《宪法》对言论自由的有关规定非常简单，甚至缺乏明确性，但是按照通常的理解，言论自由至少包括以下几个方面的自由：(1)以包括“说话”在内的各种方式传递和不传递各种信息、思想和主张的自由;(2)寻求和接受信息的自由;(3)思想和持有主张的自由。
第一个方面的自由则是言论自由的基础，它体现在中国的刑事诉讼中就是，面对公安司法人员的讯问，犯罪嫌疑人、被告人享有陈述和不陈述的自由，也即是供认与不供认的自由。如果将“翻供”视作“抗拒”的表现，并对其从严处罚，实际上是对公民言论自由的侵犯乃至剥夺。同时，也是对被告人供述自愿性的否定。
为中国人民大学法学院副教授、法学博士
【：李奋飞/文】
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