美国刑事诉讼中的种族主义

　　【摘要】美国的种族主义存在于就业、教育领域，也同样存在于刑事诉讼中，在刑事诉讼中表现为基于种族的选择性起诉。美国司法早在19世纪即有相关判例，然而直到20世纪后期在民权运动和“肯定性行动”的推动下，才出现了司法解决该问题的迹象，但“911事件”之后刑事诉讼中的种族主义重新抬头。

　　自17世纪初荷兰人从非洲偷运第一船黑奴到北美至今，美国人民同种族主义斗争了四百多年的时间。种族问题今天已经成了美国社会生活中的“红线”，少数族裔尤其是非裔美国人在教育、就业等方面取得了优于白人的特别关照。但是，种族主义在一个领域一直存在，虽然偶尔得到关注，却从未得到解决，此即刑事诉讼中的种族主义。

　　刑事诉讼中的种族主义主要表现为“选择性起诉”，即政府基于某种“恶意”或“偏见”，有选择地对某人进行起诉[1]。如果仅仅是选择并不意味着歧视，因为刑事起诉本身即是一个选择程序，将有罪的人挑选出来加以惩罚。选择性起诉的不正当之处在于其选择的理由——“恶意”或“偏见”，即刑事被告人被选择出来不是由于涉嫌犯罪，而是因为其种族或民族，或者是因为案件的受害人的种族或民族。这也是选择性追诉的最“恶”之所在——以公权力为名行歧视之不正当目的，而被起诉人却有苦难言，因为他们确实涉嫌犯罪。为制止这种不正当的、歧视性的公权力行为，美国刑事司法中确立了“选择性起诉抗辩”，即只要能够证明政府存在选择性起诉，那么法院就会驳回该起诉，被告人即可被开释。抗辩的依据为美国联邦宪法第十四修正案赋予公民之“平等保护”条款。

　　美国刑事司法中的种族主义和不平等对待问题，是逐步被司法考虑和重视的，当然，与所有社会现象一样，也绝对不可能是一个孤立的历程。在这个历程中，一直伴随和影响此问题的便是其背后整个美国社会对种族问题的逐步认识，以及由此而生的少数族裔争取平等权利的斗争，间或伴有突发重大事件。

　　一、早期刑事司法中的种族歧视

　　移民北美的欧洲白人对几乎所有有色人种都抱有歧视和排斥的态度，早期主要针对黑人和华人。在美国“南北战争”之前，黑人甚至连人的地位都没有被承认，在1789年的美国宪法中黑奴被称为“五分之三”，只是奴隶主的私有财产，杀害或者伤害了一个黑奴只意味着侵犯了奴隶主的财产权，而奴隶主对其奴隶的侵害则无须承担任何法律责任。可见，在那个时期尚不存在对黑人适用人权保障的问题，因为在美国白人眼里他们根本就不是人。华人在美国白人眼里比黑人形象稍好，取得了“人”的地位，但依然被看作是先天低等的，是有着污秽和肮脏生活习惯的“低等人”[2]，甚至会给公共卫生造成威胁。但是，华人作为人的权利是有的，所以可以通过司法对歧视行为进行救济。

　　美国内战后通过了三个关乎种族问题的宪法修正案:第十三、十四、十五修正案。第十四修正案最为著名，影响也最为深远，其中一项重要内容便是各州“在其管辖范围内，不得拒绝给予任何人以法律的平等保护”，即通常所称的“平等保护条款”。第十四修正案的初衷是为了保护黑人不受各州歧视，但这一规定的普遍性也可以使其他族裔受到宪法保护。第十四修正案通过的最初十几年的时间里，最高法院一直比较谨慎，司法并不愿意介入政治问题中。然而，1886年最高法院对“益和诉霍普金斯”案的判决创造了对第十四修正案“平等保护条款”解释的具有历史意义的先例。

　　为了将华人挤出洗衣店行业，旧金山市监察委员会先后制定了多个“洗衣店条例”，要求位于木制建筑内的洗衣店未经监察委员会同意不得营业，而在砖房或者石头建造的房屋内的洗衣店则不需要许可，理由是为了防火。“当时旧金山有320家洗衣店，其中240家为华人所有，这320家店中，大约310家是木制房子，当时旧金山市十分之九的房子都是木制。”条例显然不是为了防火，而是排华。益和与其他150名华人洗衣店老板联合起来，在申请没有得到许可的情况下继续营业，结果所有的人都因此被捕。益和诉诸加州最高法院，请求人身保护令但遭到拒绝，随即上诉到美国联邦最高法院。在上诉状中，益和称:“上诉人及其150多名同胞因无此种特别许可进行经营而被捕，然而那些经营着与他们条件相似的个体洗衣店的非华人，却并没有任何麻烦……上诉人及与其情形相同的同胞的生意，却遭到了巨大的损害，很多店铺实际上已经因此倒闭，而导致这一切的元凶就是这种压迫一种人却偏袒其他所有人的制度……上诉人和200名与其情形相似的同胞曾向资格审查委员会提交申请，请求继续在他们已经经营洗衣店逾20年的各种房子中继续营业，但都被拒绝了。可是所有非华人的申请者，除了一位叫MaryMeagles的女士之外，都被许可了。”美国联邦最高法院在判决理由中写道:“尽管从表面上看，法律本身是公正的、不偏不倚，但是如果公共管理者基于恶意和以不公平的方式去执行和适用它们，以致于实际上在情形相似的人群之间制造不正当的和非法的歧视，造成他们享有的权利实质不同，那么这种对平等的正义的背弃也仍然是宪法所不能允许的。”法院认可了歧视的存在，理由是:“很显然，两位上诉人都满足了法律的每一项要求或者是公共官员对于防火的相邻权保护或者其他对公共卫生预防的管理要求。那除了监察人员希望如此之外，再无理由解释为什么他们没有按照惯例获准营业……监察人员不予准许他们以及其他两百名同样提出申请的人继续营业，所有这些人又恰好是中国人，其他的80名非华人却获准在与他们相同的条件下经营相同的营生。歧视事实成立……是对法律的平等保护原则的背弃，违反了宪法第十四修正案。对上诉人的羁押非法，必须予以释放。”

　　“益和案”第一次确立了这样的法律逻辑，即基于种族歧视的理由实施的选择性的行政行为违反了平等保护的宪法原则。1886年的“益和案”在判决做出之后的很多年里都被尘封起来，基本再无援引，直到半个多世纪后才成为美国有关平等保护法律的一个主要基石。作为讨论宪法平等保护条款被引用次数最多的一个案例，“益和案”至今一共被引用了125次[3]。

　　二、“民权运动”、“肯定性行动”下的种族歧视性追诉

　　“南北战争”以后，美国立法虽对消除种族歧视做了相当大的努力，但收效甚微。二战激发了少数族裔的权利意识以及美国政府和精英对种族问题的反思，二战期间及之后美国政府陆续出台了一系列照顾少数族裔与弱势群体的特殊优惠措施，通常被称为“肯定性行动”[4]。“肯定性行动”主要集中在反就业和教育歧视方面，并未关照到刑事司法，但其所引发的社会思潮自然影响到了这一领域，一些学者对刑事司法中是否存在选择性起诉的问题进行了实证研究，在实践中随之出现了选择性起诉抗辩的高潮。

　　(一)刑事司法中存在种族歧视的研究报告

　　自20世纪70年代起，很多研究者开始关注刑事司法中的种族歧视问题，他们用数据说话，用数字证明基于种族的选择性起诉确实在美国普遍存在。其中一项研究以印第安纳州马里恩县1974年1月至1976年3月的重罪案件为样本，意图分析检察官对于涉及黑人的案件是倾向于追诉还是放弃追诉，在那些没有放弃追诉的案件中，是倾向于起诉还是选择辩诉交易[5]。结果显示，黑人被告人对白人被害人的案件更倾向于追诉;并且可以确定，无论被告人的种族，针对白人的犯罪要更容易选择追诉。这表明黑人侵害了白人会受到更为苛刻的对待，而黑人侵害了黑人则会受到相对宽大的对待[6]。

　　1980年，美国著名犯罪学家盖理•拉夫里博士研究了被告人和被害人的种族因素在性暴力犯罪案件中对检察官裁量的影响。他对发生在一个中西部的大城市中的881起性暴力侵害案件中的种族构成进行分析，想要研究这些案件的诉讼进程的变化，是否与被告人和被害人的种族因素相关。数据表明确实如此。在所有的侦查报告中，黑人男性被诉侵害黑人女性的案件占45%，而只有26%的男性被告人被判决需要在州监狱中服刑，并且其中只有17%的男被告被判处6年以上监禁。相对应的是，强奸案中黑人男性被诉侵害白人女性的案件只占23%，但是其中有45%的黑人被告人被判决监禁，而判处6年以上监禁刑的占了50%。拉夫里的结论是，侵害白人女性的黑人男性更容易受到重罪指控并且更有可能被处以重罚，这表明被害人和被告人的种族会影响到检察官的起诉裁量[7]。

　　1992年2月，美国律师协会会刊刊文称，由于他们的种族，黑人政治领袖比其白人对手受到更多的刑事侦查。文章引用了美国国家宗教理事会在1990年公布的一项研究，该研究表明在过去五年的时间里，大约14%的国家侦查行为针对的是黑人官员。单独看这个百分比并无意义，但是，要知道在美国只有2%的民选官员是黑人。在美国南部，40%的侦查针对黑人官员，而只有3%的民选官员是黑人。另外，近十年来被指控的美国联邦地区法官有3/5是黑人，尽管黑人只占据了所有联邦法官席位的1.5%[8]。

　　20世纪末的这些实证研究证明，基于种族歧视的选择性起诉问题在美国社会确实存在，且比较严重。这些研究也有力地推动了选择性起诉逐渐受到关注，在法庭上很多受到歧视的选择性起诉受害人也开始勇敢地争取司法救济。

　　(二)法院的态度

　　对于受到选择性起诉侵害的被告人来说，在美国司法制度下，他们可以通过两种途径获得救济:申请民事“禁令救济”或者在刑事诉讼中提出选择性起诉抗辩。然而，这两种途径在司法实践中都被证明是无效的。无论是民事救济还是刑事抗辩，司法都通过一系列判例确立了非常严格的证明标准。

　　被告人要获得“禁令救济”必须证明:第一，他受到了一个现实的、迫在眉睫的侵害的威胁;第二，这种侵害是检察官非法实施的;第三，这种侵害可以通过禁令获得救济[9]。“欧谢诉利特尔顿”案即是一次不成功的试图运用民事法庭来救济刑事追诉中的种族歧视的尝试。在该案中，联邦最高法院认为原告的诉请缺乏必要条件，因为他们只是宣称已经受到侵害，无法证明“存在一个迫在眉睫的诉讼和抗辩”。法庭解释道:“在他们的诉讼中要满足禁制令所要求的条件，原告需要证明他们会成为未来歧视性追诉的目标。”因此，原告无法因目前遭受的歧视对待获得任何救济。由于这种证明标准带来的困境，借助民事诉讼的方法来救济刑事被告收效甚微，禁令救济成功的个案非常少。于是，少数刑事被告人试图寻求第二种法律救济手段——选择性追诉抗辩。很不幸，如民事救济一样，刑事被告所面临的问题同样是不可逾越的证明负担。

　　在“奥伊勒诉伯尔司”案中，最高法院裁定，只有当所控之选择性追诉是基于一个不正当的标准(诸如种族、宗教或者其他任意的类别)的时候才构成违宪。法院同时裁定，要构成选择性追诉必须满足目的性和故意性。在“奥伊勒”案之后，一些巡回法院要求要证明歧视故意的存在，必须证明受到不成比例的对待[10]。在“合众国诉贝里欧斯”案中，第二巡回法院表示出接受差别对待作为歧视故意的证据的倾向。被告人贝里欧斯诉称自己被挑选出来进行追诉是因为对尼克松总统的公开反对。法院驳回了他的主张，并且确立了一个更为严格的二元分析标准。法院裁定，被告人提起选择性追诉抗辩必须满足以下两个要求:第一，其他相似情形的人并没有被起诉;第二，针对他的起诉决定是有差别的、不公正的或恶意的。在“合众国诉阿姆斯特朗”案中，最高法院确立了基于种族的选择性追诉抗辩的可适用标准，建立了几乎不可能的证据披露程序的实质性限制。联邦最高法院在判决中写道:“为获得种族性选择性起诉抗辩的证据披露权，被告人必须提供可靠的证据证明相似情形的其他种族的被告人本来也应该被起诉。”法院要求抗辩申请人必须证明歧视的结果和目的，要想证明歧视结果的存在，申请人必须证明“情况相似的其他种族的人没有受到起诉”。要获得证据开示，被告人必须提供“一些证据证明相似情形的人本来应该受到起诉可是没有”，必须“对相似情形的人的不同对待做出可信的说明”。最高法院在含糊其辞，因为“一些”、“可信的说明”这些标准只能交给法官来进行衡量。而该案非常明确地表明，最高法院无意对基于种族的选择性起诉提供有效的司法救济[11]。

　　(三)司法不愿意介入的原因

　　美国司法系统的态度主要源于对分权原则下司法权的克制和对检察官自由裁量权的尊重。在分权制衡的理论下，美国司法分支拥有对行政分支的司法审查权。然而，美国司法分支一向有司法克制之传统，即不过多地干预行政分支的行政执法行为。司法克制理论在坦尼法院时期(1837～1864年)建立并且为之后历届最高法院所遵循，成为美国司法最重要的传统之一。坦尼认为“法官在应用宪法限制的时候必须克制自己，并且赋予他要对其行为加以权衡的那些政府部门最大的自由”[12]。对于行政分支的起诉裁量权，司法分支担心“通过审查起诉决定，司法会间接地自我作出执行的决定，而这会篡夺行政分支的权力”[13]。

　　另外，最高法院认为，起诉决定涉及证据的充分性、犯罪的严重程度、成功定罪的可能性，这些都应该留待检察官来决定，因为他们拥有在这些领域里的专业知识[14]。司法审查权并不适合做出是否起诉的决定，而应当将其交给检察官自由裁量。在“阿姆斯特朗”案中，最高法院颂扬了检察官的宽泛的自由裁量权对于执法和用以支持起诉决定的“常规性推定”的重要作用，肯定了司法对于起诉决定的尊重，提到检察官在此领域完全可以胜任，法院若对检察官决定的基础进行审查势必会影响到执法部门的积极性，而且“质疑政府部门的执法政策会损害起诉效力”。法院认为如果缺乏相反的证据，那么就应该推定起诉是在检察官良好的信念下进行的，不存在歧视。检察官拥有自有的权力来决定是否侦查、是否同意豁免或者接受辩诉交易，以及决定是否起诉、以何罪名起诉、什么时候起诉、在何处起诉[15]。法院担心建立一个对起诉决定的正式(日常)审查程序会给本已不堪重负的执法系统施加更大的压力。

　　(四)民权组织和研究报告的作用

　　尽管美国法院对选择性起诉抗辩设置了非常高的证明标准，但这些标准并非没有松动过，民权组织的介入和学者的研究报告都曾经撼动过法院的神经。民事“禁令救济”的困难之一在于很难证明“现实的迫在眉睫的侵害的威胁”。在“全美有色人种协进会诉利瓦伊”案中，一名男子在审前羁押中被枪击身亡，他的遗孀对FBI提起诉讼，宣称由于种族歧视，FBI拒绝对这个事故进行彻查。当法庭发现黑人民权组织NAACP坚定地介入了这场关于是否符合标准的争论时，明显对“现实和迫在眉睫的侵害”这条标准放宽了适用。这表明，黑人和其他少数派作为一个群体比作为单个人更容易满足“禁令救济”的救济标准。

　　刑事选择性起诉抗辩的难度之一在于被告人必须提供可靠的证据证明相似情形的其他种族的被告人本来也应该被起诉而没有被起诉。理论上说，如果被告人能够给出一个关于相似情形的其他种族人的追诉情况的统计数据，应该有希望打破这个证明标准的坚冰。在“迈克尔•克里斯奇诉坎普”案中，被告人即以此类数据为证据试图达到证明要求。克里斯奇是一个非裔美国人，他被诉谋杀了一名白人警察，在佐治亚州被判处死刑。他认为判决不公，于是以一份调查数据为依据提出抗辩。由美国著名法学家大卫•巴尔杜斯教授所完成的这份调查，研究了佐治亚州判处的几千宗谋杀案，以及可能影响死刑判决公正性的数种变量，最终认为在佐治亚州谋杀白人的被告人较之谋杀黑人的被告人受到死刑判决的可能性要高4.3倍。克里斯奇诉称，他的种族和他侵害的对象的种族导致了他的死刑判决，而这是违宪的。抗辩被最高法院以5∶4驳回。法院认为，巴尔杜斯的调查并不能证明“克里斯奇案”中包括检察官在内的刑事司法官员存在种族性的歧视目的，申明法院要想推定量刑机构滥用了其裁量权必须要求被告提供“非常清楚的证据”。法院认定巴尔杜斯的研究报告没有达到这个标准。尽管最高法院最终没有接受巴尔杜斯教授的数据证据，但访案引起了最高法院对于此类证据的关注。该案的三名法官的反对意见对死刑适用中的种族歧视的证据问题进行了彻底的讨论。

　　三、“逆向歧视”及“911恐怖袭击”影响下的回流

　　20世纪90年代之后，美国民权运动渐趋缓和，由“肯定性行动”造成的“逆向歧视”问题引发了美国白人的不满。以“肯定性行动”为代表的平权措施，实际上是为了弥补长期的不平等而对少数族裔给予特殊优惠，在现实语境中会对白人造成新的不平等，从法理上来看，这也同样违反了宪法之平等原则。1992年，美国一项民调显示，2/3的美国人认为“肯定性行动”已完成其历史使命，美国政府无需再为过去的歧视而特别照顾黑人等弱势群体[16]。加州、密歇根州、华盛顿州等相继通过公决或立法废除“肯定性行动”。司法领域也出现了否定“肯定性行动”的判例，2003年，美国联邦最高法院在“格拉斯诉柏林杰”案中以6∶3票裁定，密歇根大学在招生时给予非洲裔、西班牙裔和印第安裔考生加分的做法，违反了宪法确立之平等原则。在这种背景下，本就不情愿介入检察裁量权的司法权，重新采取了对于基于种族的选择性起诉的冷漠态度。“合众国诉阿姆斯特朗”案所确立的标准以及此案中美国联邦法院的表态一直延续到现在，直到2008年美国学者关于选择性起诉的文章仍然以此案作为司法标准[17]。

　　“911事件”之后制止恐怖袭击被视为政府的首要利益，人权出现了让位于国家安全的情况，刑事追诉权的自由裁量余地变得更大。美国参众两院迅速通过了《美国爱国者法案》，对恐怖主义宣战，授予了美国情报和犯罪侦查部门以前所未有的侦查自由裁量权。在反恐的理由之下，美国建国以来所艰难确立的不得随意侵犯和限制公民的通讯自由、新闻自由、言论自由、不受非法搜查和逮捕等基本权利几乎全面受到挑战[18]。在《美国爱国者法案》中，诸多刑事诉讼的人权保障原则被打破，FBI得到授权可以实施无令状的秘密搜索，获得个人记录、监听、监视，只要自己宣布为反恐所必须即可。

　　基于恐怖分子的种族特征，刑事诉讼中的种族主义重新抬头。美国情报和犯罪调查部门对中东移民展开了有选择的调查、围捕和拘留，在战争状态和特殊的保密状态下，大约一千二百人被捕，大多数是有移民问题的外国人，名义是所谓管理“重要人证”，762名无公民身份的人被逮捕并被施以肉体或精神上的折磨，很多人在拘役所被扣留几个月而没有被告知为什么。这些人后来都“消失”了，大多数人被驱逐出境，并没有一人被以恐怖犯罪起诉[19]。当种族平等与反恐发生冲突的时候，种族的差别对待就重新抬头了，因为“制止恐怖袭击当然会被视为政府的首要利益，除非对于促进此利益是必要的，否则种族的区别对待就应该是严格禁止的”[20]。“911恐怖袭击”以及延续至今的恐怖威胁，使得美国国民不得不对行政权力做出让步，起诉裁量权得以有机会大肆扩张而很少受到限制。很不幸，恐怖组织的种族特征恰恰又非常明显，于是在刑事诉讼中，对与恐怖组织有关的族裔给予特别对待也就顺理成章了。

　　结语

　　种族主义是世界各国所普遍面临的问题，各国、各种国际组织也一直在致力于解决这个问题，因为人生来是平等的，肤色、种族、民族、宗教、政治观点都不应成为区别对待的可考虑因素。然而，如同美国的“肯定性行动”，我们通常关注的角度是就业、教育，而忽视了刑事司法中这一问题的存在。在和平年代，刑事诉讼是国家与个人对抗最为激烈的领域，在我们看来，以刑事诉讼为手段实施种族歧视，其行为之恶可能仅次于战争时期的种族屠杀。然而，对这一问题各国都未给予应有的重视。但无论如何，我们都应当重视，也迟早会重视。

　　参考文献:

　　[1] 刘仁文: 《政府恶意与“选择性起诉”》，载《领导文萃》，2005 年第7 期。

　　[2] 张恒: 《从〈异教徒中国佬〉看19 世纪70 年代美国排华浪潮》，载《辽宁师范大学学报( 社会科学版) 》，2011 年第4 期。

　　[3] 任东来陈伟等: 《美国宪政历程——影响美国的25 个司法大案》，北京: 中国法制出版社2004 年版，第146 页。

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　　[17]Bennett L. Gershman，The Most Dangerous Power of the Prosecutor，29 Pace L. Rev. ，2008，p. 1.

　　[18] 胡楠: 《由爱国者法案引发的反恐人权思考》，载《山西财经大学学报》， 2008 年第4 期。

　　[19]Equal Protection and the Prosecutor1s Charging Decision: Enforcing an Ideal，49 Geo. Wash. L. Rev. ，1981，p. 659 ～ 698.

　　[20]David Cole，The Poverty of Posner`s Pragmatism: Balancing away Liberty after 9 /11，59 STAN. L. REV. ， 2007，p. 1735 ～ 1751.

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